臺南簡易庭101年度南簡字第806號

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決　101年度南簡字第806號

原告

德壹不動產仲介經紀有限公司

法定代理人

廖國良

訴訟代理人

李姿瑩

被告

李秋英

上列當事人間請求給付服務費事件，經本院於民國101年10月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）被告於民國100年11月17日委託原告德壹不動產仲介經紀有限公司銷售臺南市○○區○○段111地號土地及其上同段11240建號建物（下稱系爭房地）即門牌號碼臺南市安平區○○○街12巷1號8樓之9，期間自100年11月17日起至101 年11月17日止。然被告竟於上述專任委託銷售期間內，再將系爭房地由其他仲介公司出售予第三人周欣儀、黃清棟，故被告業已違約，前已發存證信函通知被告，惟被告均置之不理。而依原告與被告之專任委託銷售契約書第五條違約處理第二款之規定，原告應給付被告新台幣（下同）14萬元之服務報酬及違約金7萬元，共計21萬元。為此，爰依系爭專任委託銷售契約之法律關係提起訴訟。

（二）並聲明：

⒈被告應給付原告210,000元。

⒉訴訟費用由被告負擔。

二、被告抗辯：

（一）原告所提專任委託銷售契約書雖是被告所簽，但被告那時沒有看清楚，原告的人員只有口頭跟被告說，被告簽一簽就去忙了，簽約前都沒有看過該契約書，原告也沒有告知違約的處罰條款。另被告委託21世紀仲介公司一開始也是400萬元，21世紀仲介公司的營業員很勤勞，來很多次，一周至少來一次，也帶了客人去現場看了六次，原告只有簽合約那次見到面，半年來都不聞不問。系爭房地是被告與母親共有，房子的頭期款約50、60萬是被告母親拿出來的，但貸款金額240萬分期付款是被告繳的，房子購買後，登記在被告名下。因為被告母親有急用，所以後來只以270萬賠錢賣掉房子。

（二）並聲明：請求駁回原告之訴。

三、得心證之理由：

（一）原告主張被告於100年11月17日與原告簽立不動產專任委託銷售契約書，委託原告銷售其所有系爭房地，委託銷售期間自100年11月17日起至101年11月17日止，委託售價400萬元，依兩造不動產專任委託銷售契約書第5條第1項、第2項第4款規定，委託期間內，被告如自行銷售、出租、或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為而為成交者，應視為原告已完成仲介之義務，應給付乙方委託銷售總價之百分六（其中百分之四為服務報酬、百分之二為違約金），原告於訂立不動產專任委託銷售契約後，被告竟於委託期間內任由其母親即系爭房地共有人委託21世紀仲介公司將系爭房地以2,700,000元出售予訴外人周欣儀、黃清棟，並於101年5月17日經臺南市臺南地政事務所辦理所有權移轉登記完畢等情，業據其提出不動產專任委託銷售契約書、委託銷售/出租契約內容變更同意書、土地登記第二類謄本及建物登記第二類謄本、不動產說明書及臺南市光特版地政電傳資訊系統等件為證（見101年度司南簡調字第420號卷第6-15頁），並有臺南市臺南地政事務所101年9月7日臺南地所登記字第1010041476號函檢送之土地登記公務用登記謄本、建物登記公務用謄本、異動索引內容、被告所有系爭房地出售予周欣儀、黃清棟之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、101年度契稅繳款書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、印鑑證明及土地建物所有權狀等件（見本院卷第38-57頁）在卷可憑。被告對此亦不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。

（二）按「甲方（即被告）有本條第二項各款情形之一者，視為乙方（即原告）已完成仲介之義務。除第⑴款情形甲方應支付乙方按本契約第壹大項第二條委託銷售總價百分之四計算之違約金外，有其餘各款情形甲方應支付乙方委託銷售總價的百分之六（其中百分之四為服務報酬、百分之二為違約金）。…⑷委託期間內，甲方自行銷售、出租、或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者。」兩造簽訂之不動產專任委託銷售契約書第5條第1項、第2項第4款定有明文。查本件被告於委託期間內，任由其母親委託其他仲介公司將系爭房地以2,700,000元出售予周欣儀、黃清棟，並於101年5月17日經臺南市臺南地政事務所辦理所有權移轉登記完畢等情，已詳如前述，其有違約之情，已足認定。從而，原告自得依上揭不動產專任委託銷售契約書條款之約定，請求被告依約給付。

（三）次按違約金係於債務不履行時，由債務人支付之金錢或其他給付，以確保債務履行為目的，其性質有屬於懲罰性違約金或屬賠償金額預定性違約金。前者於債務人不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或債務不履行之損害賠償；後者則以違約為債務不履行所生之損害賠償總額，當事人約定之違約金究屬何性質，應依當事人訂約旨意審認之，如當事人未另為訂定，依民法第二百五十條第二項前段規定，視為損害賠償總額預定性之違約金（最高法院90年度台上字第1754號判決參照）。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當數額。民法第二百五十二條定有明文。本條所指違約金，不論其為損害賠償總額預定性或懲罰性違約金均有其適用（最高法院50年台抗字第55號判例、70年度台上字第3796號判決意旨參照）。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人所得享受之一切利益為衡量標準（最高法院著有50年台上字第19號判例意旨參照），至酌減是否相當，則應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年度台上字第807號判例、81年度台上字第2484號判決意旨參照）。經查：

⒈按不動產出賣人與仲介人間所簽訂之不動產仲介契約，依當事人約定具體內容之不同，而有不同型態之劃分。有約定仲介人僅為出賣人報告訂約之機會或為訂約之媒介，出賣人於買賣契約成立時即應給付相當報酬者，此種不動產仲介契約應解為民法居間之性質。惟如約定仲介人除為報告或媒介者外，尚須處理其他事務甚或代為法律行為，藉以索取較高報酬者，則此種不動產仲介契約已非單純居間可比，應屬兼具居間與委任性質之混合契約。查被告與原告訂定之專任委託銷售契約書前言記載：「委託人…，同意以下列標示之不動產委託中信房屋西門加盟店『居間仲介銷售』，…」，及該契約第貳、甲乙雙方之權利義務第三條所載「乙方（即原告）受託處理仲介事務應以善良管理人之注意為之。…如買方簽立『附停止條件定金委託書』，乙方應於二十四小時內將該委託書轉交甲方（即被告），不得隱藏。如買方簽立『購屋承諾書』而有支付定金者，除有其他約定外，乙方應於收受定金後二十四小時內送交甲方。…乙方於仲介買賣成交時，為維護交易安全，得協助辦理有關過戶及貸款手續。…」（見本院101年度司南簡調字卷第6頁至第7頁），可認系爭專任委託契約已非單純居間，實屬兼具居間與委任性質之混合契約。合先敘明。依系爭專任委託契約第四條規定，原告原則上應在不動產買賣契約成立時始可以成交價之百分之四請求被告給付報酬，此與民法第五百六十八條第一項居間報酬規定：「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬」相符。

⒉惟系爭專任委託銷售契約書第5條第2項第4款約定，在委託期間內，被告自行銷售，視為原告已完成仲介之義務，仍應依該條第1項依委託銷售總價百分之四計算之服務報酬，即原告雖沒有因其報告及媒介而使被告成立契約，只因被告的違約行為原告即得請求「報酬」，自與上開居間須因報告服務報酬之給付要件不符，核此約定性質應為被告違約自行將不動產出售為債務不履行之違約金。又上開約定既未明言所謂百分之四之服務報酬及百分之二的違約金為懲罰性違約金，則依上開說明，應認系爭專任委託契約第5條第2項第4款所約定之服務報酬百分之四、違約金百分之二之性質，均屬損害賠償總額預定性質之違約金，本院並得依民法第252條規定予以酌減。

⒊查原告於不動產專任委託銷售契約書後，僅於100年12 月及101年5月間刊登廣告，此有原告提出之廣告資料（見本院卷第18-33頁），在卷可按。而系爭房地係於101年5 月17日移轉予周欣儀、黃清棟，原告於知悉上情後，仍在101年5月下旬刊登廣告，再觀諸原告在受託銷售期間，並未積極帶領客戶看系爭房地，其自承：「（問：原告是否帶人去看過房子？）因為被告開價太高，我有要帶客人去看房子，打電話給被告，被告就說房子賣掉了。」（見本院卷第15頁）等語。顯見原告就受託銷售系爭房地並未積極投入時間及費用。原告雖提出公司每月管銷成本，以及原告訴訟代理人個人其就系爭房地支出廣告海報之成本達126,000元云云。惟公司每月管銷成本並非僅銷售系爭房地，且就系爭房地支出廣告海報126,000元，亦僅係推估之數額，並未提出支出憑證，況系爭房地委託銷售總價為400萬元，縱使買方未殺價，以該金額高價賣出，原告得可向買賣雙方各收取4％、2％之仲介費用，故仲介費用為24萬元（計算式：4,000,0004％＝160,000；4,000,0002％＝80,000；160,000＋80,000＝240,000 ）；而業務人員僅得向公司領取半數即120,000元之報酬，但原告訴訟代理人竟稱其個人為出售系爭房地支出廣告海報成本126,000元，顯與常情有違，難以遽採。

⒋茲審酌被告於100年11月17日與原告簽訂不動產專任委託銷售契約書後，並未積極帶人前往看屋，系爭房地係於101 年5月17日（買賣原因發生日期為101年5月10日）即移轉予周欣儀、黃清棟名下，原告自斯時起至101年11月17日止，無須再投入時間、金錢銷售系爭房地；且於知悉系爭房地售出後，仍於101年5月下旬刊登廣告等情，是本件原告仲介過程所支出之人事、廣告等費用，當不致過高。再者，原告又未曾向被告報告過任何締約之機會，且被告縱未違約，原告於委託仲介期滿，亦未必能成功銷售系爭房屋；況被告如未違約，經原告以各種方式竭力促銷而能順利出售系爭房屋者，依兩造所簽訂之不動產專任委託銷售契約書第4條之約定，原告亦僅能請求實際成交總價百分之四之服務報酬等一切情狀，本院認兩造約定之違約金，顯然過高，應予酌減為依被告與訴外人周欣儀、黃清棟就系爭房地實際成交總價之百分一點五計算違約金，即原告僅請求之實際成交總價270萬元之百分之一點五為40,500元，較為合理，逾此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。

四、綜上所述，原告依兩造所簽立之不動產專任委託銷售契約書第5條之約定，請求被告給付40,500元之違約金，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

五、本件係因民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序所為被告部分敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款，就原告勝訴部分應依職權宣告假執行。

六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款，判決如主文。