臺灣臺南地方法院臺南簡易庭小額民事判決

原告

張吳水赺

被告

蔡明烈

被告

郭鴻鑾

被告

社團法人臺南市建築師公會

法定代理人

葉世宗

共同訴訟代理人

蔡文斌律師

　　　　　　林冠廷律師

　　　　　　吳俊宏律師

　　　　　　林亭宇律師

上列當事人間求返還囑託預繳鑑定費事件，經本院於民國107 年12月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：原告對訴外人許吳麗香起訴請求給付房屋漏水損害賠償事件，前經本院104 年度訴字第657 號審理（下稱前案），原告於前案聲請本院囑託被告社團法人臺南市建築師公會鑑定伊房屋滲水及壁癌形成原因，經該公會指派被告蔡明烈及郭鴻鑾2 人，於民國104 年6 月26日至現場履勘鑑定，嗣原告於同年8 月4 日提出聲請補充鑑定狀，業經本院函送被告查收，然被告於104 年12月3 日鑑定報告書，未就伊聲請補充鑑定事項作出報告。因其房屋壁癌持續擴大，故原告再聲請本院囑託被告鑑定，並依被告之105 年5 月23日及同年6 月7 日函文，繳納現勘車馬費新臺幣（下同）6,000 元及鑑定費40,000元，被告於105 年6 月7 日及同年8月8 日再勘查現場後，固另提出105 年10月8 日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）。惟系爭鑑定報告，僅係被告以目測之方式所判定，並未依法院囑託以科學方法檢驗，且就其未聲請鑑定之「被告屋頂排水管是否排向鄰房3 號建物屋頂」之事項自為判定，鑑定結果應有不實，是原告質疑系爭鑑定報告，聲請本院函請被告說明及再行鑑定，被告竟以原告對其鑑定報告有疑慮為由，函覆承審法官另委託其他單位重新鑑定等意旨，自行終止委任關係。而前案之鑑定既係由原告聲請及繳費，兩造之間應成立委託鑑定契約，被告之鑑定不實，且未依法院囑託再為鑑定，故依民法委任之規定，請求被告返還鑑定費用46,000元等語。並聲明：被告應給付原告46,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

二、被告則以：被告乃係依據本院之囑託受理鑑定，並非受原告委任鑑定，兩造間無委任契約存在。又被告就前案囑託鑑定之項目，已完成鑑定並作成鑑定報告書，詳細論述鑑定經過、結論與建議，原告指摘被告未依法鑑定，依委任關係終止之規定，請求被告返還鑑定費用，自屬無據等意旨，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：

㈠經查，本件原告因對訴外人許吳麗香請求侵權行為損害賠償事件，前經本院104 年度訴字第657 號審理，其於前案聲請本院囑託被告鑑定房屋漏水原因，先後繳納鑑定費用46,000元，共計2 次，業經被告提出104 年12月3 日及105 年10月8 日鑑定報告書2 份，並為承審法官參酌審認後，已於107年6 月15日判決等情事，業經本院依職權調閱前案卷宗審認明確，應堪認定。

㈡次查，原告雖以前案之囑託鑑定為其所聲請及繳費，主張兩造間應成立委任關係，並以：被告於105 年10月8 日鑑定報告不實，且僅以目測之方式判定，未依科學方法檢驗，並自行終止委任契約等情詞，依據民法委任之規定，請求被告返還其所繳納之鑑定費用46,000元，然據被告否認兩造就前案之鑑定事務，有成立委任關係之情事。而按法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。本目關於鑑定人之規定，除第334 條及第339 條外，準用於法院囑託機關、團體鑑定之情形，民事訴訟法第340 條定有明文。又按鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。已選任之鑑定人，法院得撤換之，亦為民事訴訟法第326 條所明定。是以，法院就訴訟案件有無囑託機關團體鑑定之必要、應囑託何機關團體鑑定、是否撤換已選定之鑑定人，或另囑託其他機關團體鑑定等審理事務，均有自主決定權，不受當事人聲請或意見之拘束，而受理法院囑託鑑定之機關團體或鑑定人，亦係受法院之委託而從事鑑定事務，其與訴訟當事人之間並不生民法委任之關係。至當事人因法院囑託鑑定而繳納之費用，乃屬訴訟費用之範疇，蓋民事訴訟程序之主要目的在保護當事人私權，其與國家之公益關係不大，國家設立法院，為當事人私人進行審判工作所發生之一切必要費用，自當由當事人負擔，一可防止當事人為濫訴及不當之抗辯，二可減少國庫開支，然法院並不因為當事人繳納訴訟費用，而與之發生民法上之委任關係，且裁判費以外，其他因訴訟程序之進行所支出之費用，如：鑑定費、送達費、登報費、證人旅費等，於當事人不為繳納時，法院得依民事訴訟法第94條之1 之規定，不為該行為或命其他當事人繳納，此類費用係屬預納性質，於判決確定後，此類費用得與裁判費合併計算列為訴訟費用，依判決主文諭知內容歸當事人負擔。因此，法院囑託機關鑑定時，命當事人所繳納之鑑定費，係屬訴訟費用之支出，並非當事人支付與受囑託機關之委任費用，當事人僅係依法院之指示先行繳付鑑定機關，委任關係仍係存在於囑託法院及受託機關之間。是本件原告以前案囑託鑑定為其所聲請及預納費用之情事，主張兩造間存在委任關係，自不可採，其執此請求被告返還鑑定費用46,000元，洵屬無據。

㈢綜上所述，兩造就本院前案囑託鑑定並無委任關係存在，原告請求被告返還鑑定費用46,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後認對本判決結果均不生影響，爰不一一論述，附予敘明。

五、本件訴訟費用為1,000 元（即裁判費），應由敗訴之原告負擔，併依職權確定之。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

上開判決正本核與原本無異。