臺南簡易庭107年度南簡字第257號

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決　107年度南簡字第257號

原告

瀛群運不動產開發有限公司

法定代理人

邱盈智

被告

陳奕全

上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國107 年4 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：緣被告為委託原告居間出售被告所有坐落臺南市○區○○段00○000 地號土地及其上同段2035建號建物（門牌號碼臺南市○區○○路0 段000 巷0 號2 樓，以下合稱系爭房地），兩造遂於民國106 年7 月19日簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭契約），約定委託銷售價格為新臺幣（下同）968 萬元。又依系爭契約第11條第1 項第3 款之約定，委託人拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽訂不動產買賣契約者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人已委託銷售總價百分之6 計算之違約金，作為違約賠償。嗣兩造於系爭契約成立後，復於106 年11月28日簽訂委託銷售／出租契約變更同意書（下稱系爭變更同意書），合意變更委託銷售價格為730 萬元。詎原告於106 年12月之委託銷售期間內，已覓得願以730 萬元購買系爭房地之訴外人即買方許瓊方，並簽立買賣議價委託書，俟原告通知被告出面與許瓊方簽立買賣契約時，被告卻拒不出面，經原告以北小北郵局133 、136 號存證信函催請被告出面簽約，仍未獲置理，依系爭契約第11條第1 項第3 款之約定，被告應支付以委託銷售價格730 萬元之百分之6 計算之違約金43萬8,000 元【計算式：730 萬元×6 ％＝43萬8,000 元】。為此，依系爭契約法律關係提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告43萬8,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：被告對於兩造於106 年7 月19日簽立系爭契約，復簽訂系爭變更同意書變更委託銷售價格為730 萬元乙節並不爭執，惟系爭契約中「契約審閱權」部分□後所載之簽名，並非被告親簽，且該欄所載106 年7 月19日塗改為16日，亦非被告所為，係原告所偽造。兩造以系爭變更同意書變更委託銷售價格後，原告亦未依系爭契約「契約審閱權」之約定，將系爭變更同意書交付被告攜回審閱，是該條款應不構成契約之內容。又被告未出面與許瓊方簽訂買賣契約，係因系爭房地於106 年9 月14日遭法院查封，致被告無法履行系爭契約，應非可歸責於被告等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

㈠原告起訴主張被告為委託原告居間出售系爭房地，兩造遂於106 年7 月19日簽訂系爭契約，約定委託銷售價格為968 萬元，復於106 年11月28日合意變更委託銷售價格為730 萬元；嗣原告於106 年12月間覓得願以約定之銷售價格730 萬元購買系爭房地之買方許瓊方，惟原告通知被告出面與許瓊方簽立買賣契約時，被告卻拒不出面，經原告以北小北郵局133 、136 號存證信函催請被告出面簽約均未獲置理等情，業據其提出北小北郵局133 、136 號存證信函、系爭契約、系爭變更同意書、買賣議價委託書影本各1 份為證（見調字卷第13頁至第29頁），且為被告所不爭執。被告固辯稱系爭契約「契約審閱權」部分□後所載之簽名及日期變更部分，並非被告所書寫，其餘系爭契約及系爭變更同意書之簽名始為被告親簽等語（見本院卷第9 頁）。然經本院以肉眼比對系爭契約中「契約審閱權」部分□後所載之簽名、「委託人確認簽名」欄、日期變更上方直式書寫之簽名（該部分共有3處）、「所有權人」欄（見調字卷第21頁）、「委託人簽章」欄（共3 處，見調字卷第23頁、第25頁）及系爭變更同意書中「委託人」欄（見調字卷第27頁）上「陳奕全」之簽名字樣，該等筆跡之撇捺習慣、運筆角度、整體字型、書寫結構上均屬相同，應係出自同一人所書寫。被告既自陳其餘簽名均係伊所親簽，上開簽名之筆跡復為一致，顯見系爭契約「契約審閱權」部分□後所載之簽名，亦係被告所簽。被告所辯，尚不足採。原告主張之首揭事實，堪為認定。

㈡被告另稱兩造於106 年11月28日合意變更委託銷售價格為730 萬元時，原告卻未將系爭變更同意書交付被告攜回審閱，該條款應不構成契約之內容等語。經查，系爭契約「契約審閱權」欄固約定：不動產委託銷售契約及其附件經委託人攜回審閱3 日，違反前項規定者，該條款不構成契約內容，有系爭契約影本1 份附卷可參（見調字卷第23頁）。然所謂契約之審閱期間，係於企業經營者與消費者訂立定型化契約前，考量定型化契約條款涉及事項較為繁瑣複雜，維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，賦與其有充分了解定型化契約條款之機會，藉此提供消費者就定型化契約條款得為足夠之思慮，進而決定締約與否，且為確保消費者之契約審閱權，此觀消費者保護法第11條之1 規定意旨甚明。次按「查消費者保護法第2 條第7 款及第9 款規定，定型化契約條款係指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，凡以定型化契約條款作為契約內容之契約，均屬定型化契約。此種契約之特色，在消費者只能按其契約條款與企業經營者訂約，且因此種契約之訂立，消費者並未就契約內容與企業經營者為個別磋商，只能對企業經營者所提供之定型化契約條款予以附合，而無討價還價之餘地。故為保護消費者的權益，特別於消費者保護法第11條之1 規定，企業經營者與消費者訂立定型化契約之前，必須有30日以內的合理期間，供消費者審閱全部條款內容，違反者，該條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。至於契約當事人個別磋商而合意之契約條款，應無前揭對消費者權利造成不利之可能，並無適用消費者保護法有關定型化契約條款之必要，消費者自不得再主張享有合理審閱權（行政院消費者保護委員會93年3 月1 日消保法字第0930000500號函參照）。」基於同一目的解釋，系爭契約所指「不動產委託銷售契約及其附件」，亦應係於涉及定型化契約條款者，始有其適用。而被告簽訂之系爭變更同意書（見調字卷第27頁），僅有委託銷售底價有所更動，另關於系爭房地、委託期間之記載，均與系爭契約相同，並無其他變更之內容，亦無記載其他變動消費者之權利義務事項，而系爭契約之委託銷售價金，應屬兩造成立契約必要之點，並無因權利義務事項係由企業經營者單方擬定，需由消費者攜回了解及思慮之必要，要難認有性質為定型化契約之條款牽涉其中，當屬兩造間個別磋商後合意之契約條款，依前開說明，即無系爭契約審閱期間之適用，尚不得因被告未將系爭變更同意書攜回，逕將此部分排除於契約之外，被告所辯，自不足採。

㈢原告另主張被告未依系爭契約約定，與原告覓得之買方許瓊方以銷售價格730 萬元簽立買賣契約，為被告所不爭執，亦如前述，然原告主張被告已違約，依系爭契約第11條第1 項第3 款之約定應支付以委託銷售價格730 萬元之百分之6 計算之違約金，則為被告所否認，並以系爭房地當時係經法院查封，無從辦理登記等語置辯。則本件次應審究者，應為被告以系爭房地經法院查封，故未依系爭契約與覓得之買方簽立買賣契約，是否係可歸責而債務不履行之情形？被告稱系爭房地於兩造簽訂系爭契約後為法院查封乙節，固為原告所不爭執，然依強制執行法第51條第2 項之規定，僅債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，並非絕對無效，此為我國實務向來之見解。而被告基於系爭契約之契約義務，係在與原告覓得之買方訂立買賣之債權契約，並非就系爭房地加以處分、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，本不受強制執行法第51條第2 項之限制（吳光陸著，強制執行法，104 年9 月修訂三版一刷，第311 頁，可資參照），是即便系爭房地於原告覓得賣家時係於查封狀態，客觀上亦無礙於被告依系爭契約約定與原告覓得之買家簽立買賣契約之債務履行，並無不能履行之情形存在。縱認原告於系爭房地查封之狀態下簽立買賣契約，與原告訂立契約以後，因系爭房地業經查封，於系爭房地之查封登記被塗銷以前，不能將系爭房地之所有權移轉登記予原告，惟因法院拍賣不動產之價值，通常低於不動產市場之交易價值，是若拍賣不動產得以市場交易價格出賣，再以價金用以清償債務人積欠債權人之債務，債權人往往樂觀其成，被告自得經由與聲請強制執行之債權人洽商，由買受人直接將買賣價金交付聲請強制執行之債權人，由聲請強制執行之債權人撤回強制執行之聲請，供被告配合原告辦理系爭房地之所有權移轉登記；亦得由原告出面與買受人協商，將買受人交付之部分價金，作為供擔保撤銷查封程序之用，在系爭房地之查封登記塗銷後，復辦理系爭房地之所有權移轉登記。是被告依系爭契約約定與原告覓得之買方訂立買賣契約，僅須約定於不能之情形除去後為給付，亦無因給付之客觀不能而無效之情形。況系爭房地遭法院查封之狀態，究係因被告先對他債權人積欠債務並未清償，衡以債權人持執行名義查封系爭房地前，尚需先經法律程序取得執行名義，再對被告聲請強制執行，被告應無不知其積欠債務乙情之可能，然被告明知其對他債權人有債務存在，卻未履行清償之責任，於系爭房地查封後，復容任查封狀態之繼續，終致違反系爭契約約定之契約義務，自難認係不可歸責。被告抗辯其違約實非可歸責，尚不足採，依此，原告主張被告有違反契約，應依系爭契約第11條第1 項第3 款給付違約金，則屬有據。

㈣從而，本件被告委託原告以730 萬元之價格銷售系爭房地，惟於原告覓得之買方後，未依系爭契約與許瓊方簽立買賣契約，已有系爭契約第11條第1 項第3 款之情形，且要非不可歸責，原告自得依上開約定，請求給付以委託銷售價格百分之6 計算之違約金。而系爭契約約定之委託銷售價格，經兩造合意變更後為730 萬元，業如前述，準此，被告應依約支付之違約金，即為43萬8,000 元【計算式：730 萬元×6 ％＝43萬8,000 元】。

㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為，與催告有同一之效力；又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項及第203 條分別定有明文。本件被告對原告所負違約金之債務，係無確定期限之給付，被告在受原告催告而未為給付時，始負遲延責任，又本件民事起訴狀繕本係於107 年3 月7 日送達被告，有送達證書在卷可憑（見本院卷第7 頁），即應以該起訴狀繕本之送達，認定發生催告效力，則原告請求被告給付43萬8,000 元，自起訴狀繕本送達翌日即107 年3 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，亦屬有據，應予准許。

四、綜上所述，原告依系爭契約法律關係，請求被告給付43萬8,000 元，及自107 年3 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

五、假執行部分：原告固陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟本件係就民事訴訟法第427 條第1 項規定簡易訴訟事件所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款之規定，依職權宣告假執行。併依職權命被告為原告預供一定之擔保金後，得免為假執行如主文第3 項所示。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第78條、第389 條第1 項第3 款、第392 條第2 項，判決如主文。