臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決

原告

陳鈞翊

訴訟代理人

邱循真律師

被告

安德康櫥櫃有限公司

法定代理人

洪青松

訴訟代理人

張俊男

訴訟代理人

蔡宜均律師

訴訟代理人

蘇清水律師

上一人複代理人

吳惠娟律師

上列當事人間請求給付資遣費事件，經本院於民國105年10月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告起訴主張：

一、原告自民國101年7月30日起任職被告公司仁德營業所擔任設計師，工作內容為於門市內接洽欲購買櫥櫃之客戶，至客戶處所丈量櫥櫃空間及為客戶繪製規劃置放櫥櫃之平面圖、3D圖面，進而向客戶報價，並接受客戶之訂購。兩造並約定原告每月之底薪為新臺幣（下同）19,500元，底薪加給6,000元，共計25,500元。詎被告於104年10月17日非法解僱原告，原告向臺南市勞工局申請勞資調解，並要求被告應給付資遣費及自任職日起未給付之加班費、假日出勤工資等，惟被告拒絕給付，原告爰提起本案訴訟。

二、原告領取之底薪加給6,000元及結案獎金為經常性給予，原告每月平均工資為28,463元：

（一）按「本法用辭定義如左：三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款定有明文。又按「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。」勞基法施行細則第10條第2款亦有明文。查，被告薪資明細所列之底薪加給6,000元、結案獎金等，均屬每月經常性給予之性質，且非勞基法施行細則第10條第2款所屬不計入工資之範圍，故應列入計算工資。

（二）按「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」勞基法第2條第4款定有明文。因勞基法第2條第4款係就日平均工資予以定義，而「月平均工資」應以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，即等於以勞工退休或被資遣前6個月工資總額直接除以6計算（行政院勞動部83年4月9日（83）台勞二字第25564號函示參照）。原告於104年10月17日遭被告片面終止勞雇關係，被告並給付10月份之薪資，是原告之平均工資之計算以104年4月16日至同年10月15日為計算基準，每月平均工資為28,463元【計算式：〔10,004元（10月1日至10月15日）＋36,406元（9月）＋21,250元（8月）＋29,190元（7月）＋32,700元（6月）＋26,640元（5月）＋14,588（4月16日至4月30日）〕÷6＝28,463元】，每日平均工資為949元。

三、被告於104年10月16日非法解雇，被告應給付原告資遣費：

（一）與原告同於被告公司任職之訴外人李豐旭、姚姍姍、郭澤緯於臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）105年度他字第83號侵占案105年2月18日偵查訊問筆錄證述「系統櫃部分公司會幫他們處理，其他如泥作或木作部分設計師會幫他處理，設計師幫他處理部分，由設計師向他們收費，系統櫃部分是客戶自行支付給公司。所以客戶要求施作之項目，若安德康公司無法提供，是由我們自己與客戶簽約，由我們自己或僱工施作，施工費用我們自己取走，不用繳回安德康公司。」被告公司之告訴代理人林永順對前開證述表示「證人講的大概沒有錯，假如公司無法提供施作的部分，由設計師自行與客戶談，也由他們自行向客戶收款…」，故由此顯見，被告公司雖訂有工作規則，惟仍允許設計師私接案件，故被告以此作為解雇原告之事由，並認為情節重大，不符合解僱手段最後性之比例原則，而非適法。

（二）被告雖提出員工工作守則（下稱系爭工作守則），然原告並不知有系爭工作守則之存在，縱使原告知悉，惟系爭工作守則第7條誠實義務之規定、並未規定若有違反僅有解僱乙途，是縱使原告果有此情況，仍應視是否有達到解僱之必要性。而從臺南地檢署105年度他字第83號卷可知被告員工郭澤緯有私接木作之情況，且為被告公司之代理人林永順知悉；則果如被告所主張、員工若有私接木作之情況，依據被告104年5月4日之公告規定「…無論系統、木作、泥作或任何雜項工程均必須經由門市以公司名義規劃、報價、簽約、發包和生產製作，禁止門市員工私下運作和接案，違反本規則者及未盡督導責任之門市主管得不經預告予以解僱。」（下稱補充工作守則），應一律解僱，則何以被告公司之代理人林永順已知悉郭澤緯有私接木作之情事後、並未將郭澤緯依上開公告內容為解僱？故由此可見，被告公司以原告有私接木作為由，將之解僱，顯為針對性之處置，而非有係因原告已有達到解僱最後手段性之情況。

（三）被告雖有以原告涉犯刑事業務侵占、背信等罪，已遭起訴，情節重大作為解僱之理由之一，惟從鈞院刑事庭之卷證可知，原告是否有侵占公司之款項，尚有金額不明確及錯誤之爭議外，亦有該款項是否為侵占抑或為抵銷之疑問，而依據刑事案件之無罪推定原則，於原告在未遭有罪判決前，仍應視為無罪，故實難以原告有遭起訴，即謂原告係有侵占、背信之事實，而得據以作為解僱之事由。倘若鈞院亦認原告已有遭起訴侵占之刑事案件，應為納入審酌之情事，則請鈞院審酌此情形應僅侷限於原告是否已經有達到勞基法第12條第1項第3款「受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。」之要件為斷，非謂原告已遭起訴即屬該當此要件。

（四）又，若鈞院仍認被告所為之主張為適法有理，則按「雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，自知悉其情形之日起，30日內為之。」勞基法第12條第2項定有明文。是被告應於知悉30日內主張與原告終止勞動契約，惟被告於104年8月15日左右知悉原告私接案件後，便開始追查原告經手之案件，而被告向地檢署陳報之各項日期，均距被告將原告解雇之日期即104年10月16日相隔30日以上，是縱使鈞院認定被告得以勞基法第12條第1項第4款解雇原告，被告之解雇亦已逾法定之期間，而未適法。

（五）是以，被告無故之解僱行為，已違反兩造之勞動契約及勞工法令之規定，並致原告權益受有損害，被告自得依勞基法第12條、第14條第1項第6款、同條第3項請求被告給付資遣費。原告任職期間為101年7月30日至104年10月17日，計3年又2.56月，而資遣費之計算為任職1年給予半個月之薪資，未滿1年者，依比例計算，故原告可為請求之資遣費為47,911元【計算式：任職3年又2.56個月係可請求（1.5×29,820元）＋（2.56÷12÷2×29,820）＝44,730＋3,181＝47,911元。】。

四、被告應給付原告特別休假工資20,874元：原告自102年7月29日起每年可享有特別休假7天，迄至104年7月29日，計3年，總計有21天【計算式：7×3＝21】之特別休假，而以平均工資每天994元計，共計20,874元【計算式：21×994元＝20,874元】。

五、被告應給付原告休假日工資226,632元：被告雖有給予原告排休，惟此之排休僅為形式上，實則原告幾為全年無休的為被告提供勞務，故就此部分，原告請求被告應依法加倍再計一天薪資給予，此部分請求自101年10月起至104年9月止，共計228天，故被告應給付原告226,632元【計算式：228天×994元＝226,632元】。

六、被告應提撥被告短缺之退休金13,060元：被告於101年8月14日至104年9月30日為原告提撥之退休金短少13,060元，被告自應依法補提撥。

七、並聲明：

（一）被告應給付原告295,417元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

（二）被告應提繳13,060元至行政院勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。

（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、原告工資之底薪加給6,000元非經常性給予，原告每月平均工資應為22,963元：

（一）有關底薪加給6,000元部分，被告主張需當月業績達300,000元以上，方有給付。經查原告任職期間，101年11月、12月；102年1、2、4、5、9、10、11、12月；103年1、4、6、9、10月；104年3、8、10月，均因未達業績標準而未獲底薪加給，足見「底薪加給」係被告對於員工所為勉勵性之給與，非經常性給與，不應列入平均工資計算。

（二）依前行政院勞工委員會83年4月9日台83勞動二字第25564號函釋，應以勞工離職前6個月工資總額直接除以6為平均工資。查原告遭被告開除之104年10月16日當日前6個月為104年10月15日至104年4月16日，其平均工資為22,963元【計算式：〔10,004元（10月1日至10月15日）＋24,406元（9月）＋21,250元（8月）＋23,190元（7月）＋26,700元（6月）＋20,640元（5月）＋11,588元（4月15日至4月30日）〕÷6＝22,963元】，每日平均工資為765元。

二、原告任職被告公司期間，私下與被告公司之客戶簽訂木工、水泥、其他雜項工程及侵占被告公司之工程款等情事，經被告查明屬實後，即依勞基法第12條第1項第4款規定，以原告違反勞動契約或工作規則，情節重大，不經預告終止契約，又依勞基法第18條第1款規定，原告無權向被告請求加發預告期間工資及資遣費：

（一）查被告片面解僱原告，係基於原告有①以「被告名義」與客戶締約，基於職務之便所收受之公款，未予繳回；②偽以「被告名義」巧立名目向客戶黃建智收費；③違反被告104年5月4日公告，私下承接被告客戶委託工程等3類型違反勞動契約、工作規則之行為，且短短2個月間（104年8月至9月）累有數次，對被告令其返還公款之最後通牒置之不理，顯有害被告之管理監督及營業，並影響被告之商譽及保固責任風險評估，致生實害於公司。連員工最基本之忠誠義務，原告亦無善盡職守，嚴重破壞勞雇雙方之信賴，使雙方勞動關係之進行受到干擾，客觀上已達任何雇主立於與被告相同立場，均無法容認繼續與原告維持勞動關係的程度，誠屬情節重大無疑。原告辯稱何以郭澤緯私接案件卻未同遭解僱，被告解僱原告顯為針對性處置云云，惟查，被告解僱原告並非基於單一原因，且被告對是否解僱員工，仍會衡量員工平日表現，功過相抵，以及事後是否認錯承諾不再犯、對公司所造成損害之情形等情，原告上開主張，大有誤會。

（二）原告雖以被告應舉證原告知悉系爭工作守則置辯，惟員工之忠誠義務，誠為勞動契約員工履約之核心，縱無明文約定，亦屬履約之當然。再則，原告於偵訊中，對於員工工作守則並無質疑。原告又主張員工工作守則並無違反即可解僱之明文，惟對照被告提出104年5月4日之公告，如員工私接案件，被告得不經預告予以解僱，原告亦簽名其上同意遵守，則員工以公司名義接案卻私吞公款，以公司名義巧立名目對客戶收費，此之情節，兩相對照，顯然後者重於前者，舉輕以明重，被告以原告無法廉潔自持，違反忠實義務、違法【涉犯刑事業務侵占、背信等罪業經起訴】，且曾給予返還公款之補救機會仍拒不返還，事發後毫無悔意態度不佳，令被告枉遭客戶誤解傷及商譽，從而，被告實除解僱原告乙途，別無他法。

（三）被告雖以其他設計師之證言及離職後被告尚積欠款項得以抵銷，故不繳回工程款云云，為其無業務侵占等犯行置辯，惟依臺南地檢署105年度他字第83號訊問筆錄其他設計師證言：「（均問：客戶要求施作之項目，若安德康公司無法提供，是由你們自己與客戶簽約，由你們自己或僱工施作，施工費用你們自行取走，不用繳回安德康公司？）是。」等語，前提係「被告無法提供之工項」，渠等得以「個人名義」和客戶締約，款項方不用繳回公司，與本案被告係以「被告名義」與客戶締約，基於業務之便，收取客戶款項卻不繳回公司，顯然不同。如客戶定作之工程，被告有配合之工班得以施作，仍應由設計師報由被告統籌規劃發包，故被告公司之告訴代理人林永順於刑案偵訊之證言「證人講的大概沒有錯，假如公司無法提供施作的部分，由設計師自行與客戶談，也由他們自行向客戶收款，但是他要跟客戶講清楚這是他自己設計的案件，跟公司無關…」等語，即指此意，原告據上主張被告允許原告私接木工等雜項工程，顯有誤會。又查，原告藉業務之便，侵占公款行為完了時間，均在任職期間，原告遭解僱後，方主張其對被告尚有抵銷債權拒不返還公款置辯，顯臨訟矯辯，要不可採。

（四）被告知原告涉有業務侵占及背信犯行，肇因於客戶鐘國慶不滿意原告服務打電話向被告客訴，被告深入了解後，始知悉原告有隱匿鐘國慶部分追加工程款之事實，進而追查被告之前曾經手案件與客戶接觸後，方查得被告另涉其他業務侵占、背信犯行，是刑案證物日期，不等同於被告知悉原告違反勞動契約、工作守則之情形。鐘國慶來電後，被告尚須訪查求證，依原告於104年9月30日尚有繳回鐘國慶工程期中款24萬元之紀錄，可推知被告斯時尚未發現上情，據上，被告於104年10月16日解僱原告，並未逾30日除斥期間。足見，被告終止兩造間勞動契約，確有理由，又依勞基法第18條第1款規定，原告無權向被告請求加發預告期間工資及資遣費。如鈞院認被告終止勞雇契約不合法，則被告願以原告主張於104年10月19日為兩造合意終止契約日。

三、特別休假工資部分：

（一）查原告之年資為101年8月14日起至104年10月16日止，依勞基法第38條規定，原告自102年8月14日至103年8月13日特別休假為7日，原告已休3日，未休4日；自103年8月14日至104年8月13日特別休假為7日，原告已休5日，未休2日；自104年8月14日至105年8月13日特別休假為10日，原告已休2日，未休8日。惟按「勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。」有前行政院勞工委員會82年8月27日台勞動二字第00000函釋在案可參。如前所述，本件兩造勞動契約之終止，係可歸責於原告侵占公款犯行致遭革職。從而，原告104年8月14日起未休完特別休假8日，非屬可歸責於被告之原因，依前開函釋，被告自可不發給該8日之工資。

（二）據上，原告特別休假日僅有6日未休，被告應發給之未休完特別休假之工資為4,590元【計算式：6日×765元＝4,590元】。

四、休假日工資部分：經兩造協商結果，有關休假日未休工資部分，兩造同意以23日（101年11月30日、102年1月26日、3月13日、4月11日、4月25日、7月26日、11月7、14日、12月14日、103年1月13日、2月5日、6月4日、8月1、12、22、27日、9月7、19日、12月25日、104年1月3日、2月2、14日、11月應休6日未休之1日）計算，若每日工資以949元計算，則為949元×23日＝21,827元；若每日工資以765元計算，則為765元×23日＝17,595元。

五、提撥退休金短缺部分：有關提撥退休金短缺部分，兩造協商結果，兩造同意被告於101年8月14日至104年9月30日為原告提撥之退休金，以短少3,986元計算。

六、並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、兩造不爭執之事實：

一、原告自101年8月14日起任職於被告公司仁德營業所擔任設計師，工作內容為於門市內接洽欲購買櫥櫃之客戶，至客戶處所丈量櫥櫃空間及為客戶繪製規劃置放櫥櫃之平面圖、3D圖面，進而向客戶報價，並接受客戶之訂購。兩造並約定自104年4月起原告每月之底薪為19,500元（原告主張另有底薪加給每月6,000元，被告則抗辯：須業績達公司之標準方給付底薪加給）。

二、被告於104年10月16日以原告私下與客戶簽訂木工、水泥、其他雜項工程及侵占被告公司之工程款為由，依勞基法第12條第1項第4款之規定終止兩造間勞動契約。

三、原告於104年10月19日向臺南市政府勞工局申請勞資爭議調解，兩造於104年11月2日在臺南市政府勞工局調解，臺南市政府勞資爭議調解記錄有關勞方（即原告）主張記載：「勞方主訴離職原因：非法解僱」。

四、如原告可請求被告給付資遣費，原告可請求1.6個月平均工資之資遣費。

五、如本院認應將底薪加給納入平均工資之計算基礎，原告之每月平均工資為28,463元，每日平均工資為949元，如本院認底薪加給不納入平均工資之計算基礎，原告之每月平均工資為22,963元，每日平均工資為765元。

六、102年8月14日至104年8月13日，原告有6日特別休假未休，被告應補給原告該6日之工資。104年8月14日起，原告有8日特別休假未休。

七、被告於104年5月4日公告「員工工作守則補充」（即系爭補充工作守則），規定「門市客戶留資、門市舊客戶介紹新客戶資料及門市客戶之委託規劃皆屬公司資產及權益，無論系統、木作、泥作或任何雜項工程均必須經由門市以公司名義規劃、報價、簽約、發包和生產製作，禁止門市員工私下運作和接案，違反本規則者及未盡督導責任之該門市主管得不經預告予以解僱」，原告於104年5月10日簽名表示願遵守上列守則，並就木作等雜項工程如何付款等事項給予被告4點建議。

八、原告於104年8月15日與被告公司客戶鐘國慶追加簽訂12萬元之木工等工程契約。於104年8月15日與被告公司客戶蔡育隆簽訂8萬元之木工、水泥等工程契約。於104年9月7日與被告公司客戶蔣季翰簽訂6萬餘元之石材、木工、五金、水電等工程契約。

九、原告任職被告公司期間，應休未休之休假日以23日計算，被告應補給原告該23日之工資。

十、被告於101年8月14日至104年9月30日為原告提撥之退休金，以短少3,986元計算。

肆、得心證之理由：

一、原告領取之底薪加給係經常性給予，應納入平均工資之計算基礎：

（一）按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金，勞基法第2條第3款、勞基法施行細則第10條第2款分別定有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指非勞基法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金（最高法院100年度台上字第801號、86年度台上字第1681號民事判決意旨參照）。

（二）被告雖抗辯：底薪加給6,000元需以當月業績達30萬元為條件，並非經常性給與之工資，故不列入原告平均工資計算云云，惟查，依被告所言，底薪6,000元需以當月達業績30萬元為條件，可見該底薪加給係因原告工作而獲得之報酬，符合「勞務對價性」。又原告於104年4月、5月、6月、7月、9月均有領取底薪加給，為兩造所不爭執，可見底薪加給係原告在一般情形下經常可以領得之給付。底薪加給既係因原告工作而獲得之報酬，又係原告在一般情形下經常可以領得之給付，自具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎。被告上開所辯，自不足採。

（三）原告之底薪加給既應納入平均工資之計算基礎，依兩造不爭執之事實五所示，原告之每月平均工資為28,463元，每日平均工資為949元。

二、被告於104年10月16日依勞基法第12條第1項第4款之規定終止兩造間勞動契約，已合法終止兩造間勞動契約：

（一）被告於104年5月4日公告系爭補充工作守則，規定「門市客戶留資、門市舊客戶介紹新客戶資料及門市客戶之委託規劃皆屬公司資產及權益，無論系統、木作、泥作或任何雜項工程均必須經由門市以公司名義規劃、報價、簽約、發包和生產製作，禁止門市員工私下運作和接案，違反本規則者及未盡督導責任之該門市主管得不經預告予以解僱」，原告於104年5月10日簽名表示願遵守上列守則，並就木作等雜項工程如何付款等事項給予被告4點建議，業如前述。原告主張：被告雖規定系爭補充工作守則，但仍允許設計師私接案件云云，然為被告所否認，原告就該有利於己之事實，自應舉證證明。原主張上開有利於己之事實，固舉證人李豐旭、姚姍姍、郭澤緯於偵查中之證詞為證，惟查，證人李豐旭、姚姍姍、郭澤緯於偵查中固證稱：系統櫃部分公司會幫客戶處理，其他如泥作或木作部分設計師會幫客戶處理，設計師幫客戶處理部分，由設計師向客戶收費，系統櫃部分是客戶自行支付給公司。所以客戶要求施作之項目，若被告公司無法提供，是由我們自己與客戶簽約，由我們自己或僱工施作，施工費用我們自己取走，不用繳回被告公司等語（臺南地檢署105年度他字第83號卷105年2月18日訊問筆錄），然證人姚姍姍於本院審理時具結證稱：我是105年4月即離職，所以不知道有系爭補充工作守則等語；證人郭澤緯則證稱：（你有無私下幫客戶處理木作、泥作？）有。（公司是否允許？）不允許。公司規定不允許，但是我沒有遵守。（店長是否知悉？）店長不知道等語（105年9月26日言詞辯論筆錄），由證人姚姍姍於本院之上開證詞可知，其係105年4月即離職，所以不知道有系爭補充工作守則，故其於偵查中之上開證詞自係指104年5月4日公告系爭補充工作守則以前之情形。從證人郭澤緯於本院之上開證詞更可知，被告並無於系爭補充工作守則公告後，仍允許設計師私接案件。證人即被告公司之店長林永順於本院審理時具結證稱：（客戶委託泥作、木作工程，被告公司有無配合班底施作？）有。班底來源分兩種，設計師大部分配合的施作班底，若設計師沒有配合的，則由公司處理。被告公司若有配合班底施作，公司不允許設計師自行接案，私下接案，有確實的證據，會遭開除等語（105年9月26日言詞辯論筆錄），益見被告於系爭補充工作守則公告後，並未允許設計師私接案件。且系爭補充工作守則已明白規定「門市客戶留資、門市舊客戶介紹新客戶資料及門市客戶之委託規劃皆屬公司資產及權益，無論系統、木作、泥作或任何雜項工程均必須經由門市以公司名義規劃、報價、簽約、發包和生產製作，禁止門市員工私下運作和接案，違反本規則者及未盡督導責任之該門市主管得不經預告予以解僱」，若被告於系爭補充工作守則公告後，仍允許設計師私接案件，何須規定系爭補充員工守則？原告主張被告雖公告系爭補充工作守則，但仍允許設計師私接案件云云，與常情有違，實難採信。

（二）退步言之，縱認證人李豐旭、姚姍姍、郭澤緯於偵查中之上開證詞為可採，亦僅能證明在被告公司無法提供之前提下，被告公司允許設計師以自己之名義與客戶簽約，但並未允許設計師以被告公司之名義與客戶簽約，證人姚姍姍、郭澤緯於本院審理時亦均證稱：泥作或木作部分若以被告公司名義與客戶簽約，工程款要交公司，如以設計師個人名義與客戶簽約，工程款由設計師自己收取等語（105年9月26日言詞辯論筆錄）。原告雖主張其係以個人名義與客戶鐘國慶、蔡育隆、蔣季翰等人簽訂木工等工程契約，但依被告提出之「安德康收款明細表」3份（105年度他字第83號卷第12、20、21頁）觀之，原告係以被告名義與客戶鐘國慶、蔡育隆、蔣季翰等人簽訂木工等工程契約。原告上開主張，不足採信。

（三）按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。被告於104年5月4日系爭工作守則，規定「門市客戶留資、門市舊客戶介紹新客戶資料及門市客戶之委託規劃皆屬公司資產及權益，無論系統、木作、泥作或任何雜項工程均必須經由門市以公司名義規劃、報價、簽約、發包和生產製作，禁止門市員工私下運作和接案，違反本規則者及未盡督導責任之該門市主管得不經預告予以解僱」，原告於104年5月10日簽名表示願遵守上列守則。原告於104年8月15日與被告公司客戶鐘國慶追加簽訂12萬元之木工等工程契約。於104年8月15日與被告公司客戶蔡育隆簽訂8萬元之木工、水泥等工程契約。於104年9月7日與被告公司客戶蔣季翰簽訂6萬餘元之石材、木工、五金、水電等工程契約，均業如前述，原告不僅違反系爭補充工作守則，私下接案，且以被告公司名義與客戶簽約，並自行向客戶收款，顯然違反系爭補充工作守則，情節重大，被告於104年10月16日依勞基法第12條第1項第4款之規定終止兩造間勞動契約，自屬有據。

（四）按雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞基法第12條第2項定有明文。原告主張縱被告於104年10月16日可依勞基法第12條第1項第4款之規定終止兩造間勞動契約，亦已逾30日除斥期間，被告則辯稱：因客戶鐘國慶不滿意原告服務，打電話向被告客訴，被告深入了解後，始知悉原告有隱匿鐘國慶部分追加工程款之事實，進而追查被告之前曾經手案件與客戶接觸後，方查得被告另涉其他業務侵占、背信犯行。鐘國慶來電後，被告尚須訪查求證，依原告於104年9月30日尚有繳回鐘國慶工程期中款24萬元之紀錄，可推知被告斯時尚未發現上情，據上，被告於104年10月16日解僱原告，並未逾30日除斥期間等語。經查，原告固於104年8月15日與被告公司客戶鐘國慶追加簽訂12萬元之木工等工程契約。於104年8月15日與被告公司客戶蔡育隆簽訂8萬元之木工、水泥等工程契約。於104年9月7日與被告公司客戶蔣季翰簽訂6萬餘元之石材、木工、五金、水電等工程契約，但並無證據證明被告於上開簽約時間即已知悉原告私下以被告公司名義與鐘國慶等3人簽訂木工等工程契約，又查無證據證明被告於104年10月16日依勞基法第12條第1項第4款之規定終止兩造間勞動契約時，距其知悉原告私下以被告公司名義與鐘國慶等3人簽約已逾30日，則原告主張縱被告於104年10月16日可依勞基法第12條第1項第4款之規定終止兩造間勞動契約，亦已逾30日除斥期間云云，尚不足採。綜上，被告主張其於104年10月16日已依勞基法第12條第1項第4款之規定，合法終止兩造間勞動契約，應可採信。兩造間勞動契約既經被告於104年10月16日合法終止，則原告主張其於104年11月2日依勞基法第14條第1項第6款之規定終止兩造間勞動契約，並請求被告給付資遣費47,911元云云，自屬無據。

三、原告104年8月14日起之8日特別休假未休，係屬可歸責於原告之原因而無法休假：

（一）按「勞工在同一僱主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日」、「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由僱主照給。僱主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」，勞基法第38條第3款、第39條分別定有明文。又勞基法施行細則第24條第2款、第3款則規定，本法第38條之特別休假，特別休假日期應由勞僱雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資。據此，特別休假僱主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於僱主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，僱主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬僱主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於僱主之原因，僱主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則僱主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。依此，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，僱主是否須發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定，故原告主張其104年8月14日起有8日特別休假未休，被告應給付原告8日之工資，自應就該8日特別休假係因可歸責於被告之原因而未休之有利於己之事實，負舉證責任。

（二）被告於104年10月16日已依勞基法第12條第1項第4款之規定，合法終止兩造間勞動契約，已如前述，兩造間之勞動契約既係因原告違反工作規則，情節重大，致被告依法終止勞動契約，原告因而無法於該年度請休特別休假8日，自係可歸責於原告，不可歸責於被告，依上開說明，被告可不發給原告該8日特別休假未休之工資。原告請求被告發給該8日特別休假未休之工資，自屬無據。

四、按第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第39條定有明文。自102年8月14日起至104年8月13日止，原告有6日特別休假未休，被告應補給原告該6日之工資。原告任職被告公司期間，有23日休假日未休，被告應補給原告該23日之工資，均業如前述，則原告請求被告給付上開29日（計算式：6＋23＝29）之工資27,521元（計算式：949×29＝27,521），為有理由。

五、按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。被告於101年8月14日至104年9月30日為原告提撥之退休金短少3,986元，已如前述，則原告依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告將未足額提繳之金額合計3,986元，繳納至原告之退休金專戶，為有理由，應予准許。

伍、綜上所述，原告依勞基法第39條之規定，請求被告給付工資27,521元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年2月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告將未足額提繳之退休金3,986元，繳納至原告之退休金專戶，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。

陸、本件係屬民事訴訟法第427條第1項簡易訴訟事件所為被告部分敗訴之判決，就原告勝訴部分，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。另被告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告免為假執行，就原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。

柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭