100年度重上更(五)字第49號｜刑事：違反貪污治罪條例等｜裁判日期：100 年 08 月 04 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 100年度重上更(五)字第49號上　訴　人即　被　告　劉邦詩上　訴　人即　被　告　謝啟旺上　訴　人即　被　告　陳村南共　　同選任辯護人　蔡碧仲　律師張宗存　律師陳振榮　律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院87年度訴字第719號中華民國89年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署87年度偵字第5360號），提起上訴，判決後經最高法院第五次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於劉邦詩、謝啟旺、陳村南部分均撤銷。劉邦詩共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑肆年陸月，褫奪公權叁年。陳村南共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，褫奪公權貳年。謝啟旺與依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，共同對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年肆月，緩刑叁年，褫奪公權貳年。事實一、劉邦詩於民國85年間任職嘉義縣溪口鄉鄉長，陳村南則為嘉義縣溪口鄉公所總務，二人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣85年4月間，嘉義縣溪口鄉公所獲得行政院文化建設委員會補助新台幣（下同）一千一百二十五萬元經費，且溪口鄉公所自行提撥二百五十萬元配合款，共計一千三百七十五萬元，作為辦理「八十五年度充實鄉鎮展演計畫」（以下稱展演計畫）之經費，藉以充實嘉義縣溪口鄉之展演活動場所，工程施作地點為嘉義縣溪口鄉溪口國民小學，因該工程金額為一千三百七十五萬元，依據「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」之規定，金額在二百萬元以上，應採取公開招標之方式發包，不得以比價方式辦理，然劉邦詩為使其友人劉芳慶及其姑丈吳忠泰（兩人被訴圖利罪部分均經本院前審、最高法院判決無罪確定）得以順利承攬上開工程獲取不法利益，乃於85年5月間該「充實鄉鎮展演計畫」工程欲委託設計規劃之初，劉邦詩先通知設於嘉義市○鎮街112號六興工程顧問有限公司（下稱六興公司）之實際負責人謝啟旺，要其提出參與設計規劃費用之估價單，劉邦詩並另自行尋找文亞工程顧問有限公司（下稱文亞公司）、誠揚工程顧問有限公司（下稱誠揚公司）二家公司提出設計規劃之估價單，然後將前該三家之估價單交由不知情之溪口鄉公所民政課員陳瑞山（經本院前審判決無罪確定）辦理比價，陳瑞山乃依據估價單所示六興公司之規劃設計監造費最低，而簽擬由六興公司得標進行設計規畫，劉邦詩見「展演計畫」工程之設計規劃由與其熟識負責人為謝啟旺之六興公司得標，即【指示謝啟旺】將該「展演計畫」工程分別設計規劃細分為七項工程，且各項工程發包金額則設計為二百萬元以下，俾便於規避上開「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」所規定二百萬元以上金額之工程需辦理公開招標之規定，使劉芳慶與吳忠泰得以順利承攬前開工程獲利，而謝啟旺獲得指示後亦明知此事，竟基於與劉邦詩共同圖他人不法利益之犯意聯絡，將前揭「展演計畫」工程設計規劃細分為舞臺音響工程、舞臺布幕工程、舞臺燈光工程、空調工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程共計七項，每項細部工程發包金額均在二百萬元以下，且在設計規劃部分工程成本時，未依工程實際成本及得標廠商合理利潤認列，俾便於劉芳慶、吳忠泰得以藉承攬前開工程而獲取不法利益，待謝啟旺製作工程預算書完成設計規劃後，陳瑞山即將前開工程簽由溪口鄉公所總務陳村南於85年6月底前辦理發包比價作業。而因劉芳慶、吳忠泰均未具承包廠商之資格，為能順利承攬前開工程，乃思借用具資格廠商之牌照參與比價，劉芳慶、吳忠泰分別向王大川（大川水電材料工程行，下稱大川水電）、謝土城（滿城水電工程行，下稱滿城水電）、李明賢（明輝水電工程處，下稱明輝水電）、劉俊宏（一允營造股份有限公司，下稱一允公司）、黃麗玉（玉霖營造有限公司，下稱玉霖公司）、林正雄（上立營造有限公司，下稱上立公司）、邱允條（太龍營造股份有限公司，下稱太龍公司）、林松賢（天翔水電工程行，下稱天翔水電）、李水清（宏建土木包工業，下稱宏建土木）、沈惠長（東億水電行，下稱東億水電）、許見池（光洋水電行，下稱光洋水電）、陳清雄（銘晟營造有限公司，下稱銘晟公司）（以上王大川、謝土城、李明賢、劉俊宏、黃麗玉、林正雄、邱允條、林松賢、李水清、沈惠長、許見池等十一人所涉違反公平交易法行為，業經臺灣嘉義地方法院判決無罪確定，陳清雄因死亡而經檢察官為不起訴處分確定）借用大川水電、滿城水電、明輝水電、一允公司、玉霖公司、上立公司、太龍公司、天翔水電、宏建土木、東億水電、光洋水電、銘晟公司之牌照作為參與比價承攬前開七項工程之用，並將該廠商名單交予劉邦詩，而陳村南於辦理「展演計畫」七項工程之比價作業時，竟與劉邦詩共同基於圖他人不法利益之犯意聯絡，【接受劉邦詩之指示】，依據劉邦詩所交付前開工程得參與比價廠商之名單，簽擬前開七項工程之比價廠商資料之簽呈送劉邦詩批閱，而於85年6月29日，果以簽呈將前開「展演計畫」舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川水電、滿城水電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程簽註交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程簽註交由天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程簽註交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價，劉邦詩於核閱簽呈後即【指示陳村南】通知劉芳慶、吳忠泰領取前開七項細部工程之投標資料，陳村南亦【依劉邦詩指示】將舞臺音響工程、空調工程之投標資料交付吳忠泰，而其餘五項工程之投標資料則交付劉芳慶，未通知參與比價廠商領取標單資料，吳忠泰、劉芳慶二人於領得投標資料後，即以前開廠商之名義，將參與比價之投標資料填寫後寄回溪口鄉公所，劉邦詩及陳村南均【明知】前開參與比價廠商之投標資料均係吳忠泰、劉芳慶二人【借牌】後所提出，前開參與比價廠商非有實際競標行為，劉邦詩、陳村南竟仍與無公務員身分之吳忠泰、劉芳慶共同基於公文書不實登載之犯意聯絡（吳忠泰、劉芳慶就共同登載不實公文書部分未據起訴），於85年7月6日上午10時辦理開標作業時，由劉邦詩擔任主席，陳村南製作前開七項工程不實之「比價紀錄表」（屬公文書）後，劉邦詩予以核章，使吳忠泰、劉芳慶順利以大川水電名義標得舞臺音響工程及空調工程，以天翔水電名義標得舞臺燈光工程，以一允公司名義標得座椅工程及土木工程，以太龍公司名義標得舞臺布幕工程及窗簾工程，足以生損害於嘉義縣溪口鄉公所對前開工程發包比價之正確性及比價紀錄表公文書之正確性。詎吳忠泰、劉芳慶二人以【借牌比價】方式標得上述工程後，因其二人對各該工程主要施工部分並無施作能力，乃【經由謝啟旺之介紹】，藉由轉包方式，將前述工程部分交由其他廠商施工，其中就座椅工程全數轉包予台南椅業企業有限公司（下稱台南椅業公司），轉包金額為一百二十萬元，空調工程轉包予益祿空調設備有限公司（下稱益祿公司），轉包金額一百二十九萬一千五百元，轉包部分為空調工程百分之八十，舞台音響工程轉包予超進音響燈光有限公司（下稱超進公司），轉包金額一百零三萬九千五百元，轉包範圍為除包商估價單所示「各式線料接頭」、「各式五金另件」外之部分，舞台布幕工程透過超進公司轉包予奇億裝潢企業有限公司（下稱奇億公司）一百萬元，轉包範圍為包商估價單所列編號一至十六項部分，舞台燈光工程轉包予超進公司一百零一萬三千二百五十元，轉包範圍為包商估價單所列編號一至八項之部分，窗簾工程轉包予侯啟文六十萬元，轉包部分為包商估價單所示窗簾盒以外之部分，土木工程部分，其中花梨木地板施作則由株茂木業有限公司（下稱株茂公司）施工，劉芳慶、吳忠泰於承攬得前開工程後，扣除前述因轉包而支付之款項、自行支付之成本後，尚獲取一百八十三萬四千八百二十元之不法利益，劉邦詩、謝啟旺、陳村南即以此方式，共同圖利吳忠泰、劉芳慶二人共計一百八十三萬四千八百二十元之不法利益。嗣於本案偵查中，因陳村南、謝啟旺二人自白前開部分圖利事實，因而查知上情。二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、關於被告即證人陳村南調查站之陳述以外之供述證據：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本件被告方面僅就「證人即被告陳村南於調查站之陳述」表達不同意採為證據之意見，其餘本判決所敘及之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、全體被告及選任辯護人於本院受命法官行準備程序時均表示同意採為證據（見本院卷第129頁正面），本院審酌該等證據（即陳村南調查站筆錄以外之供述證據）之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得作為證據。二、關於被告即證人陳村南於調查站之陳述：㈠被告陳村南於本院受命法官行準備程序時，陳稱：伊於調查站因遭調查員「嚇唬」而為不實之陳述（見本院更㈣卷一第269頁），意指調查筆錄之記載內容與其陳述相符，但伊係因遭嚇唬而為不實陳述。至於如何遭到「嚇唬」，被告陳村南歷次之具體陳述為：「我有講他們不採信」、「調查員堅信領標部分是吳忠泰與劉芳慶二人，只有領標部分，其他沒有」（見原審卷一第99-100頁、第185頁背面）、「我在調查站所言，因為我會怕，所以所言不實在」（見本院更㈠卷二第48頁）、「（為何在調查站供述是交給劉芳慶、吳忠泰？）因為在調查站訊問時，我供述的是廠商來領，但調查站不相信，一定要說是劉芳慶及吳忠泰來領的。（所以你在調查站筆錄是不實在的？）是不實在的」（見本院更㈡卷二第78頁）、「因為在調查站的時候被問一整天，調查人員就質疑我的說法，並且還嚇我，所以我才說是劉邦詩叫我通知吳忠泰、劉芳慶來領取標單的」（見本院更㈢卷第232頁）。依上所述，被告陳村南所謂之「嚇唬」，乃其接受調查員詢問時，初係供陳其他廠商前來鄉公所領取投標資料，然未為調查員採信且加以質疑，始改稱將投標資料交予吳忠泰及劉芳慶。此外，即未見被告陳村南陳述調查員尚有何等不法取供情事。此等「未為採信」及「質疑」，要屬調查人員詢問犯罪嫌疑人之適法舉措，不能認為係刑事訴訟法第一百五十六條第一項所示之不正方法，堪認被告陳村南於調查站接受詢問時，雖承受來自調查人員之「質疑」及「不予採信」之壓力，但其意思自由尚未受到不法抑制。從而本件全體被告及選任辯護人主張被告即證人陳村南於調查站接受詢問時非出於自由意思而為陳述，即無可採。㈡依92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法施行法第7條之3但書規定：該次修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。本案係於87年12月11日繫屬法院，有原審法院收文戳在卷可按（見原審卷一第1頁），而陳村南於調查站之陳述，既經原審及本院前審法院於刑事訴訟法修正施行前之審判期日，將各該供述證據提示，並告以要旨，使被告有辯論機會，踐行合法之調查證據程序，依上開修正刑事訴訟法施行法規定，該已依法定程序進行之訴訟程序，不因上開法律修正而受影響，前開證據自有證據能力。況於本院更㈠及更㈡審之審判程序中，證人陳村南均曾以證人身分到庭作證，使其他被告有對質詰問之權利（見本院更㈠卷第32-72頁、更㈡卷第74-112頁），則證人陳村南於調查站所為之陳述，自得作為其他被告認定事實之證據（最高法院98年度台上字第6462號判決意旨參照）。㈢被告陳村南於調查站之陳述，就其自己而言，並非傳聞證據，而係刑事訴訟法第156條第1項之自白，其筆錄記載內容既與其陳述相符，且係出於自由意思而為陳述，自有證據能力而得據為被告陳村南犯罪事實認定之基礎。三、至於扣案及卷附之非供述證據，則無所謂傳聞證據排除原則之適用，既經合法調查，自有證據能力而得據為犯罪事實認定之基礎，應併敘明。貳、實體部分：一、訊據被告劉邦詩、謝啟旺、陳村南均矢口否認上揭犯行，被告劉邦詩辯稱：前開「展演計畫」工程，係經由行政院文化建設委員會核定結果委託細部設計，而後經由縣政府審核，各項工程之底價亦係由縣政府核定，溪口鄉公所僅係受委託設計之單位，其並無決策或裁奪之權，自亦無主管之責，工程分項設計、比價發包是否違反規定，預估底價是否適當，審核單位自有權責加以否定或予以變更，非其所得決定，又其並無指示謝啟旺將前開工程細分為七項，謝啟旺係依據專業之判斷將工程規劃為七項，其亦基於尊重專業之立場，將設計規劃之工程送交縣政府審核，另劉芳慶、吳忠泰是否參與工程之招標，其並不知悉，並無圖利他人之行為云云；被告謝啟旺辯稱：本件工程僅係受委託設計規劃，並未參與發包作業，且上開工程在設計規劃當時，將各項目細分，目的要專業人員施工，以提高品質，有實際需要，至於工程邀標對象與設計理念無法密合乙事，其並不知情，又上開工程之底價雖經公共工程委員會認為核定底價、決標金額與再轉包金額差價太大，顯有誤會，因轉包部分僅係工程之一部份，轉包價僅係工程之部分金額並非工程之總額，另工程之核定底價及工程預算曾送嘉義縣政府審核，依縣政府89府教社字第32598號函所示，表示係查詢當時市價為依據而審核，故本案工程之設計及單價並無不妥之處云云；被告陳村南辯稱：前開工程之金額既符合辦理比價之規定，故其簽呈鄉長選取廠商進行比價，係符合相關招標規定，又其雖於調查站筆錄中自白將空白標單交付吳忠泰、劉芳慶二人，且將工程款由吳忠泰、劉芳慶二人領走，然該自白不僅前後不符，且與廠商到庭陳述情節相異，顯與事實不符，故該自白不得採為認定其犯罪之證據，另其擔任總務，負責工程發包、圖說、標單之發放事宜，不知吳忠泰有借牌圍標之情事，亦無圖利吳忠泰、劉芳慶二人之行為云云。被告劉邦詩、謝啟旺、陳村南三人之共同選任辯護人為被告提出辯護稱：㈠被告陳村南於調查站之供述，係因承受調查人員之質疑及不予採信之壓力，並且加以嚇唬被告所得之證據，此乃調查人員以不正方法詢問犯罪嫌疑人所得證據，自無證據能力。㈡有關被告陳村南辦理「充實鄉鎮展演計畫」工程之比價作業，即本件工程之圖說費及領取工程圖說，依正常程序，開具繳款書與收款單位既非同一機關單位，則吳忠泰向陳村南領取空調及音響工程標單，並繳納六份空白標單、圖說費共計1800元等情，亦僅吳忠泰與陳村南就空白標單、圖說費之領取數量過多之不當而已，難遽認陳村南即有與被告劉邦詩圖利之犯意聯絡。㈢據證人即一允公司負責人劉俊宏、證人即太龍公司負責人邱允條、證人即宏建土木包工業負責人李水清、證人即天翔水電工程行實際負責人林松賢、證人即光洋水電工程行負責人許見池等人之供述，本件五項工程標單，均係由個別廠商所領取，核與被告陳村南一人所陳稱五項工程標單交由被告劉芳慶領取一事不符，自應認陳村南所供顯有瑕疵而有不實。且原審同案被告之廠商負責人王大川、李明賢、謝土城、林松賢、沈惠長、許見池、邱允條、李水清、劉俊宏、林正雄、黃麗玉等均己獲判無罪確定在案，則廠商縱有圍標情事，亦難遽認被告劉邦詩等即屬形式比價。㈣又證人陳健雲已於鈞院前審詰證「展演計畫」之七項工程，每樣均係專業，並無細分問題，且該等工程均係單獨、分別比價等情明確，且依嘉義縣政府80年8月1日頒行「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置變賣財物作業程序標準表」規定，如何擇定三家廠商係屬主辦單位之行政裁量權。本案為小型營繕工程，依據前開規定二十萬元以上未達二百萬元，授權由主辦單位自行依規定程序取具三家以上廠商進行比價，此屬被告行政裁量權限範疇，況被告劉邦詩所選擇比價者，均是合法廠商，有何不法可言，縱程序未盡周延，亦僅屬行政疏失而已。㈤被告等並無被訴所謂【全部轉包】情節，此有證人即益祿公司負責人陳春成、椅業公司負責人顏金湖、侯啟文、超進公司負責人虞廷正、奇億公司負責人潘基水、株茂公司負責人沈慶章等人調查及原審審理中證述在卷。自非可遽認被告劉邦詩、謝啟旺、陳村南等有被訴圖利之罪行。㈥本件計畫分為七項工程依專業規劃分為舞臺音響工程、舞臺布幕工程、舞臺燈光工程、空調工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程共計七項，每項細部工程發包金額均在二百萬元以下，亦經嘉義縣政府稽核小組成員即證人陳健雲到庭證述上開工程都有專業分類，不是細分。足見上開七項工程之分類並無所謂【細分】之非法圖利，實難遽認謝啟旺之規劃分成七項工程，即有非法圖利之意圖。㈦而「充實鄉鎮展演計晝」七項工程，並非分別全部轉包予椅業公司、益祿公司、超進公司、奇億公司、侯啟文、株茂公司等廠商施工，此觀諸實際施工暨利潤所得亦可明瞭： ①據證人即益祿公司負責人陳春成之陳述，並非全部工程轉包予益祿公司，空調工程部分：劉芳慶領得工程款金額計196萬8,500元，益祿公司就承作部分所領得之工程款金額計129萬1,500元，未承做部分亦達有37萬7049元之多，二者合計1,668,549元，與上開領得之工程款只相差29萬9, 951元，而比合理利潤百分之15（即295,275元)僅多出 4,676元，則被告吳忠泰就此部分應無超額利潤； ②座椅工程部分：據椅業公司負責人顏金湖證稱椅業公司並非據此承作該座椅工程，而對照比較劉芳慶就座椅工程領得工程款金額1,956,000元，雖椅業公司之座椅之金額為 120萬元，其中差額為756,000元，惟其既為牌告價之百分之55(換算為實際應為2,181,818元，元以下四捨五入)，且不含施工安裝等情，自係商人間為削價競爭縮小利潤之結果。此外，據證人顏金湖於一審及上訴審訊問時之證述，其所為【施工】應僅就材料，指導所為估價，而其餘工程由被告劉芳慶等自行負責施工安裝，此就承做費用估價單其中有關工資，勞工衛生設備項目等均非其所做等情，亦可見劉芳慶（實際負責人應為劉俊宏）並非轉包。 ③舞台音響工程領得工程款金額為196萬元，材料購自超進公司1,039,500元，而該進價範圍不含估價單所示「各式線料接頭」78,600元、「各式五金零件」39,300元。且被告吳忠泰就舞台音響工程購料部分花費，並非即為獲利80萬2千6百元，尚須扣除施工費用、雜料，至少約有48萬元（至多70萬元），約剩下至多22萬餘元，再扣除其他運費、稅金、勞工衛生設備費等雜費，本件依合理利潤之計算方式為工程百分之15，得為29萬4,000元，是上開餘額亦應在合理利潤之內，無所謂暴利、超額利潤差價。 ④另舞台布幕工程領得工程款為196萬5,000元，透過超進公司轉向奇億公司購買料100萬元及指導施工，另超進公司亦有出售50萬元貨品即舞台布幕電動架、各式五金零件配件等，再加上施工費用工資、搭架費、運雜費、安裝測試調整費、勞工衛生設備費、稅金等333,209元，工程費用合計為1,833,209元，與施工總額，相差為13萬1,791元金額，獲利自應為合理利潤內，並無不合理之利潤存焉。 ⑤就舞台燈光工程部分領得工程款金額為196萬1100元，材料購自超進公司1,013,250元，是就舞台燈光工程其餘獲利計算得為159,680元，亦在承包工程金額百分之15之內，並非不合理。 ⑥就窗簾工程領得工程款995,000元，其中部分轉包予侯啟文60萬元，就窗簾工程計算獲利之計算即177,638元，雖較合理利潤之計算方式，相差有2838元，惟查此外，即承包商太龍公司負責人邱允條亦到庭陳稱，當時工資很貴一個師父工，一天要二、三千元，尚有工地清潔費、營業稅金百分之五、營所稅百分之三等，利潤一成多等情可資佐證，足見尚非即有暴利，仍應在工程合理利潤之範疇。 ⑦就土木工程部分，其中花黎木地板施作則向株茂公司購料，株茂公司提出之統一發票，每平方公尺為1,210元（每台坪4,000元），而就包商估價單所載為每平方公尺2,754元，其中差距1,544元，而施作之面積為233平方公尺之事實，此部份並非轉包工程，而應係材料之買受，此有證人即株茂公司職員沈慶章於原審證述陳明，自非每坪即可獲利359,752 元，而關於施工等費用並無計入，且另有天花板施作面積30平方公尺，增加為280平方公尺，並按實際施作面積請款外，有關標單係其員工陳衡陽、陳伯仲、陳妃伶等人繕寫，並交由陳妃伶至郵局投遞，每坪差價非係不當得利，而應計入其勞務、施工費用、利潤及稅金等等，亦早經劉俊宏於調查站調查時供明在卷可稽；且被告劉芳慶就上揭七項工程，代領工程款後，即交由各該得標承包商取得並無回扣、偷工減料等情，亦經上開邱允條、劉俊宏等證述屬實無訛。 ⑧依上述金額之比較可知，亦難認被告謝啟旺有被訴明知空調工程及座椅工程之實際成本及合理利潤，未將該成本及利潤反映在其所設計規劃「充實鄉鎮展演計晝」工程之預算書中，反而介紹被告劉芳慶將各該工程轉包予其訪得之廠商，致使吳忠泰、劉芳慶得藉轉包得利等情。㈧本件工程並曾送嘉義縣政府審核，審核單位亦係專業人員已於本院到庭陳述，並無未盡審核之責之情事，是以本件工程既曾送縣政府核定底價，即已屬正當；本件「充實鄉鎮展演計畫」工程雖經原審囑託行政院公共工程委員會工程技術委員會鑑定，然該鑑定誤為本件七項工程均全部轉包下手，且漏計其他費用支出，除認細分七項工程以【專業分工追求更高品質可以接受】，應屬正確外，非可盡信。按工程計算，本應兼顧工程之實際成本及廠商合理之利潤。本件亦經報請嘉義縣政府核定底價，其均在底價之下，理應無【超額利潤】可言，從而被告謝啟旺亦無被訴基於共同圖利不法利益之犯意聯絡，細分七項工程，未依工程實際成本及得標廠商合理利潤認列，俾使被告劉芳慶、吳忠泰得以藉承攬前開工程而獲取合理利潤以外之不法利益等情。㈨至何人領取工程款，充其量係施工後之有無委託領取之問題，仍非可遽予推定劉芳慶事前自標取工程已有何借牌攬得前開工程，或共同圖利之犯意及犯行，或有暴利之勾結可言，亦無明顯之非合理利潤之暴利可得，即陳村南依法收取吳忠泰繳交之圖說費，及六份空白標單外，並無何圖得獲利之自白及犯行；另被告謝啟旺雖坦承經被告劉邦詩許可後，有將工程規劃分為七項工程，並均在二百萬元以下施作，有七項工程預算書附卷可按，惟查被告謝啟旺並未使得標廠商有合理利潤之外之非法利益、暴利，已如上述，亦難認其所為供述及規劃，係圖利他人之證據暨不利於己之自白。㈩所謂【實際成本】、【合理利潤】本屬不確定之概念，且詢價若未確實，則所詢之價，亦有可能有高有低，本件一審認被告明知空調工程及座椅工程之實際成本及合理利潤為何，遽認被告涉有圖利之嫌云云，尚嫌速斷且屬臆測，自亦不足作為被告有圖利之犯罪證據。況六興公司所提送之工程預算書，係依設計理念及參考當時之市價而定，對於工程是否可分標設計及單價如何，並無最後之決定權，且本案之工程預算及底價核定，亦送嘉義縣政府審核，嘉義縣政府89府教社字第32598號覆鈞院之函文，亦表示係查詢當時市價為依據加以審核。 縱認本件被告有違背稽察條例及嘉義縣作業程序表等規定，惟並無積極證據證明被告等係出於故意，故劉芳慶、吳忠泰承包該等工程，實際上究因而獲得何種不法利益？被告又圖得劉芳慶、吳忠泰不法利益之數額若干？此均攸關被告被訴圖利罪之成立與否，自亦應審慎認定等語。二、經查：㈠嘉義縣溪口鄉公所於85年4月間獲得行政院文化建設委員會補助一千一百二十五萬元經費，並由溪口鄉公所自行提撥二百五十萬元配合款，共計一千三百七十五萬元，作為辦理「展演計畫」之經費，藉以充實該鄉之展演活動場所，工程施作地點則為溪口國民小學，該工程之設計規劃由六興公司、文亞公司、誠揚公司三家公司提出估價單後比價，因六興公司之規劃設計監造費最低，乃由民政課員陳瑞山簽擬由六興公司得標進行設計規劃，並由被告劉邦詩核定後，由六興公司負責設計規劃，而後六興公司將該「展演計畫」工程分別設計規劃為七項工程，待設計完成，並經嘉義縣政府核定底價後，陳瑞山即將前開工程簽由被告陳村南於85年6月底前辦理發包比價作業，陳村南乃分別簽擬前開七項工程之比價廠商資料之公文送劉邦詩批閱，即於85年6月29日，以簽呈將前開「展演計畫」舞臺音響工程及空調工程簽註均交由大川水電、滿城水電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價，再於85年7月6日上午10時辦理開標作業，由劉邦詩擔任主席，並由陳村南製作前開七項工程之比價紀錄表，經劉邦詩核定後，其中舞臺音響工程及空調工程核定由大川水電得標，舞臺燈光工程由天翔水電得標，座椅工程及土木工程由一允公司得標，舞臺布幕工程及窗簾工程由太龍公司得標，而後前述工程部分交由其他廠商施工，其中就「座椅工程」全數轉包予台南椅業公司，轉包金額為一百二十萬元，「空調工程」轉包予益祿公司，轉包金額一百二十九萬一千五百元，轉包部分為空調工程百分之八十，「舞台音響工程」轉包予超進公司，轉包金額一百零三萬九千五百元，轉包範圍為除包商估價單所示「各式線料接頭」、「各式五金另件」外之部分，「舞台布幕工程」透過超進公司轉包予奇億公司一百萬元，轉包範圍為包商估價單所列編號一至十六項部分，「舞台燈光工程」轉包予超進公司一百零一萬三千二百五十元，轉包範圍為包商估價單所列編號一至八項之部分，「窗簾工程」轉包予侯啟文六十萬元，轉包部分為包商估價單所示窗簾盒以外之部分，「土木工程」其中花梨木地板部分，則由株茂公司施工等事實，業據被告劉邦詩、陳村南、謝啟旺及業經本院前審判決無罪確定之同案被告陳瑞山分別於調查、偵查及原審審理中陳述在卷，又有證人即益祿公司負責人陳春成、台南椅業公司負責人顏金湖、侯啟文、超進公司負責人虞廷正、奇億公司負責人潘基水、株茂公司負責人沈慶章等人於調查及原審審理中證述在卷，復有陳瑞山所製作「展演計畫」工程設計規劃比價簽呈一紙（詳原審卷㈡第1-5頁扣押物品清單編號1）、嘉義縣政府85年6月27日85 府教社字第73970號核定舞台燈光等七項工程預算書之函影本一紙（詳原審卷㈢第58頁）、「展演計畫」工程預算書七本、「展演計畫」工程合約七本（詳原審卷㈡第1-5頁扣押物品清單編號2-8及17-23）、「展演計畫」工程標單廿一份（詳87年度偵字第5360號卷第117-137頁）、工程比價紀錄表（附得標廠商之包商估價單）七紙（詳87年度他字第177 號卷第10-33頁）在卷可證。㈡陳瑞山辦理「展演計畫」工程之設計規劃，被告劉邦詩曾交付六興公司、文亞公司、誠揚公司三家公司之名單欲辦理前述工程之設計規劃，而後陳瑞山其辦公桌上放置有前開三家廠商之估價單，陳瑞山即依據該三張估價單簽請由規劃設計監造費用最低之六興公司得標，並由劉邦詩核定之事實，業據陳瑞山於調查、偵查及原審審理中陳述在卷（見陳瑞山調查筆錄、87年10月2日偵查筆錄、原審88年1月12日訊問筆錄）；而被告劉邦詩曾以電話與被告即六興公司實際負責人謝啟旺聯繫，要謝啟旺開立「展演計畫」工程之設計監造費估價單送溪口鄉公所，謝啟旺乃開立估價單送溪口鄉公所交劉邦詩收執之事實，亦據被告謝啟旺於調查中陳述在卷；而在「六興公司」得標設計規劃前開工程後，謝啟旺曾至溪口鄉公所造訪劉邦詩，研討有關設計之相關細節，劉邦詩除告知該計劃經費金額外，亦當場告知施作內容之概要，並詢及謝啟旺可否依據施作內容之互異，而分別設計為數項工程，因謝啟旺曾事先親至該計劃預定施作現場勘查過，致乃當場向劉邦詩提出將該計劃分為七項工程予以設計，經劉邦詩認可後，謝啟旺乃要求六興公司所屬設計人員將該計劃分為七項工程進行設計，因劉邦詩已明示將該計劃分別設計為數項工程，謝啟旺已知悉劉邦詩欲將該計劃分為數項工程，俾採比價方式發包，所以【謝啟旺要求所屬就各工程之設計及其發包金額均管制在二百萬元以下，以符合嘉義縣政府所頒營繕規定中，得採比價方式發包之相關規定】之事實，被告謝啟旺亦於調查筆錄中陳述明確（見被告謝啟旺87年7月23日調查筆錄）；又被告陳村南辦理「展演計畫」七項工程之比價作業，遴選參與比價廠商，【係依據被告劉邦詩所交付得參與比價廠商之名單，簽擬前開七項工程之比價廠商資料之公文送劉邦詩批閱】，於85年6月29日，以簽呈將前開「展演計畫」舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川水電、滿城水電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價，而後劉邦詩指示陳村南通知被告劉芳慶、吳忠泰二人領取前開七項細部工程之空白標單，【陳村南亦依劉邦詩指示將舞臺音響工程、空調工程之空白標單6份交付吳忠泰，而其餘5項工程之空白標單則交付劉芳慶，其未曾通知參與比價得標之廠商領取標單】之事實，已據被告陳村南於法務部調查局嘉義縣調查站陳述明確（見被告陳村南87年6月23日、87年7月21日、87年7月28日調查筆錄），且有溪口鄉公所85年6月29日比價簽呈7紙扣案可證（本院扣押物編號第9號，扣押物清單見本院上訴卷第3頁）；另已判決無罪確定之同案被告吳忠泰係劉邦詩之姑丈，劉邦詩於83年7月間任職溪口鄉鄉長，吳忠泰因此任職於溪口鄉公所臨時僱員，劉邦詩曾告知被告吳忠泰有「展演計畫」工程可標，吳忠泰乃借得大川水電、滿城水電、明輝水電三家廠商牌照參與比價，並向陳村南領取舞台音響及空調工程之空白標單6份之事實，亦據吳忠泰於偵查及調查中陳述綦詳（見吳忠泰87年10月2日偵查筆錄、10 月15日偵查筆錄、87年6月18日、6月30日調查筆錄），且吳忠泰商借牌照參與比價乙事，更據同案被告王大川（大川水電負責人）、謝土城（滿城水電負責人）、李明賢（明輝水電負責人）於調查中及原審審理時（見原審88年1月12日訊問筆錄）陳述在卷；此外，證人即溪口鄉公所民政課長莊芳時亦證稱溪口鄉公所只要是民政課負責之工程，都是由劉邦詩自行找三家顧問公司比價，民政課只是作書面簽呈，並沒有找顧問公司之權限等語（見莊芳時87年6月23日調查筆錄）。綜上，以被告謝啟旺、陳村南、同案被告陳瑞山、吳忠泰、證人莊芳時等人前揭所述內容，就被告劉邦詩如何對「展演計畫」工程選擇廠商參與設計規劃比價、指示工程設計分為七項工程、選擇廠商參與承包比價、告知吳忠泰參與工程之招標，不僅前後相符一致，應堪可信，又斟酌被告吳忠泰乃劉邦詩之親人，應無陷害劉邦詩之情，吳忠泰所借牌參與空調及舞台音響工程比價之廠商，又與陳村南所簽呈參與比價之廠商相符，且經劉邦詩亦無異議而核定，另空調及舞台音響工程之空白標單，係由吳忠泰領走等情，則本件「展演計畫」工程從設計規劃至發包施工，乃至設計規劃內容，【應係由被告劉邦詩所主導】，是被告劉邦詩雖否認指示謝啟旺將工程分為數項，提供陳村南所簽擬得參與比價之廠商名單，並稱不知情吳忠泰借牌比價乙事，顯非實在。㈢被告陳村南辦理「展演計畫」工程之比價作業，劉邦詩於核閱簽呈後即指示陳村南通知劉芳慶、吳忠泰領取前開七項細部工程之投標資料，陳村南亦依劉邦詩指示將舞臺音響工程、空調工程之投標資料交付吳忠泰，而其餘五項工程之投標資料則交付劉芳慶之事實，業據被告陳村南於調查中陳述在卷；劉芳慶雖否認曾至溪口鄉公所向陳村南領取前開五項工程之空白標單，然陳村南所供稱前揭工程之空白標單分別交付吳忠泰與劉芳慶，其中交付吳忠泰部分，業據吳忠泰陳述一致，已如前述，顯見陳村南之供述，非為虛構。又本件工程之圖說費，依據卷附之舞台音響工程、舞台燈光工程、土木工程、舞台布幕工程、窗簾工程、座椅工程、空調工程之溪口鄉公所公庫繳款書，每份繳款書均記載每項工程三家比價廠商所繳納之三份圖說費共計900元，有各該工程公庫繳款書可證，核與溪口鄉公所財政課長林肇基所證述溪口鄉公所發包各項工程，各有意參與投標之廠商如欲購買工程圖說時，須先向鄉公所秘書室中總務人員申請，由總務人員開立公庫繳款書四聯單，轉交財政課加蓋財政課長印鑑後，再轉交給工程承包商持向鄉公所公庫辦理繳款，工程包商再持該繳款書其中一聯向鄉公所總務人員領取工程圖說，完成手續之情不符（見林肇基87年6月23日調查筆錄），依正常程序，開具繳款書與收款單位既非同一機關單位，則每一份公庫繳款書應係一廠商就一工程所繳納之圖說費300元，而非如本件以一公庫繳款書記載一工程所參與比價之三廠商所繳納之圖說費共900元，顯見吳忠泰供述其向陳村南領取空調及音響工程標單，並繳納6份空白標單共計1800元之情可信；再以太龍公司負責人邱允條於調查中供述領取舞台布幕及窗簾工程之空白標單各三份（參與比價廠商為宏運土木、銘晟公司），繳納1800元（見邱允條調查筆錄），與宏運土木包工業負責人李水清所供述並非委託邱允條代為購買圖說及領取標單等語未符（見李水清調查筆錄），而天翔水電實際負責人林松賢先則供述舞台燈光工程係由其領取投標資料，經調查人員提示陳村南所供述空白標單交由劉芳慶領走之記載，林松賢則改口「溪口鄉公所總務會將舞台燈光工程得參與比價廠商始得領取之投標資料計三份，交由劉芳慶領走，本人亦沒辦法阻止」等語（見林松賢調查筆錄），顯示其所為親自領取標單之供述不實，又劉俊宏（一允公司負責人）供述領取標單，將圖說費300元繳給總務收執，總務並未開立收據之情，亦與證人林肇基所述領取標單繳款程序不合，其供述領取標單情形，亦不實在，而許見池（光洋水電）供述未購買舞台燈光工程之圖說，亦未繳納圖說費等語（見許見池調查筆錄），與卷附溪口鄉公所舞台燈光工程公庫繳款書所載已繳納圖說費1800元不符，【在在顯示五項工程標單，非由個別廠商所領取無誤】，否則何以其等供述領取標單繳納圖說費之情皆為不符；至於其餘沈惠長（東億水電負責人）、張淑滿（林松賢之配偶）、黃麗玉（玉霖公司負責人）所供述，或為不清楚標單之領取，或其陳述與前揭事證不符，均不足採；依上所述，各該工程之標單既非由個別廠商所分別領取，則被告陳村南於調查中所供述五項工程標單交由劉芳慶領取一事，應為真實。㈣如前所述，「展演計畫」七項工程曾【分別轉包】予台南椅業公司、益祿公司、超進公司、奇億公司、侯啟文、株茂公司等廠商施工，據益祿公司負責人陳春成證稱，其在施工現場係與吳忠泰、劉芳慶二人商議施工事宜，施工完畢，亦應劉芳慶之通知，向劉芳慶領取工程款（見陳春成調查筆錄、原審88年12月29日訊問筆錄）；台南椅業公司負責人顏金湖證稱，均係與劉芳慶談論購買沙發連結椅事宜，並與劉芳慶就沙發連結椅之買賣，簽有合約書一紙，從未與得標廠商一允公司洽談（見顏金湖調查筆錄），並有合約書影本一紙在卷；侯啟文證稱，先由一位邱先生洽談施工事宜，後來由一位劉先生負責，施工現場亦見劉先生在場，事後亦向劉先生請款，劉先生即為劉芳慶無誤等語（見侯啟文調查筆錄）；超進公司負責人虞廷正證稱，對於劉芳慶有印象等語（見虞廷正調查筆錄）；另大川水電一百九十六萬八千五百元工程款之公庫支票係由劉芳慶所領取，其餘工程共計六張公庫支票，也有由劉芳慶所領取之事實，業據溪口鄉公所出納涂炎燦證述在卷（見涂炎燦調查筆錄），且有編號000000 0號支票存根在卷可證；而一允公司一百九十三萬七千元（比價紀錄表係載一百九十五萬八千元得標）、一百九十五萬六千元工程款、太龍公司一百九十六萬五千元、九十九萬五千元之工程款、天翔水電一百九十六萬一千一百元工程款、大川水電一百九十六萬元、一百九十六萬八千五百元（比價紀錄表係載一百九十七萬五千元得標）工程款，均由劉芳慶領取之事實，亦據證人即嘉義縣溪口鄉農會職員陳美莉、張月意證述在卷，且有嘉義縣溪口鄉農會提領一百萬元以上現金交易紀錄簿影本在卷（詳原審卷㈡第1-5頁扣押物品清單編號43）；而劉芳慶亦不否認在前揭工程施工現場督工並領取本件工程款（見劉芳慶調查筆錄、87年10月2日、87年10 月15日偵查筆錄）。是本件「展演計畫」七項工程中除空調、舞台音響工程外，其餘五項工程之空白標單均係由被告陳村南交付劉芳慶領取，又工程現場由劉芳慶督工，轉包廠商亦與劉芳慶交涉，甚至工程款亦均由劉芳慶所領取，均如前述，顯然本件「展演計畫」工程除由吳忠泰借牌承作外，其餘工程係由劉芳慶所借牌參與比價得標，應堪確認。至於證人即一允公司負責人劉俊宏陳稱：劉芳慶係其僱用之施工現場工地主任，工程開支均由劉芳慶先行墊付，並提出劉芳慶之各類所得扣繳暨免扣繳憑單一紙為證，證人即太龍公司實際負責人邱允條陳稱：係在得標後方將工程全部交由劉芳慶處理，劉芳慶抽成百分之五等語，經查，不僅邱允條所陳述與劉芳慶於調查筆錄中所供述僅負責太龍公司之舞台布幕及窗簾現場施工，未支出材料費及工資之情未符，劉俊宏所為上揭供述，亦與劉芳慶所供述「一允公司亦就工資及材料出資過」等語未符（見原審卷一第54頁背面，原審87年12月18日訊問筆錄），劉芳慶與證人劉俊宏、邱允條等三人竟對各該工程施工之重要部分為相歧異之供述，顯見劉俊宏、邱允條之證述，係迴護劉芳慶之詞，洵不足採。㈤被告謝啟旺所經營之六興公司負責本件「展演計畫」工程之設計規劃，其所設計規劃之工程預算，本應兼顧工程之實際成本及廠商合理之利潤，⑴然據證人即益祿公司負責人陳春成證稱，【謝啟旺以電話介紹】「展演計畫」之空調工程，並告知原得標人願以一百三十萬元交付他人施作，因渠認為仍有利潤，益祿公司即以一百二十九萬一千五百元承作該空調工程，承作部分為原工程百分之八十（見原審88年12月29日訊問筆錄、證人陳春成87年7月6日調查筆錄），依此對照空調工程部分，吳忠泰、劉芳慶二人領得工程款金額計一百九十六萬八千五百元，扣除轉包廠商益祿公司承作該空調工程所得一百二十九萬一千五百元（益祿公司之承作金額已包含其應得利潤）及由吳忠泰、劉芳慶自行負擔配電工程費、勞工衛生設備費、包商稅什等共計三十七萬七千零四十九元（詳後㈧所述）後，差額為二十九萬九千九百五十一元；⑵再據台南椅業公司負責人顏金湖證稱，謝啟旺曾向其詢問沙發連結椅之價格，渠曾告知實際售價為牌價表價格百分之五十五，實際價格為每張三千一百三十五元，【謝啟旺即介紹劉芳慶向其購買沙發連結椅】，每張二千五百元（見顏金湖87年7月6日調查筆錄），台南椅業公司並據此承作該座椅工程，承作部分為座椅工程全部之事實，亦據謝啟旺陳述在卷（見原審88年12月9日訊問筆錄、88年12月29日訊問筆錄），而對照吳忠泰、劉芳慶就座椅工程領得工程款金額一百九十五萬六千元，扣除台南椅業公司之承作金額為一百二十萬元（台南椅業公司之承作金額已包含其應得利潤）及該公司未承作而應由吳忠泰、劉芳慶負擔之二十八萬一千三百七十六元（詳後㈧所述）後，差額竟達四十七萬四千六百二十四元。依上述金額之比較可知，被告謝啟旺明知空調工程及座椅工程之實際成本及合理利潤為何，卻未將該成本及利潤反映在其所設計規劃「展演計畫」工程之預算書中，【反而介紹劉芳慶將各該工程轉包予其訪得之廠商，致使吳忠泰、劉芳慶得藉轉包得利】，再對照前揭謝啟旺所陳述六興公司得標設計規劃前開工程後，謝啟旺曾至溪口鄉公所造訪劉邦詩，研討有關設計之相關細節，劉邦詩除告知該計劃經費金額外，亦當場告知施作內容之概要，並詢及謝啟旺可否依據施作內容之互異，而分別設計為數項工程，因謝啟旺曾事先親至該計劃預定施作現場勘查過，致乃當場向劉邦詩提出將該計劃分為七項工程予以設計，經劉邦詩認可後，謝啟旺乃要求六興公司所屬設計人員將該計劃分為七項工程進行設計，因劉邦詩已明示將該計劃分別設計為數項工程，謝啟旺已知悉劉邦詩欲將該計劃分為數項工程，俾採比價方式發包，所以謝啟旺要求所屬就各工程之設計及其發包金額均管制在二百萬元以下，以符合嘉義縣政府所頒營繕規定中，得採比價方式發包之相關規定等語（見被告謝啟旺87年7月23日調查筆錄），足認被告謝啟旺係應劉邦詩之要求，從事工程設計規劃時，【僅在意符合比價規定，而未據實反應工程之實際成本及廠商合理之利潤】，而上開事證足以證明本件工程雖曾送嘉義縣政府審核，然審核單位並未盡審核之責，是被告謝啟旺自不得以本件工程曾送縣政府核定底價，而據以推卸責任。㈥本件「展演計畫」工程經原審囑託行政院公共工程委員會工程技術委員會鑑定，亦認為：「本案依原設計單位宣稱為實際規劃設計需要細分為七項，如以專業分工以追求更高品質的前提下，尚可接受；惟審議本案各項工程邀標及得標廠商類別，顯與設計單位宣稱理由不符，此時，分開發包成七項工程將造成施工時產生多重界面，並不符合成本效益及品質控制，亦有違類似工程專業分標之慣例；緣此，該工程設計規劃細分為七項工程，似有意符合『嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表』中，金額在二百萬元以下之工程僅須辦理比價手續即可之規定，以利辦理比價；該工程底價之訂定，根據核定底價、決標金額與再轉包金額，顯有違常規，且差價太大。」有行政院公共工程委員會89年7月13日（89）工程術字第89019606號函及所附鑑定書（編號：013號）在卷可稽。又嘉義縣溪口鄉公所雖係於85年6月11日以嘉溪鄉民字第85004309號函一併檢送上述七項已經分割之工程，有該函稿扣案可證（本案扣押物品清單編號五二號，影本附於本院更㈣卷二第117-118頁），證人即當時任職嘉義縣建設局技正蔡鴻智亦證述上述七項工程係「一次檢送嘉義縣政府審查」（見本院更㈣卷二第75頁背面），是證人陳健雲於本院前審證述「（我不知道）七個案子為同一工程」云云（見本院更㈡卷二，94年12月14日筆錄），要係惟恐自己承擔行政責任之卸責之詞，而無可採，應併敘明。且證人即嘉義縣政府稽核小組成員陳健雲固於本院前審到庭證稱：「這些工程都有專業分類，不是細分，譬如房子隔間發包才有細分的問題。」（見本院上訴卷三，91年3月15日筆錄）及於本院更㈡審審理時證稱：「（展演計畫分為七項）應該沒有細分問題。」等語（見本院更㈡卷二，94年12月14日筆錄）。然證人陳健雲復於本院更㈡審證述：「（分成七項）【這是溪口鄉之權責】，我是依照他們送來的工程案子去核定。」、「我（前審證稱沒有細分）這句話之意，是指每一個案件送來時是整個專案，所以沒有再細分。」等語（見本院更㈡卷二，94年12月14日筆錄），其所證核與蔡鴻智（於建設局長請假時代理局長決行稽核小組意見之人）於本院更㈣審審理時所證：「（這項展演設施工程溪口鄉公所這項分成七項來發包，分為舞台、燈光、布幕、空調、座椅等等七項工程發包那是縣政府社教課的職權還是鄉公所的職權？）【公所的職權】....（今天來法院作證的時候你已經有看過這項有關這項展演計畫工程案卷，你們縣政府在審查的階段有無特別注意到就這部分分為七個項目來送縣政府審核，審核時有無注意到為何分這七項？）沒有提到這點。」等語相符（見本院更㈣卷二第77頁背面、第78頁）。可見溪口鄉公所雖係一併檢陳七項工程送嘉義縣政府審查，但嘉義縣稽核小組審查時，即係就各單項分項審查，並未審查「得否分成七項工程」或「細分為七項工程是否適法」等節，因此亦不得執此為被告有利之認定。況既曰專業考量，卻又分別⒈將舞台音響及空調工程交由大川水電、滿城水電、明輝水電三家【水電行】比價；⒉土木工程及座椅工程交由一允營造公司、玉霖營造公司、上立營造公司三家【營造】公司比價；⒊舞台燈光工程交由天翔水電行、東億水電行、光洋水電行三家【水電行】比價；⒋舞台布幕工程及窗簾工程交由太龍營造公司、宏建土木包工業、銘晟營造公司三家營造、土木公司比價。然其中水電工程行如何對舞台音響、舞台燈光工程有專業？營造業如何對於座椅工程有專業？營造業、土木包工業如何對於舞台布幕及窗簾工程有專業？又其中舞台布幕工程及窗簾工程，衡情工程性質相近，若基於專業考量，何以不合併為一工程，而將本案工程僅分為六項工程即可？蓋若合併為一工程，發包金額勢必超過二百萬元，則需辦理公開招標，而無法從中圖利，殆可想見，是顯見被告劉邦詩、陳村南、謝啟旺之目的只在以細分七項工程俾迴避公開招標之規定，而非基於專業考量，彰彰明甚。㈦按公務員對於主管或監督，原應採取公開招標之工程，故意予以分割成數項，使得以比價方式辦理，再以借牌、虛偽比價之方式，使不具承包資格之廠商圍標獨占，因而獲得不法利益者，即為圖利他人。查本件被告劉邦詩就「展演計畫」工程，提供六興公司、文亞公司、誠揚公司三家公司設計規劃之估價單交由鄉公所民政課員陳瑞山辦理比價，而後六興公司得標進行設計規畫，劉邦詩即指示六興公司之負責人謝啟旺將該「展演計畫」工程分別設計規劃細分為七項工程，且各項工程發包金額則設計為二百萬元以下，俾便於規避「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」所規定二百萬元以上金額之工程需辦理公開招標之規定，使劉邦詩之姑丈吳忠泰及友人劉芳慶得以順利承攬該項工程，謝啟旺亦據此將「展演計畫」工程設計規劃細分為舞臺音響工程、舞臺布幕工程、舞臺燈光工程、空調工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程共計七項，每項細部工程發包金額均在二百萬元以下，且在設計規劃部分工程成本時，未依工程實際成本及得標廠商合理利潤認列，待謝啟旺製作工程預算書完成設計規劃後，由陳村南於85年6月底前辦理發包比價作業，劉芳慶、吳忠泰乃借用大川水電、滿城水電、明輝水電、一允公司、玉霖公司、上立公司、太龍公司、天翔水電、宏建土木、東億水電、光洋水電、銘晟公司之牌照作為借牌比價承攬前開七項工程之用，而陳村南於辦理「展演計畫」七項工程之比價作業時，明知吳忠泰與劉芳慶借牌參與該七項工程之比價，仍接受劉邦詩之指示，簽擬前開七項工程由吳忠泰、劉芳慶所借牌之廠商進行比價之簽呈送劉邦詩批閱，而於85年6月29日以簽呈將前開「展演計畫」舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川水電、滿城水電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程簽註交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程簽註交由天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程簽註交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價，陳村南再依據劉邦詩指示通知劉芳慶、吳忠泰領取前開七項細部工程之投標資料，【吳忠泰、劉芳慶二人於領得投標資料後，即以前開廠商之名義，將參與比價之投標資料填寫後寄回溪口鄉公所參與比價】，且劉邦詩、陳村南乃於85年7月6日上午10時辦理開標作業時，由劉邦詩擔任主席，陳村南製作前開七項工程不實之「比價紀錄表」（屬公文書）後，劉邦詩予以核章而共同製作前開七項工程之比價紀錄表進行比價，使吳忠泰、劉芳慶順利以大川水電名義標得舞臺音響工程及空調工程，以天翔水電名義標得舞臺燈光工程，以一允公司名義標得座椅工程及土木工程，以太龍公司名義標得舞臺布幕工程及窗簾工程，吳忠泰、劉芳慶二人以借牌比價方式標得上述工程後，因其二人對各該工程主要施工部分並無施作能力，並經由謝啟旺之介紹，藉由轉包方式，將前述工程部分交由其他廠商施工之事實，已如前述，則被告劉邦詩、陳村南【均明知前開參與比價廠商之投標資料均係吳忠泰、劉芳慶二人借牌後所提出，前開參與比價廠商非有實際競標行為，竟仍製作不實之比價紀錄表進行比價】，被告劉邦詩、陳村南與吳忠泰、劉芳慶顯係共同基於公務員明知不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，而為不實登載之行為，使吳忠泰、劉芳慶得以借牌得標承作工程，顯然足以生損害於嘉義縣溪口鄉公所對前開工程發包比價之正確性及比價紀錄表公文書之正確性；又被告劉邦詩、陳村南、謝啟旺三人之前開行為，使吳忠泰、劉芳慶順利得標，並藉由轉包獲得前開工程之不法利益，被告劉邦詩、陳村南均為公務員，謝啟旺與彼等二人，顯係共同對於主管之事務，明知違背法律，直接圖利吳忠泰、劉芳慶，且因而獲得利益，均至堪認定。㈧被告三人共同圖利吳忠泰、劉芳慶之金額若干？按行政院公共工程委員會工程技術委員會鑑定委員林傑雖於本院上訴審證陳：依其經驗，承包廠商之利潤約為工程決標金額百分之十至百分之十五（見本院上訴字卷二第41頁），惟查，一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如公務員違背正當之招標程序或法令規定，使廠商原來無法取得之標案順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益。則被告劉邦詩、陳村南及謝啟旺於「展演計畫」工程及前開七項細部工程之設計、規劃或比價過程，有故意違背稽察條例及作業程序表等規定，使原應公開招標之工程，變為得以比價方式發包，亦使不具承包廠商資格且無施作能力之劉芳慶、吳忠泰，得以借牌、虛偽比價方式承包，再轉包以獲取不法利益，於此情形，就原不得承包本件工程之劉芳慶、吳忠泰，自無所謂之「合理利潤」可言（最高法院98年度台上字第720號、100年度台上字第1101號判決發回意旨參照）。是吳忠泰、劉芳慶二人借牌攬得前開工程後，因對於部分施工內容無承作能力，乃藉由轉包方式，將前述工程部分交由其他廠商施工，已如前述，茲就吳忠泰、劉芳慶就承作該等工程所獲取之利益計算如下： ⑴座椅工程部分：此部分依檢調人員自溪口鄉公所扣案之請款憑證（下同，詳原審卷㈡第1-5頁扣押物品清單編號29-35），領得之工程款金額一百九十五萬六千元。另依卷附台南椅業公司開立之統一發票影本2紙載示（見他字卷第23-24頁），轉包予台南椅業公司之轉包金額為一百二十萬元，台南椅業公司負責人顏金湖雖陳稱其曾告知謝啟旺每張沙發連結椅之實際價格為三千一百三十五元，謝啟旺乃介紹劉芳慶以每張二千五百元之價格向其購買該連結椅（見調查卷第93頁反面-95頁），惟嗣其在原審及本院上訴審已陳明該工程其僅派人指導安裝座椅，餘均由劉芳慶等人施作，故無安裝費（見原審卷二第94頁；本院上訴卷二第16頁），證人即一允公司負責人劉俊宏亦陳稱座椅工程之椅子係由其安裝，此部分仍需付其安裝費及工資（見本院上訴卷四第46頁）。另依卷附座椅工程之包商估價單載示，該工程除台南椅業公司負責之部分外，尚包含工資七萬五千二百六十四元、勞工衛生設備費一萬九千六百元、包商稅什十八萬六千五百十二元等工程項目，合計二十八萬一千三百七十六元（見他字卷第22頁）。則由吳忠泰、劉芳慶所領得之該項工程款一百九十五萬六千元，扣除台南椅業公司承作該工程支領之工程款一百二十萬元，及該公司未承作而應由吳忠泰、劉芳慶負擔之二十八萬一千三百七十六元，吳忠泰、劉芳慶就座椅工程轉包部分即獲利四十七萬四千六百二十四元（0000000元0 0000000元－２８１３７６元＝４７４６２４元）。 ⑵空調工程部分：領得工程款金額一百九十六萬八千五百元（詳原審卷㈡第1-5頁扣押物品清單編號29-35扣案之請款憑證）。該工程轉包予益祿公司一百二十九萬一千五百元，有溪口鄉公所請款憑證扣案及益祿公司開立之發票影本二紙附卷可按（見本院上訴卷第81頁）。而依益祿公司負責人陳春成於原審所證：「我承作比重為至少百分之八十，機器設備、基礎吊裝防震，配管、風管是我做的，勞工安全設備部分我沒有，我只負責施工……」（見原審卷二第九二頁背面），參酌本項工程之工程合約（見本院扣押物編號廿三）所附「包商估價單」（影本附於他字卷第34頁）所載，除證人陳春成所述之施工項目外，尚有配電工程十五萬三千五百五十三元（元以下不計，下同）、勞工衛生設備費二萬四千七百十二元等工程項目，再加上包商稅什十九萬八千七百八十四元，合計尚有三十七萬七千零四十九元仍須由吳忠泰、劉芳慶負擔。則由吳忠泰、劉芳慶所領得之該項工程款一百九十六萬八千五百元，扣除益祿公司承作該工程支領之工程款一百二十九萬一千五百元，及該公司未承作而應由吳忠泰、劉芳慶負擔之三十七萬七千零四十九元，吳忠泰、劉芳慶就空調工程轉包部分即獲利二十九萬九千九百五十一元（0000 000元00000000元－１５３５５３元－２４７１２元－１９８７８４元＝２９９９５１元）。 ⑶舞台音響工程部分：領得工程款金額為一百九十六萬元（詳原審卷㈡第1-5頁扣押物品清單編號29-35扣案之請款憑證）。該工程轉包予超進公司一百零三萬九千五百元，有超進公司發票影本一紙存卷可參（見他字卷第13頁）；另依吳忠泰所陳：轉包範圍為除估價單所示「各式線料接頭」（７８６００元）、「各式五金另件」（３９３００元）之部分外，尚向虞鎮隆購買雜料三、四十萬元，又僱人施工，每次五至十餘人不等，其中除徐今南支領月薪三、四萬元，洪榮郎領取工資五、六萬元外，其他工人之工資約為二十萬元（見調查卷第19頁、本院上訴卷四第72-73頁），核與證人即超進公司負責人虞鎮隆證述：吳忠泰因此工程向其購買音響，其乃又幫吳忠泰購買線料接頭等雜料約二十萬至四十萬元（見本院上訴卷四第71頁），徐今南亦證稱：「（是否在吳忠泰那邊工作？）是的」、「（有無去溪口國小禮堂施工？）有」、「我是領月薪，一個月四萬元……當時吳忠泰約叫了六、七個人」等語；證人洪榮郎所證：「（有無去做工？）有……我受僱於吳忠泰……那些工作，我約賺了五、六萬元」等語大致相符（見本院上訴卷四第69-70頁）。則依有利於被告等人之計算方法，列計吳忠泰支付徐今南四萬元、支付洪榮郎六萬元、支付虞鎮隆雜料費四十萬元，吳忠泰、劉芳慶就舞台音響工程轉包部分即獲利三十萬二千六百元（00 00000元00000000元－各式線料接頭７８６００元－各式五金另件３９３００元－支付虞鎮隆４０００００元－支付徐今南４００００元－支付洪榮郎６００００元＝３０２６００元）。 ⑷舞台布幕工程部分：領得工程款為一百九十六萬五千元（詳原審卷㈡第1-5頁扣押物品清單編號29-35扣案之請款憑證）。該工程透過超進公司轉包予奇億公司一百萬元，轉包範圍為廠商估價單所列編號一至十六項之事實，有奇億公司發票影本二紙在卷可稽（見他字卷第32、32之2頁），且經被告謝啟旺陳述在卷（見原審88年12月9日訊問筆錄），另依卷附超進公司開立之統一發票一紙所示，太龍公司於該工程又向超進公司購買價值五十萬元之舞台布幕電動架等零、配件（見他字卷第32之1頁）。又該工程尚支出未轉包予奇億公司之如包商估價單編號17-19、25-26所示之搭架費一萬九千七百十元、運雜費一萬一千八百二十六元、安裝測試調整費七萬八千八百四十元、勞工衛生設備費一萬九千七百十元、包商稅什十八萬八千三百四十元等項目費用（見同上他字卷第31頁）。是吳忠泰、劉芳慶就舞台布幕工程轉包部分獲利為十四萬六千五百七十四元（0000000元00000 000元轉包費－５０００００元材料費－１９７１０元架設費用－１１８２６元運雜費－７８８４０元安裝測試調整費－１９７１０元勞工衛生設備費－１８８３４０元包商稅什＝１４６５７４元）。 ⑸舞台燈光工程部分：領得工程款一百九十六萬一千一百元（詳原審卷㈡第1-5頁扣押物品清單編號29-35扣案之請款憑證）。該工程轉包予超進公司一百零一萬三千二百五十元，轉包範圍為廠商估價單所列編號一至八項之事實，有溪口鄉公庫支票影本一紙、超進公司發票影本二紙在卷可稽，且據證人即超進公司負責人虞廷正證述在卷（見原審88年12月30日訊問筆錄）。又該工程尚支出廠商估價單所列編號9至19等項目費用（見同上他字卷第26-27頁）。是吳忠泰、劉芳慶就舞台燈光工程轉包部分獲利為十五萬九千六百八十元（0 000000元00000000元轉包費－９０２９８元 16AMP 2P＋E公母插頭組（編號9）－１２９５８元燈具掛鉤（編號10）－１１３８４元機櫃及配件（編號11）－１９４４０元14#PVC（編號12）－8#PVC２２９６８０元（編號13 ）－１９６３０元五金另料及配件（編號14）－１２２６９１元配線安裝工資（編號15）－５８８９１元測試調整工資（編號16）－２９４４５元運雜費（編號17）－１４７２２元勞工衛生設備費（編號18）－１７９０３１元包商稅什（編號19）＝１５９６８０元）。 ⑹窗簾工程部分：領得工程款九十九萬五千元（詳原審卷㈡第1-5頁扣押物品清單編號29-35扣案之請款憑證）。該工程轉包予侯啟文六十萬元，已據證人侯啟文證述在卷（見證人侯啟文87年4月23日調查筆錄），又證人侯啟文於調查站雖證陳其係以六十萬元轉包窗簾工程中如包商估價單所示⒈「窗簾及安裝」及⒉「烤漆軌道」等二部分（見調查站卷第102 頁反面），但依卷附包商估價單記載，該項工程除上開二個工程項目外，尚有窗簾盒四萬九千三百七十七元、運雜費二萬四千零三十五元、勞工衛生設備費一萬四千四百二十一元及包商稅什十二萬九千五百二十八元等工程項目（見他字卷第15頁），應屬吳忠泰、劉芳慶自行支付之項目，依此計算，吳忠泰、劉芳慶就窗簾工程轉包部分即獲利十七萬七千六百三十九元（９９５０００元－６０００００元－４９３７７元－２４０３５元－１４４２１元－１２９５２８元＝１７７６３９元）。 ⑺土木工程部分：領得工程款一百九十三萬七千元（詳原審卷㈡第1-5頁扣押物品清單編號29-35扣案之請款憑證）。該工程其中花梨木地板施作則由株茂公司施工，株茂公司提出之統一發票，每平方公尺為一千二百十元，而吳忠泰、劉芳慶所提出包商估價單所載為每平方公尺二千七百五十四元，其中差距一千五百四十四元，而施作之面積為二百三十三平方公尺之事實，有株茂公司統一發票影本一紙、土木工程包商估價單影本一紙在卷可證，故此部份吳忠泰、劉芳慶就土木工程轉包部分在扣除下述一允公司天花板追加施作工程前，存有三十五萬九千七百五十二元之利差（１５４４元×２３３平方公尺＝３５９７５２元）。證人即株茂公司協理沈慶章於原審雖陳稱土木工程除向株茂公司購料外，是否包括施工，因日久已遺忘（見原審卷二第九十三頁背面），但該工程得標承包商一允公司負責人劉俊宏於本院上訴審則明確證陳一允公司標得土木工程後，均自行施工（見本院上訴卷四第46頁），並稱該工程之天花板原欲施作之面積僅三十平方公尺，嗣卻增為二八０平方公尺，增加部分均已按實際施作面積請款（見同上調查站卷第46頁正、背面），從而上述天花板追加施作之面積二百五十平方公尺（２８０平方公尺－３０平方公尺＝２５０平方公尺）所產生之費用，應依卷附包商估價單（見他字卷第18頁）第六項「天花板換裝」所載每平方公尺單價三百四十四元計算支出成本為八萬六千元（２５０平方公尺×３４４元＝８６０００元）。故吳忠泰、劉芳慶於土木工程所獲之利潤則為二十七萬三千七百五十二元（３５９７５２元－８６０００元＝２７３７５２元）。⑻小結：依上所述，吳忠泰、劉芳慶二人就上揭七項工程，藉由轉包方式獲取不法利益總計一百八十三萬四千八百二十元（４７４６２４元＋２９９９５１元＋３０２６００元＋１４６５７４元＋１５９６８０元＋１７７６３９元＋２７３７５２元＝0000000元）。㈨被告陳村南、謝啟旺於偵查中自白部分： ⑴被告陳村南於偵查中已就其辦理「展演計畫」七項工程之比價作業，遴選參與比價廠商，係依據劉邦詩所交付得參與比價廠商之名單，簽擬前開七項工程之比價廠商資料之公文送劉邦詩批閱，於85年6月29日，以簽呈將前開「展演計畫」舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川水電、滿城水電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價，而後更依據劉邦詩之指示通知劉芳慶、吳忠泰二人領取前開七項細部工程之空白標單，而將舞臺音響工程、空調工程之空白標單六份交付吳忠泰，而其餘五項工程之空白標單則交付劉芳慶，其未曾通知參與比價得標之廠商領取標單之事實陳述在卷（見其調查筆錄）。 ⑵而被告謝啟旺於偵查中亦就劉邦詩曾以電話與其聯繫，要其開立「展演計畫」工程之設計監造費估價單送溪口鄉公所，其乃開立估價單送溪口鄉公所交劉邦詩收執，而在六興公司得標設計規劃前開工程後，其曾至溪口鄉公所造訪劉邦詩，研討有關設計之相關細節，劉邦詩除告知該計劃經費金額外，亦當場告知施作內容之概要，並詢及可否依據施作內容之互異，而分別設計為數項工程，因其曾事先親至該計劃預定施作現場勘查過，致乃當場向劉邦詩提出將該計劃分為七項工程予以設計，經劉邦詩認可後，其乃要求六興公司所屬設計人員將該計劃分為七項工程進行設計，因劉邦詩已明示將該計劃分別設計為數項工程，其已知悉劉邦詩欲將該計劃分為數項工程，俾採比價方式發包，所以其乃要求所屬就各工程之設計及其發包金額均管制在二百萬元以下，以符合嘉義縣政府所頒營繕規定中，得採比價方式發包之相關規定之事實，明確陳述在卷（見其調查筆錄）。 ⑶綜上，被告陳村南、謝啟旺既於本件刑事追訴機關發覺其犯行後，均自動供述不利於己之犯罪事實，則彼等已對本件犯罪事實為具體之陳述，自均係對犯罪行為為自白，堪以認定。㈩綜上所述，本件事證明確，被告劉邦詩、陳村南、謝啟旺等人上開所辯，顯係事後卸責之詞，均不足採信，其等三人之上開犯行，均堪以認定。三、新舊法比較適用之說明： 刑法部分：被告劉邦詩、陳村南、謝啟旺行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：㈠刑法第十條第二項有關公務員之定義，修正前該條項係規定「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正後該條項第一款則改為「稱公務員者，謂依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，核其修正理由，係因公務員在刑法上所扮演的角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務員性質加以檢討修正。是修正後刑法有關公務員之範圍較為限縮，惟本案無論依修正前或修正後之公務員定義，被告劉邦詩、陳村南均應依貪污治罪條例之規定處罰，是本案有關公務員之定義，不生比較之問題，應適用修正後規定。又95年5月30日修正、95年7月1日施行前之貪污治罪條例第二條所稱之「依據法令從事公務之人員」，修正後改稱「公務員」（貪污治罪條例第二條係配合刑法之修正而同時修正），經比較貪污治罪條例第二條修正前、後之規定，並無對被告有利或不利可言。按被告劉邦詩、陳村南行為後刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更、或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷，此業經最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議在案，是被告劉邦詩、陳村南於本件為刑法第十條第二項第一款前段之「依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員」（最高法院96年台上字第5042號判決參照）。㈡修正前刑法第28條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後共同正犯之範圍限於共同實行犯罪者，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，即此項修正僅在確定「實行」概念下之共同參與行為，而被告三人所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。㈢刑法第55條後段之牽連犯規定亦經修正後之新刑法刪除，倘依修正後之新法，被告劉邦詩、陳村南所為之圖利罪及公務員登載不實文書罪等犯行，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告劉邦詩、陳村南行為時法律即舊法論以牽連犯，較有利於被告劉邦詩、陳村南。㈣刑法第33條第5款罰金刑之適用：被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正公布，舊法第33條第5款「罰金：一元以上」之規定，修正公布為新法第33條第5款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，比較新舊法結果，貪污治罪條例法定本刑中列有罰金刑者，以修正前即行為時法較有利於被告等人，故本案被告劉邦詩、陳村南、謝啟旺等人所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之法定罰金刑部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。㈤舊刑法第37條第2項規定：宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。修正後新法同條項規定：宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。本件被告劉邦詩、陳村南、謝啟旺所犯圖利罪，依修正前後規定均應宣告褫奪公權，新法並未較有利於被告，且褫奪公權為從刑，應附屬於主刑，不得割裂適用，自應適用主刑所適用之法律規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。㈥緩刑部分：依最高法院95年第8次刑事庭會議決議「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定」，故本案被告陳村南、謝啟旺宣告緩刑部分，應適用修正後刑法第74條之相關規定，包括第5項「緩刑之效力不及於從刑之宣告」。㈦被告謝啟旺行為後，刑法第31條第1項於95年7月1日修正施行，由原定之「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」又依貪污治罪條例第19條所定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則於適用貪污治罪條例第3條而論處罪刑之情形，亦有上開刑法第31條第1項但書之適用。比較新、舊法結果，依刑法第2條第1項但書規定，自以適用被告謝啟旺「行為後法律」即新刑法第31條第1項但書之規定，較有利於被告謝啟旺。 貪污治罪條例部分：被告劉邦詩、陳村南、謝啟旺行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，亦先後於85年10月23日、90年11月7 日及98年4月22日三度修正公布，85年10月23日修正前之構成要件為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」，法定刑併科罰金之數額為「一百萬元以下」；85年10月23日修正後，構成要件為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，法定刑併科罰金之數額為「三千萬元以下」；90年11月7日修正後，構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，法定刑併科罰金之數額同前；98年4月22日修正後，構成要件修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，法定刑併科罰金之數額同前。其中： ①就被告劉邦詩而言：其所犯對於主管之事務直接圖利罪，85年10月23日修正公布後歷次修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款法定刑併科罰金之數額，均從一百萬元以下，大幅提高為三千萬元以下，比較新舊法結果，仍以【85年10月23日修正公布前】之貪污治罪條例第6條第1項第4款較有利於被告劉邦詩，自應適用之。 ②就被告陳村南、謝啟旺而言：⑴貪污治罪條例第6條第1項第4款，於85年10月23日修正公布後之法定刑併科罰金數額，雖已從修正前貪污治罪條例所定一百萬元以下，大幅提高為新台幣三千萬元以下。惟85年10月23日修正公布後之貪污治罪條例第8條第2項前段均規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，察其意旨，顯見犯該法第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑，若無犯罪所得，因其本無所得，自不生應否具備該要件之問題，僅在偵查中自白，即有上開規定之適用，而被告謝啟旺、陳村南二人所為僅圖利吳忠泰、劉芳慶，其本身並無所得，被告謝啟旺、陳村南二人復在偵查中自白，自與上開「必減其刑」之規定相符，而依85年10月23日修正公布前貪污治罪條例第8條規定，犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，僅「得減輕其刑」。又有期徒刑必減者，其最高度及最低度應併減輕之（刑法第67條參照），得減者，僅係得以減輕其刑，而被告謝啟旺、陳村南二人所犯對於主管之事務直接圖利罪，新法第6條第1項第4款法定刑併科罰金之數額，雖較舊法為多，但適用新法第8條第2項前段為必減其刑，則適用新法處斷之最高度刑顯較適用舊法處斷之最高度刑為輕（因85年10月23日修正前後貪污治罪條例第6條第1項第4款均規定處5年以上有期徒刑），綜合比較結果，自以適用85年10月23日修正後之新法對被告謝啟旺、陳村南較為有利。⑵貪污治罪條例第6條第 1項第4款於90年11月7日修正後之法定刑雖未變更，但以「明知違背法令」、「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」、「因而獲得利益」為要件，【犯罪構成要件已較修正前有所限縮】，比較修正前後貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，以修正後法律有利於被告陳村南及謝啟旺。⑶上開條款嗣又於98年4月22日修正公布，其犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，亦即係將原規定之「違背法令」，修正為「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定」，其立法說明雖謂條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語。然同條款於90年11月7日修正時，即增列「明知違背法令」文句，並於立法說明稱「違背法令」之「法令」，「係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等語。可知九十八年修正立法說明所謂限縮「法令」之適用範圍，實則僅就違背法令之內涵，自原來之抽象、概括，改作具體、明確之規定，應不生比較適用之問題。⑷據此，被告陳村南及謝啟旺應適用98年4月22 日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定。四、論罪科刑：㈠查被告劉邦詩行為時任職嘉義縣溪口鄉鄉長，陳村南則為溪口鄉公所總務，其等對於所屬鄉公所主辦公共工程之發包比價，依法令於職務上對該等事務有【主持及執行】之權，故該等事務係其二人主管事務，其二人顯係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。又「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（61年5月26日、 63年2月16日總統令修正公布，88年6月2日總統令公布廢止），係經立法院通過，總統公布之法律，而其等明知違背「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」之規定，而直接圖利吳忠泰、劉芳慶，並使吳忠泰、劉芳慶獲得不法利益。核被告劉邦詩所為，係犯85年10月23日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪；被告陳村南係犯現行（即98年4月22日修正公布之）貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪；被告謝啟旺雖不具公務員身分，然與被告劉邦詩、陳村南就圖利犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依現行貪污治罪條例第3條規定，仍應依該條例處斷，亦為共同正犯，故核被告謝啟旺所為，亦係犯現行貪污治罪條例第6 條第1項第4款圖利罪。㈡按刑法上之行使偽造文書或登載不實文書罪，以行為人提出所偽造或登載之文書，本於該文書之內容有所主張，方能成立。查被告陳村南製作前開七項工程不實之「比價紀錄表」（屬公文書）後，尚須送呈劉邦詩予以核定，此項行為僅屬機關內部職務上之公文書層轉流程，尚非已對該不實之公文書內容有所主張（詳最高法院97年度台上字第3493號發回意旨㈢），是被告劉邦詩、陳村南與吳忠泰、劉芳慶（吳、劉二人未據起訴此部分犯行）共同製作不實之比價紀錄，此部分所為係犯刑法第213條之公務員登載不實文書罪，尚無行使之問題。㈢按「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。」（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。查本件雖僅被告劉邦詩與被告陳村南間，被告劉邦詩與被告謝啟旺間，有直接之犯意聯絡，惟依上開判例意旨，應認三人均對於圖利犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又被告劉邦詩、陳村南與吳忠泰、劉芳慶四人，對於公務員登載不實文書犯行，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，亦均為共同正犯。㈣被告劉邦詩、陳村南二人所為公務員登載不實文書之犯行，目的係在圖利吳忠泰、劉芳慶，是被告劉邦詩、陳村南所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重依圖利罪處斷。公訴意旨雖未起訴被告劉邦詩、陳村南關於刑法第213條之公務員登載不實文書罪，然此部分既認與其等前開論罪科刑之圖利罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審理。㈤被告陳村南、謝啟旺於偵查中已自白犯行，符合現行貪污治罪條例第8條第2項減輕其刑之規定，應依法減輕之。㈥被告謝啟旺雖非公務員，然與具公務員身分之被告劉邦詩、陳村南共同圖利吳忠泰、劉芳慶，依貪污治罪條例第3條之規定，亦依同條例處斷，已如上述，且依現行刑法第31條第1項前段規定，仍以正犯論，並依同條項但書規定，減輕其刑，且遞減之。㈦按「刑事妥速審判法」業經總統於99年5月19日以華總一義字第09900119201號公布，復經司法院於同日以院台廳刑一字第0990012198號令發布第1條至第4條、第5條第1項、第6 條至第8條及第10條至第14條，自99年9月1日施行。而其中第7條係規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」依本條之立法目的敘明「刑事被告有權在適當時間內獲取確定之判決，係重要的司法人權。我國憲法第16條明定訴訟權的保障，司法院釋字第446號、第530號解釋，亦一再於解釋中闡釋人民享有受法院公正、合法及迅速審判的權利。因此，保障刑事被告有受公正、合法、迅速審判之權利，亦屬我國刑事被告的基本權之一。若案件長時期繫屬於法院未能判決確定，就被告而言，歷經漫長時期既仍無法定罪，其因案件長期懸而未決，必須承擔受追訴所產生的不安與煎熬與日俱增，且時間經歷愈久，事實愈難查清，其訴訟上之防禦權亦受影響，被告之犯罪嫌疑將因訴訟無法終結而長期化，實係侵害被告受法院迅速審判的權利。若被告受迅速審判之權利受害之情節重大，自應有所救濟，爰明定法院酌量減輕其刑之依據，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受迅速審判之權利。」，經查： ⑴本件自87年12月11日繫屬臺灣嘉義地方法院，迄今已逾八年，仍未判決確定，而被告三人迭經歷審審理迄今，均顯無不到庭接受審理而故意延滯之情形。 ⑵又本案經原審法院於89年10月18日判決後，復經本院前審於91年5月22日以89年度上訴字第1451號判決後，經最高法院於92年8月28日以92年度台上字第4658號判決撤銷發回本院，本院前審於93年3月30日以92年度重上更㈠字第424號判決後，經最高法院於94年2月3日以94年度台上字第666號判決撤銷發回本院，本院前審於94年12月28日以94年度重上更㈡字第114號判決後，經最高法院於95年12月28日以95年度台上字第7213號判決撤銷發回本院，本院前審於97年1月31日以96年度重上更㈢字第29號判決後，經最高法院於98年2月 19日以98年度台上字第720號判決撤銷發回本院，本院前審於99年4月20日以98年度重上更㈣字第70號判決後，經最高法院於100年3月10日以100年度台上字第1101號判決撤銷發回本院。是本件訴訟程序似有延滯之嫌。 ⑶再本件涉及違反貪污治罪條例重罪及刑法公務員不實登載公文書罪，且本院上訴審、更㈠審、更㈢審均判決被告三人均無罪，更㈡審、更㈣審則均判決被告三人均有罪，不可謂不複雜，惟並非案件複雜，審判期間即可無限延長。 ⑷是本院審酌上開法條所列3款事項後，認訴訟之遲延係非可歸責於被告三人所致，是本件侵害被告三人受法院迅速審判之權利，情節應屬重大，有予適當救濟之必要，爰依被告三人於本院審理期間之言詞聲請，依刑事妥速審判法第7條規定就被告三人所犯之罪均減輕其刑。被告陳村南部分遞減之，被告謝啟旺部分再遞減之。㈧又被告陳村南係被告劉邦詩之屬下，其所為乃受上級長官即被告劉邦詩之交代，被告謝啟旺亦受被告劉邦詩之囑託而觸法，其二人因一時失慮致罹圖利罪重典，其二人個人並未獲有何不法利益，且與受利益者即吳忠泰、劉芳慶亦無何關係，惟其等已依妥速審判法第7條規定酌減其刑，有如上述，是自無宣告法定最低刑期猶嫌過重之問題，故均不再依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。五、撤銷改判之說明：原審以被告劉邦詩、陳村南、謝啟旺部分罪證明確，因以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠依起訴書所載之犯罪事實，被告劉邦詩、陳村南共同公務員登載不實文書部分（即登載不實之比價紀錄表部分），並未經起訴，詎原判決竟認為業經起訴，並逕為審判，而非認該部分與經起訴之共同圖利犯行存有牽連犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條之規定發生起訴效力擴張之結果，自有違誤。㈡貪污治罪條例第6條第1項第4款又於90年11月7日及98年4月22日修正公布，原判決未及比較新舊法，容有未洽。㈢原判決於計算吳忠泰、劉芳慶獲取之不法益部分，未予扣除部分已支付之成本、費用等，同欠妥適。㈣被告三人原判決未及適用「刑事妥速審判法」，及被告謝啟旺部分原判決未及適用刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，亦有未合。是被告劉邦詩、陳村南、謝啟旺上訴均否認犯罪，雖無可採，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告劉邦詩、陳村南、謝啟旺等三人部分均撤銷改判。爰審酌被告劉邦詩、陳村南、謝啟旺等三人素行尚佳，然劉邦詩身為嘉義縣溪口鄉鄉長，受溪口鄉民之付託，原應戮力從公，為民服務，以不負鄉民之期待，竟與陳村南、謝啟旺等人同謀，借工程發包機會，圖利其姑丈吳忠泰及其友人劉芳慶，而陳村南身為公務人員，不知依法行事，接受鄉長劉邦詩之指示，將空白標單交付劉芳慶、吳忠泰，且製作不實之「比價紀錄表」，謝啟旺事先接受鄉長劉邦詩之指示而將該「展演計畫」工程分別設計規劃細分為七項工程以迴避公開招標之法律規定，且事後劉芳慶、吳忠泰經由其介紹而轉包部分工程予其他廠商施作，而共同圖利劉芳慶、吳忠泰，及本件主要係由劉邦詩主導，惡性較大，陳村南共犯圖利罪與公文書不實登載罪等二罪，情節較謝啟旺僅犯圖利罪為重，本案圖利之金額高達000 0000元，犯罪所生之危害非微，及其等均否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項至第四項所示之刑。而被告劉邦詩、陳村南、謝啟旺既均經宣告有期徒刑之刑，被告劉邦詩應依修正前貪污治罪條例第16條規定，被告陳村南、謝啟旺應依現行貪污治罪條例第17條規定，分別宣告主文第二項至第四項所示之褫奪公權。又查被告陳村南、謝啟旺均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，均併予依修正後之刑法規定，分別諭知被告陳村南緩刑5年、被告謝啟旺緩刑3年，以勵自新，且依刑法第74條第5項「緩刑之效力不及於從刑之宣告」之規定，故主文欄褫奪公權之宣告列在緩刑宣告之後，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，85年10月23日修正前貪污治罪條例第6條第1項第 4款、第16條，現行貪污治罪條例第2條前段、第3條、第6條第1 項第4款、第8條第2項、第17條，刑法第2條第1項、第11條前段、第213條、第31條第1項、第37條第2項、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第55條，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。中華民國 100 年 8 月 4 日刑事第七庭審判長法官李文福法官顏基典法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡双財中華民國 100 年 8 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條 85年10月23日修正公布前貪污治罪條例第6條第1項第4款：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金：第四款：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。現行貪污治罪條例第6條第1項第4款：有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：第四款：對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。刑法第213條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。

臺灣高等法院臺南分院100年度重上更(五)字第49號

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