臺灣高等法院 臺南分院100年度上易字第789號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 101 年 02 月 29 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　100年度上易字第789號上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　魏啟洋
選任辯護人　陳忠鎣　律師
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度易
字第21號中華民國100年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第4075號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、魏啟洋（原名魏永興）於民國96年、97年間任職於茂晉企業股份有限公司（下稱茂晉公司），擔任茂晉公司向工信工程股份有限公司（下稱工信公司）所承攬「台北內湖捷運線車站及高架橋水電、消防、空調工程」（下稱台北內湖捷運工程）之工地主任。緣工信公司向台北捷運股份有限公司（下稱台北捷運公司）承攬台北內湖捷運工程後，先將台北內湖捷運工程發包予鼎順股份有限公司（下稱鼎順公司），後因鼎順公司發生財務危機而無力完成上開工程，工信公司即與鼎順公司解約，再將上開工程發包予茂晉公司，並與茂晉公司約定，茂晉公司於施工時，應優先使用留存在上開工程工地原地之材料，其費用於事後工程款結算時，再予以扣除。茂晉公司於取得上開台北內湖捷運工程後，再發包予萬達工程行施作，嗣因萬達工程行無法獨力完成台北內湖捷運工程全部工程，茂晉公司再將台北內湖捷運工程內「台北內湖捷運線B2、B3站消防水管配管工程」轉發包予吉盛消防工程有限公司（下稱吉盛公司），吉盛公司於取得該工程後，於施作工程時，依茂晉公司與工信公司之前開優先使用留存工地材料之約定，自茂晉公司管領之上開材料中取得1英吋鐵管1支、1.25英吋鐵管50支、1.5英吋鐵管45支、2.5英吋鐵管34支、3英吋鐵管23支、4英吋鐵管7支、6英吋鐵管7支，總計
價值新台幣（下同）20萬元，吉盛公司並於97年7月25日支
付現金20萬元，由現場工地主任魏啟洋簽收，詎魏啟洋基於為自己不法所有之意圖，於收受前開款項後，始終未將該筆款項交回茂晉公司，而將之侵占入己，經茂晉公司察覺究辦，始悉上情。
二、案經茂晉公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明
文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，因之被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項證述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項
定有明文。查證人謝漢河、富可天、黃浚騰於偵查中之供述，已依法具結，並無任何顯不可信之情況，且被告魏啟洋及辯護人於準備程序時，對上開證人於偵查中之供述及下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均明確表示同意有證據能力，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
貳、有罪部分：
一、訊據被告魏啟洋固對於曾在96年、97年間任職於茂晉公司，擔任茂晉公司向工信公司所承攬台北內湖捷運工程之工地主任；且工信公司向台北捷運公司承攬台北內湖捷運工程後，先將台北內湖捷運工程發包予鼎順公司，後因鼎順公司發生財務危機而無力完成上開工程，工信公司再將上開工程發包予茂晉公司。茂晉公司於取得上開台北內湖捷運工程後，再發包予萬達工程行施作，嗣因萬達工程行無法獨力完成台北內湖捷運工程全部工程，茂晉公司再將台北內湖捷運工程內「台北內湖捷運線B2、B3站消防水管配管工程」轉發包予吉盛公司。吉盛公司於取得該工程後，於施作工程時，曾經使用1英吋鐵管1支、1.25英吋鐵管50支、1.5英吋鐵管45支、
2.5英吋鐵管34支、3英吋鐵管23支、4英吋鐵管7支、6英吋
鐵管7支。吉盛公司於97年7月25日就上開使用材料支付現金20萬元，由其簽收，其收受前開款項後，並未將該筆款項交回茂晉公司之事實並不爭執。惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：吉盛公司施工時所使用之材料之財產權並非歸屬茂晉公司，因而20萬元並非茂晉公司的財產，伊拿到這20萬元，其中10萬元交給證人張璧浩先生之工務所會計，另外10萬元供與工信公司之人員交際花費等語。
二、惟查：
㈠、按承攬者，謂當事人約定，一方為他人完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，民法第490
條、第508條第1項分別均著有規定。查本件茂晉公司與工信公司約定：「第11條：材料機具：一、本工程所有材料機具，除本合約另有規定者外，概由乙方（即茂晉公司）自備。乙方自備之材料機具，須經甲方（即工信公司）檢驗合格方可使用；其不合格者，應立即撤出工地。經檢驗合格之材料機具，非經甲方同意不得撤出工地。二、由甲方供給之材料機具，乙方應善加保管及使用，如有毀損滅失者，乙方應於甲方所定期限內修復、補足或償還之；如於期限內不履行時，甲方得逕行動用乙方未領之工程款或保留款予以修復、補足或償還之，乙方不得異議。乙方使用超過合約或雙方所定之材料數量時，亦同。…」；另茂晉公司與萬達工程行之契約亦沿用上開約定：「第11條：材料機具：一、本工程所有材料機具，除本合約另有規定者外，概由乙方（即萬達工程行）自備。乙方自備之材料機具，須經甲方（即茂晉公司）檢驗合格方可使用；其不合格者，應立即撤出工地。經檢驗合格之材料機具，非經甲方同意不得撤出工地。二、由甲方（即茂晉公司）供給之材料機具，乙方應善加保管及使用，…」；又茂晉公司與吉盛公司之契約仍續沿用前揭約定：「第11條：材料機具：一、本工程所有材料機具，除本合約另有規定者外，概由乙方（即吉盛公司）自備。乙方自備之材料機具，須經甲方（即茂晉公司）檢驗合格方可使用；其不合格者，應立即撤出工地。經檢驗合格之材料機具，非經甲方同意不得撤出工地。二、由甲方供給之材料機具，乙方應善加保管及使用，…」等情，分別有茂晉與工信公司、萬達工程行、吉盛公司之工程合約書在卷可佐（見原審卷一第86頁、98年度偵字第21112號卷第9頁、第15頁）。揆諸前開說明，本件依茂晉公司分別與工信公司、萬達工程行、吉盛公司所訂立之工程承攬合約內容，乃係典型之「承攬契約」。況依茂晉公司與工信公司約定之內容，明白約定承攬人即茂晉公司必須負擔材料；另茂晉公司轉包之次承攬契約，亦分別約定應由次承攬人即萬達工程行、吉盛公司負擔材料。據此，則萬達工程行或吉盛公司原應負擔材料之費用，若有使用定作人（茂晉公司）所提供之材料者，定作人自可於應給付之報酬即工程款中予以扣款。是依上開合約約定之模式觀之，於本件茂晉公司與工信公司訂定前開承攬契約前，工信公司前與鼎順公司解約時，鼎順公司所應負擔之材料，自會於留存在工地現場時作價移轉予工信公司，以減低自身損害；而工信公司再與茂晉公司訂定前開工程合約時，為避免材料之無益耗損，且茂晉公司本應負擔材料費用，則使用前開留存於現場已歸屬工信公司所有之材料，自亦應由茂晉公司負擔此部分之費用，亦與一般交易常情無違。
㈡、再者，證人即吉盛公司負責人富可天於偵查中證稱：伊有向茂晉公司承包台北內湖捷運線車站及高架橋水電、消防、空調工程。茂晉公司的工地主任即被告告知，之前的管料，是從別的工地拿過來供其等使用，被告表示該材料為被告所有應向被告付費。當時伊有拿現金交給被告，被告有開收據。交付該款項時，並未與茂晉公司聯絡，伊認知該款項是要交給茂晉公司。剛開始被告表示，伊使用的材料是前包鼎順公司留存的，茂晉公司是後來承包工程，繼續使用鼎順公司留存之材料，費用自工程款扣除，伊是茂晉公司的小包，既有使用該些材料，因此要付款給茂晉公司。伊只有使用現場及工信公司倉庫的材料等情屬實（見99年度偵字第4075號卷第17頁至第18頁）；又證人即工信公司主任徐清桂於原審審理中證稱：工信公司發包給鼎順公司時，材料由鼎順公司提供要連工帶料（即包工包料）。轉包給茂晉公司前，在鼎順公司至茂晉公司未銜接中間，工信公司自己有找外點工，工信公司自己有買材料。都是現場用的鐵管、塑膠管、五金材料等。其聽聞所謂要優先使用現場材料應該是指這些，以慣例而言，先使用該材料即會扣款等語明確（見原審卷二第184頁至第191頁）；另證人即茂晉公司工務專員林雅雯於原審審理中證稱：現場有材料是要提供給我們使用，如有用，會計價，目前為止還未結算扣款等情綦詳（見原審卷二第277頁至第288頁）；佐以證人即萬達工程行負責人秦進旺於原審審理中所證述之施工模式：材料部分都是自己提供的，由茂晉公司先代墊，有用原來公司剩下來的料，有用工信公司的材料，工信的材料自萬達工程行之報酬扣款等情（見原審卷二第214、215頁），互參上開施工使用材料之方式，堪認次承攬人萬達工程行、吉盛公司使用茂晉公司提供或現場非其自身提供之材料，均應負擔費用，於結算時，自其等所獲得之報酬即工程款中扣除，終局則會由茂晉公司與工信公司彙算時，由茂晉公司之工程款中扣除該材料之費用。是以，無論吉盛公司所使用留存於工地現場之材料係茂晉公司所有或工信公司提供（包含鼎順公司所留存之部分），於97年7月25日吉盛公司所交付與被告收受之20萬元材
料費，即應歸屬於茂晉公司所有（僅係於該材料為工信公司所有時，由茂晉公司與工信公司彙算後，自茂晉公司所應得之工程款中扣除）。
㈢、復以，依據茂晉公司與工信公司之工程合約第9條約定：
「工程管理：乙方（即茂晉公司）須應選富有工程經驗之代表人常駐工地督導施工，並負責工人之管理，嚴格約束工人遵守紀錄，如有任何糾紛或違法行為，概由乙方自行負責。如工人遇有傷亡或其他意外情事，亦由乙方自行負責，與甲方（即工信公司）無涉。乙方所派之代表人，非經甲方工地負責人同意不得擅離工地。甲方如認為乙方所派之代表人不稱職時，乙方應即更換之。」（見原審卷一第86頁）；及茂晉公司與萬達工程行之工程合約第8條約
定：「工程監督：甲方（即茂晉公司）所派主持本工程之工地負責人，有監督、指示乙方（即萬達工程行）及其所屬工程人員之權。甲方工地負責人如發現乙方工人技能低劣，或不聽指揮，得隨時通知乙方更換之。倘所做工程草率，材料低劣，不合規定者，得通知乙方拆除重做，其損失概由乙方負擔。」（見98年度偵字第21112號卷第9頁），互參上開合約之約定，堪認被告擔任上開台北內湖捷運工程工地主任之業務範圍包括監督現場施工、使用材料、施工品質、對於現場勞工安全衛生之管理等情。且被告於原審審理中亦自承：因為公司對工信公司的請款每期伊會作計價單後，回公司跟公司核對，然後公司開發票對工信公司請款。在96年10月、11月、12月當初現場有拿工信公司的材料，伊有簽收。每期有跟工信公司做明細扣款單，工程款每期都有扣款。每次現場需求若干，工信公司負責其等的需求量後，提領材料，由其等前去載運後簽收，當期隔月伊於請款之後再去製作扣款單等情（見原審卷二第292頁）。益證被告於監督現場施工時，對於使用材料若
干，並應紀錄，且製作相關單據請款扣款等項，為其擔任工地現場主任之業務範圍，而吉盛公司使用前開材料所交付之對價20萬元，即屬被告以反覆實施同種類行為為目的而繼續經營特定業務，並在此範圍內對於某一物品取得支配管領之權能，而屬業務上持有之物。
㈣、至被告雖以前開情詞置辯，然其在99年1月26日偵查中陳
稱：所收受之前開20萬元已交付隔壁工地云云；嗣又於99年4月27日偵查中陳述該批材料係由吉盛公司向工信公司
叫取的材料，不是茂晉公司所有的材料云云；另又於原審準備程序中稱：該材料係工信公司另外工地的材料，是吉盛公司直接使用，不會透過茂晉公司，吉盛公司交款後，伊再轉交給工信公司工程部云云；復於原審審理中稱：伊雖有拿取20萬元，但該20萬元並非茂晉公司的財產，工信公司的管材有些是帳面內，有些是帳面外，帳面外的無法扣款，伊有將20萬元中之10萬元拿進工信公司給小姐，另外10萬元聚餐用掉云云（見98年度偵字第9018號卷第6頁
至第7頁、第11頁至第12頁、原審卷一第25頁至第26頁、
原審卷二第294頁），互參被告上開所辯，前後反覆不一
，復無法提出其所陳稱之工信公司小姐簽收款項收據及收款人真實姓名，以實其說。至聚餐花費部分，雖舉工信公司之工程師組長張璧浩來院證稱：當時被告為工地主任，確有參與聚餐聯誼，都是由被告買單，被告的錢何來，並不清楚，至吉盛公司所使用之鐵管，並非伊任職期間所使用，故沒有印象等語（見本院卷第55頁反面、56頁）。按被告所辯之10萬元供聚餐聯誼，並未能提出茂盛公司有同意被告可私自處理該款項供交際使用之證明，其於原審復辯稱工信公司有決定可以作為交際使用（見原審卷二第328頁），然被告係任職於茂晉公司，非工信公司，且亦不
能證明該款項經何人同意可供交際用，及該款項是否確用於與廠商工程人員聯誼？均無明確證據證明，是被告所辯是否真實，即非無疑；況與證人富可天前開所證各節亦相互扞格；酌之被告對於確有收受前開20萬元款項，並未交回茂晉公司乙節並不爭執，是以其明知上開款項係茂晉公司所有而為其業務上所持有之物，復未經茂晉公司同意即予易持有為所有，其有不法所有意圖，至為顯然。從而被告前揭所辯，均與實情不符，顯非可採。
㈤、綜上所述，被告及其選任辯護人前揭所辯各節均有未洽，不足採信。此外，復有被告勞工保險卡、履歷表、茂晉公司員工資料表、工程合約書、吉盛公司富可天簽收單據、現金支出傳票等件在卷足憑。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查被告受僱於茂晉公司，擔任該公司承攬台北捷運工程之工地主任，負責監督現場施工、使用材料等事項，為從事業務之人，其因業務上關係而持有上述吉盛公司因使用材料所交付之20萬元款項，竟恣意將之侵占入己而挪作他用，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
四、從而原審以被告罪證明確，依刑法第336條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，
並審酌被告係二專畢業之智識程度，自陳：已婚，育有2子
，分別就讀大學一年級、國中三年級，目前任職於台中某公司擔任工地主管，月薪約5萬5千元，其妻並無工作，其父母健在，年均已70餘歲，由其逐月提供1萬元作為父母生活費
用，另有3名姐姐，1名成年已婚之胞弟，其並無不動產，家中亦無其他需要扶養之親屬等家庭生活經濟狀況；其業務侵占之數額，犯罪所生危害，迄今仍未能與茂晉公司達成民事和解，賠償茂晉公司所受損害；再參以被告犯罪動機、手段等一切情狀，核情量處有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折
算標準，以示懲儆。經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦妥適，被告上訴意旨否認犯罪，並舉證人張璧浩證明其有用餐花費等情，然其所辯之不可採，業經論述於前；另檢察官上訴意旨認被告於審判中仍飾詞狡辯，拒不和解，足見其惡性非輕，原審量刑殊屬過輕云云。按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例酌參）。原判決於量刑時，已就被告之犯罪情節及犯罪後之態度，尚未與茂晉公司成立和解，賠償損害等一切情狀，予以綜合考量，並依刑法第57條規定，在法定刑內科處其刑。檢察官上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法。是被告、檢察官之上訴均非有理由，應予駁回。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告為茂晉公司之員工，擔任茂晉公司向工信公司所承攬台北內湖捷運工程之工地主任。緣工信公司向台北捷運股份有限公司承攬台北內湖捷運工程後，先將台北內湖捷運工程發包予鼎順公司，後因鼎順公司發生財務危機而無力完成上開工程，工信公司即與鼎順公司解約，再將上開工程發包予茂晉公司。茂晉公司於取得上開台北內湖捷運工程後，再發包予萬達工程行施作，嗣因萬達工程行於承包台北內湖捷運工程期間，因財務問題，經常性遲延給付工資，茂晉公司遂與萬達工程行協議，自第3期工程款起，由茂
晉公司直接將薪資發放給現場施作工人等，上開薪資由茂晉公司先匯入被告第一商業銀行麗山分行（下稱第一銀行）帳戶內，茂晉公司於97年5月22日及97年6月11日分別將工人薪資2,855,589元及3,696,854元（原審審理中更正為3,696,804元）匯入被告第一銀行帳戶中，詎被告意圖為自己不法之
所有，僅給付2,824,400元及3,609,550元，將118,493元（
原審審理中更正為118,443元）侵占入己。因認被告此部分
涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。
又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，不得僅以被告之反證不成立，即為認定犯罪之論據。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。
三、檢察官認被告涉有上開犯罪嫌疑，無非係以被告於偵查中不利於己之供述、告訴代理人蕭秋敬之指訴及其匯款紀錄單、萬達工程行工程領款切結書、工人薪資簽收紀錄表及結算表等件，為其論據。訊之被告堅詞否認有何此部分業務侵占之犯行，辯以告訴人公司將所承攬之台北內湖捷運工程轉包給萬達工程行，萬達工程行於96年間即第2次或第3次請款後，並未將自茂晉公司請領之工程款發放給現場工作人員，因現場工作人員向伊反應，伊向茂晉公司陳報並經公司同意後，開設第一銀行帳戶供茂晉公司使用，將薪資匯到伊前開帳戶，約有8期工程款匯到伊前開帳戶，伊均有如實交給萬達工
程行，萬達工程行也有當場發給薪資，伊常代表公司開會，並非每次都由伊領款，伊領款的各次均有轉給萬達工程行老闆，當場發放現場工作人員，結餘部分如何使用伊不清楚等語。經查：
㈠、按刑法第336條第2項之侵占業務上持有物罪，以基於業務上之關係而持有他人之物實行侵占為要件。所稱業務係指吾人於社會生活中所繼續經營之事務，倘僅偶一從事者，即不得謂為業務，最高法院83年度台上字第3911號判決著有明文。又刑法上所謂業務，係以事實上繼續執行之業務為準，凡以反覆為同種類之行為為目的之社會活動，均屬一種業務（最高法院72年度台上字第6872號判決意旨參照）。則行為人所侵占入己之物品是否屬其業務上所持有，究否屬於業務行為係取決於有無「反覆性」及「繼續性」之客觀事實，亦即行為人如以反覆實施同種類行為為目的而繼續經營特定業務，並在此範圍內對於某一物品取得支配管領之權能，即屬具有業務上之持有關係；反之，如係偶一為之，則非屬「業務」之範疇。本件被告於原為茂晉公司之員工，擔任茂晉公司向工信公司所承攬台北內湖捷運工程之工地主任乙節，為告訴代理人蕭秋敬陳述明確，並為被告所不爭執。又依茂晉公司與工信公司之工程合約第9條約定：「工程管理：乙方（即茂晉公司）須應選富
有工程經驗之代表人常駐工地督導施工，並負責工人之管理，嚴格約束工人遵守紀錄，如有任何糾紛或違法行為，概由乙方自行負責。如工人遇有傷亡或其他意外情事，亦由乙方自行負責，與甲方無涉。乙方所派之代表人，非經甲方工地負責人同意不得擅離工地。甲方如認為乙方所派之代表人不稱職時，乙方應即更換之。」；及茂晉公司與萬達工程行之工程合約第8條約定：「工程監督：甲方（
即告訴人公司）所派主持本工程之工地負責人，有監督、指示乙方（即萬達工程行）及其所屬工程人員之權。甲方工地負責人如發現乙方工人技能低劣，或不聽指揮，得隨時通知乙方更換之。倘所做工程草率，材料低劣，不合規定者，得通知乙方拆除重做，其損失概由乙方負擔。」等情，已如前述。互參上開合約之約定，堪認被告擔任上開台北內湖捷運工程工地主任之業務範圍包括監督現場施工、使用材料、施工品質、對於現場勞工安全衛生之管理等情，此觀諸上開合約自明，並已論述如前。況且被告並無發放薪水之義務一情，亦據告訴代理人蕭秋敬於原審審理中陳明在卷（見原審卷二第296頁），是以被告雖然職司
上開工程工地主任，惟就下游廠商如何發放薪資乙節並無義務；且萬達工程行給付工資遲延之情形係發生於雙方締約之96年10月4日後之第3期工程時（即97年1月後）乙節
，亦有上開合約書及證人即萬達工程行負責人秦進旺於97年1月10日所出具之工程款領款切結書在卷可佐（見98年
度偵字第21112號卷第22頁）。從而，縱被告於萬達工程
行因遲延給付工資而透過茂晉公司給付之報酬於上開工程工地現場發放與現場施工人員，而由被告以工地主任出借帳戶匯款、協助提領款項並在場監督付款，然此部分亦非被告擔任工地主任之業務範圍；復依多數實務見解，侵占罪之違反，以雙方存在委任關係為前提，故自契約本質觀察，前開監督下游廠商發放薪資乙節，為下游廠商資方與勞方之糾紛，而給付工程款始為茂晉公司與萬達工程行間契約約定，僅因茂晉公司為確保自身承攬工程之進度如期進行，遂介入下游廠商薪資發放之事，尤證此部分監督付款（萬達工程行對於員工之薪資發放），係由被告以工地主任之職就近監督，或另由茂晉公司其他職員於工地現場監督（詳後述），則茂晉公司「監督付款」顯係一偶發事件，被告處理上開事項是否屬於具有「反覆性」及「繼續性」之業務，即非無疑。
㈡、又證人林雅雯於原審審理中證稱：之前其業務項目為依據工地現場工人出勤之簽名統計現場施作人數、出勤天數、日薪及領款數額之統計，統計後再以電腦製表，製表完成再交給工地，工地現場發放時，受領者會簽名，工地交回資料後，其會再整理，金額有差異部分，會在旁以手寫方式註記，工人領到的是電腦打字所示部分之金額。公司所匯款之金額是工程款的一部分，供作工人薪資發放之用。監督付款簽收紀錄表送回公司時，其會互核留存於公司內部之資料。第7期部分由其製作表格，但手寫部分並非其
註記，第8期部分並非由其製作表格，但由其以手寫方式
覆核。核對後發現有不一致時，會陳報給公司，公司有無處理其不知情等語（見原審卷二第273頁至第292頁）。參酌告訴人所指被告侵占之金額，固據告訴代理人於偵查中及原審審理中提出監督付款簽收紀錄表為憑（見98年度偵字第21112號卷第30頁至第46頁、原審卷一第59頁至第81
頁），然告訴代理人歷次提出之上開紀錄表，前後所指之金額不一，另以發放之薪資有缺漏部分，之後由證人秦進旺貼補等情，亦據證人秦進旺證述在卷（見原審卷二第201頁），是以前開金額之計算是否正確無誤，尤有可慮。
且證人林雅雯係統計專業人員，其於發放薪資後，即會覆核工地交回之簽收紀錄表，發現有歧異部分即會以手寫方式註記一情，亦據其證述在卷，則斯時被告如有侵占如茂晉公司所提監督付款簽收紀錄表所示之金額，茂晉公司在此偌長期間焉有未能發現之理？是亦無從僅以前開監督簽收紀錄表與匯款金額不符，而別無積極證據之情形下，即遽認被告對於前開不符而短少之款項，有未依規定辦理而為侵占之情事。
㈢、又證人秦進旺於原審審理中證述：伊有在97年5月間與被
告一同至銀行提領款項，該款項即是渠應領之工程款，領款後被告並未交與渠而是交給茂晉公司的員工即李課長、洪先生和陳重叡，其中第8期應是由李課長負責，第7、8
期部分，被告領款後即離開，發放薪資時應該不在場等語明確（見原審卷二第196頁至第218頁）；另證人即茂晉公司工程師（其後任課長乙職）洪振馨證稱：茂晉公司給付萬達工程行的工程款，伊記得有部分是在工地現場，由主任即被告用薪水袋註明金額交給工人簽收。伊不知該款項是由公司匯款至被告帳戶，亦不知是否被告提領、提領若干、有無結餘，據伊所知現場除伊之外，尚有林宥憲、陳重叡、萬達工程行助理小姐王雅玲等人監督付款，但實際參與那1期伊不清楚，伊曾經看過被告和王雅玲將現金放
入薪水袋之情形。印象中曾有發放薪水時，有工人表示數額短少，如有此情形，伊會註記差額在紀錄表上，再告知彼等向主任表示，後來公司如何處理，伊不知情。發放薪水時，如工程師在工務所內，會由工程師協助發放，但發薪並非其等固定之工作等情（見原審卷二第219頁至第235頁）；證人即茂晉公司課長李泳助於原審審理中亦證述：因萬達工程行財務有問題，公司以監督付款方式支付萬達工程行工人薪水，實際如何支付已經忘記，一般公司匯款不是由其經手，應該是由現場其他同事陪同行政小姐王雅玲領款，在裝入薪水袋交給現場師傅簽收。其會看到裝入薪水袋的過程，但並未在場監督付款，也沒有看過被告將領回的現金放入薪水袋的過程。發薪後應該將資料傳送回茂晉公司，這部分由何人負責已記憶不清，之前現場都由被告處理，監督付款簽收紀錄表上註記部分，可能是當初領款時有錯誤而修改的誤差，但不知何人註記誤差部分等語（見原審卷二第236頁至第248頁）；又證人即茂晉公司工程師陳重叡於原審審理中具結證稱：伊曾經提領過3百
餘萬元之款項，但不記得確切時間，提領該款項後，隨即拿回工務所的小會議室，大家一起清點數額，由在場多人分裝薪水袋，當時工務所有李泳助、洪振馨和伊都在場。提領之款項發放工資給萬達工程行現場施作人員後，伊不清楚有無結餘款項，現場發號施令者是被告，但並未說明何人就那部分薪資分裝之細節，是大家各自分裝，伊印象中並沒有結餘。發放過程中，曾有工人表示時數不對，伊有轉達給被告知悉等情（見原審卷二第248頁至第271頁）。互參上開證人秦進旺、洪振馨、李泳助、陳重叡所證，就前開第7期、第8期之監督付款是否由被告前往銀行提領款項，證人所證仍有歧異。縱認係由被告提領款項，然而該兩次發放薪資時，被告是否確有在場監督付款？是否係由被告將提領之現款依薪資袋所載金額分裝於薪資袋內？分裝薪資袋後有無結餘，結餘如何處理？倘有結餘是否即由被告逕自取走該結餘部分之款項？發放薪資袋時，如工人表示時數或數額不符，有無另行追補差額，以致與監督付款簽收紀錄表所載金額不符？凡此種種，均無從自前開證人所陳獲得合致之證實。復以，苟被告有意侵占前開款項，則茂晉公司將擬發放之薪資匯入被告前開帳戶時，被告可自行前往提領而侵占入己即可，毋庸假手他人為之；且於監督付款前，茂晉公司除確認匯款金額前會由專人電腦表格製作外，於發放薪資後，尚會就工地交回之資料覆核，並會就不符部分陳報公司等情，並據證人林雅雯證述在卷，則就上開專業流程觀之，當無不能輕易查悉有無數額出入而遭人侵占之理，是以徒憑上開監督付款簽收紀錄表所顯示內容，實難以逕指被告有侵占犯行。
四、綜上，本件依卷存事證，均未能證明茂晉公司所指該公司監督付款所匯款項數額與萬達工程行現場施作工人所實際領得之數額不符，而短少之數額係屬正確，則茂晉公司據此而認差額即為遭被告侵占之款項，其瑕疵至為顯然而難為可採，所為指訴之前提基礎即無法成立；亦無從證明被告確於前開兩次監督付款過程中有確實全程參與，而於證人林雅雯所證之作業流程製作電腦表格，並於發放薪資後，再依工地交回之資料覆核，並就不符合部分陳報公司，當時均未見公司查悉有侵吞款項之情形，依卷存事證則尚未能得其證明；尤無證據證明上開2期款項發放與工人工資後，尚有餘款，且該
餘款係交與被告之事實。此外，復查無其他積極事證可認被告確有此部分侵占犯行，從而本件依調查所得證據，其證明程度仍未達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度，循據前開之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟法則，是被告此部分之犯罪尚屬不能證明。
五、從而，原審以不能證明被告犯罪為由，本應就此部分為無罪之諭知，惟檢察官認此部分若有罪，與前開論罪部分有接續犯之裁判上一罪關係（見原審卷二第332頁），而不另為無
罪之諭知，其認事用法核無不合。檢察官上訴意旨謂：工資發放亦屬被告業務之一，被告自負有全程監督之責，被告就茂晉公司所匯款項，是否全部領出？領出後發放予何人？數額各是多少？既均經工人簽立收據，則是否有剩餘？被告應向公司說明原因，而被告均放任不管，自應由被告負全責甚明，原審未詳予斟酌推敲，遽認無法證明被告此部分侵占之罪責，自有未當云云。然按：工資發放非屬被告業務之一，業經原審論述於前，而原審判決認依卷存事證，均未能證明茂晉公司所指該公司監督付款所匯款項數額與萬達工程行現場施作工人所實際領得之數額不符，而短少之數額係屬正確，則茂晉公司據此而認此部分差額為遭被告侵占之款項，其論證自有瑕疵而難為可採，所為指訴之前提基礎即無法成立；亦無從證明被告確於前開2次監督付款過程中有確實全程
參與，此外，檢察官上訴所舉被告就茂晉公司所匯款項，是否全部領出？領出後發放予何人？數額各是多少？既均經工人簽立收據，則是否有剩餘等等理由，皆無法提出證據證明，所為上開質疑不足為被告有罪之積極證明，亦無從說服法院形成被告有罪之心證，依無罪推定原則，自不能為被告有罪之認定，故而原審判決認定被告此部分犯罪無法證明，並無不當或違法之處。檢察官上訴理由所舉各點，難為可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 張季芬
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 101 年 3 月 1 日附錄法條：
中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。