102年度南簡字第12號｜民事：請求損害賠償等｜裁判日期：102 年 12 月 12 日

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決　 102年度南簡字第12號原　　　告　君臨大地管理委員會法定代理人　林武達訴訟代理人　楊振平被　　　告　陳碧雲即冠德企業社訴訟代理人　黃騰煌上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國102年11月26日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。查本件原告之法定代理人原為蔡麗卿，嗣於訴訟中變更為林武達，業據原告提出臺南市政府102 年4月17日府工使二字第0000000000號函為證（見本院卷第 34頁、第35頁），堪認屬實，原告並於民國102年5月17日具狀聲明承受訴訟，是本件原告之法定代理人已由林武達承受訴訟，核無不合，應予准許。二、原告起訴主張略以：（一）兩造於96年10月間訂立委託契約書（下稱系爭契約），約定由被告承攬位於臺南市○○區○○路0段000巷0號之君臨大地社區大樓（下稱系爭大樓）頂樓防漏工程（下稱系爭防漏工程），總工程款為新臺幣（下同）715,000元，而系爭契約第3條明訂工程範圍，除第3項益膠泥＋彈性抗裂纖維網面積為569平方公尺外，其餘施作面積為1,191平方公尺，惟系爭大樓頂樓實際面積為906.62平方公尺，被告顯然無法依約施作工程，則本件工程總價應為544,276 元（計算式：715,000÷1,191×906.62＝544,276，小數點以下4捨5入），被告未依實際面積報價，致原告受有溢付工程款170,724元之損害（計算式：715,000－544,276 ＝170,724），又系爭大樓頂樓實際面積906.62平方公尺扣除14樓樓頂施作面積569平方公尺後，15樓樓頂施作面積僅337平方公尺，按照15樓樓頂施作面積計算，該部分之工程款應為202,313元（計算式：715,000÷1,191×337 ＝202,313，小數點以下4捨5入），被告既未依約施作，原告主張此部分應減少2分之1價金即101,157元，故被告應返還原告271,881元，爰依系爭契約提起本訴。（二）對被告抗辯之陳述：系爭契約第3條僅約定施工面積，未區分系爭大樓14樓及15樓而有不同施作方式之記載，然被告竟以不同方式施作，且系爭大樓15樓僅噴塗R-1005（矽樹脂防水材），未依約以R-1005＋甲苯施作；又被告辯稱系爭契約約定之1,191平方公尺包含系爭大樓頂樓面積906.62平方公尺及女兒牆面積284.38平方公尺，然頂樓電梯通道面積為153.41平方公尺，該部分無法施作防水工程，應予扣除，又系爭契約未記載女兒牆為施作範圍，且縱認女兒牆亦為施工範圍，被告亦應證明其對女兒牆確有施工；另據被告交付原告之成本分析表，本件工程面積為920.57平方公尺，而原告自行申請鑑定施工面積，有施作防水材料之面積僅872.937平方公尺，足證被告未依約施作工程等語。（三）並聲明：１、被告應給付原告271,881元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年12月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。２、原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：系爭契約第3條約定工程範圍共有6項，除第3項計約569平方公尺外，其餘均為1,191平方公尺，係因14樓較多人使用、走動，需要施作益膠泥＋彈性抗裂纖維網，故此部分只有569平方公尺即14樓地板面積，15樓較沒有人去，損害機會較少，原告考量工程費用，就決定15樓不用施作益膠泥＋彈性抗裂纖維網，當初原告並未提供14樓、15樓樓板總面積，係被告自行測量，且施作範圍包含女兒牆面績284.38平方公尺，水錶下面及周圍、柱子也有施作防水工程，故於系爭契約第3條記載面積計約1,191平方公尺，被告確實已依約施作工程，原告所提出鑑定書，並未將已施作防漏工程之水錶、柱子、女兒牆等部分之面積計入，並不足採，是原告之請求顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：１、原告之訴駁回。２、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、本院得心證之理由：（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。（二）原告主張：兩造於96年10月間就系爭大樓14、15樓簽訂委託契約書，由被告承攬系爭防漏工程，又系爭契約係約定系爭防漏工程之各工項施作面積，除關於益膠泥＋彈性抗裂纖維網之面積為569平方公尺外，其餘素地花台打除及清運、高壓清洗機全面清洗、R-1005＋甲苯（1：3）底塗、液態SILICONE中性修補裂縫及孔洞（含陰角）及R-1005＋甲苯（1：1）底塗等均為1191平方公尺，又被告確實係以上揭所約定之工法，施作系爭防漏工程等節，為兩造所不爭執（見本院卷第71頁），並有原告提出之系爭契約書、使用執照、成本分析表各1份為證（見101年度司南簡調字第952號卷〈下稱司南簡調卷〉第11頁至第13頁），復經本院至現場履勘明確，製有勘驗筆錄及現場照片1份在卷可稽（見本院卷第70頁至75頁），是該部分之事實，堪可認定。（三）原告雖以前詞主張：系爭契約並未約定防漏工程施作範圍包含女兒牆；且被告實際施作面積與系爭契約所約定應施作面積不符，被告顯未依約施作工程，致原告溢付工程款170,724元受有損害，又因訂約時被告虛報施作面積，以致有高估工程款之情形，故原告要求應減少價金101,157 元云云，並提出松陽工程顧問有限公司鑑定報告書1份為據（見本院卷第37頁至第42頁），然為被告所否認，並辯陳施工範圍除地板外，尚包含系爭大樓頂樓女兒牆等；且原告上揭所提出鑑定書並未將已施作防漏工程之水錶、柱子、女兒牆等部分之面積計入等語，是本件之爭點厥為：（一）系爭大樓頂樓之女兒牆是否為系爭契約之施作範圍？（二）被告實際施作防漏工程之面積是否與系爭契約所約定之應施作面積不符？經查，經本院再囑託松陽工程顧問有限公司鑑定，該公司於102年10月18日以102專（工）字第1272號函檢附補充報告書回復本院為：系爭大樓頂樓之水錶、柱子、女兒牆確實有施作防水，又系爭防漏工程有施作益膠泥＋彈性抗裂纖維網之面積為561.07平方公尺，其他已施作之防水工程面積為1,410.01（計算式：953.88＋456.13＝1,410.01）平方公尺（含地板、通氣口、柱、水錶箱、基地台、女兒牆等）等語（見本院卷第76頁至第79頁），據上可知，被告確實對系爭大樓之頂樓施作防漏工程乙節，而衡之承攬人承包工程無非係為獲取利潤，則倘非兩造確實有約定系爭大樓之女兒牆為施工範圍，被告豈會耗費人力、財力予以施作防漏工程，是原告主張：系爭契約並未約定系爭大樓頂樓女兒牆為施工範圍云云，並不可採；再者，上揭鑑定結果另可徵就益膠泥＋彈性抗裂纖維網工項部分，被告所施作防漏工程之面積與系爭契約所約定者，僅不足7.93（計算式：569－561.07＝7.93 ）平方公尺，而其餘防漏工項部分則已超出契約所約定數額共219.01（計算式：1,410.01－1191＝219.01）平方公尺等情，是其餘工項之施工面積並無不足情形，而就益膠泥＋彈性抗裂纖維網工項部分，被告所施作之面積雖不足7.93平方公尺，然衡之社會交易常情，此尚屬合理可接受之誤差範圍內，對此尚難認被告有何施作不足之情。據上，足認被告已依系爭契約所約定之施作面積施作系爭防漏工程，並無不足之部分，則原告主張被告未依系爭契約約定面積施作防漏工程云云，並不足採。五、從而，被告既已依照系爭契約約定面積施作工程，並無施作不足之情，則原告猶以前詞主張其受有損害並得請求減少價金，而請求被告給付271,881元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回之。六、末按訴訟費用由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。據此，本件訴訟費用應由敗訴之原告負擔，爰依職權確定如主文第2項所示。據上論結，本件原告為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 102 年 12 月 12 日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭法官王參和上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 12 月 12 日書記官陳淑芬

臺南簡易庭102年度南簡字第12號

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