臺灣高等法院 臺南分院101年度上易字第309號

• 裁判案由: 傷害
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 101 年 08 月 14 日
• 法官: 李文福、翁金緞、高榮宏
• 被告: 陳志銘、黃進財

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上易字第309號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳志銘
被　　　告　黃進財
周鴻良
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺南地方法院100年度易
字第602號中華民國101年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署99年度偵字第17532號、100年度偵字第1074、2834號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
陳志銘緩刑叁年。
事 實
一、陳志銘承租周鴻良(所涉誣告部分另經檢察官為不起訴處分)之父周華德位於臺南市○○區○○路2段597號房屋經營「阿銘牛肉店」，雙方因租屋糾紛早有嫌隙。民國99年9月12日22時30分許周鴻良與黃進財(所涉誣告、恐嚇部分另經檢察官為不起訴處分）在「阿銘牛肉店」附近之卡拉OK店聚餐聊天，22時34分許黃進財先行離開，經過「阿銘牛肉店」旁之漁頭海產店，見其友人汪明旭車輛停放於海產店前路邊，卻未見汪明旭，遂拍打該車後行李廂蓋及引擎蓋，並腳踹車輪，欲引出汪明旭，周鴻良聞聲即走到黃進財身旁，陳志銘亦外出蹲在店門口吃東西，並詢問黃進財為何拍打別人車子，雙方口氣不佳，遂與黃進財發生口角爭執。在漁頭海產店用餐之汪明旭及陳進容聞聲亦前往勸阻周鴻良與黃進財，陳志銘友人顏妏容見雙方氣氛不佳，亦上前制止，22時35分許周鴻良(檢察官誤載為黃進財)走向陳志銘，先推倒顏妏容（傷害部分未經告訴），再以手握住陳志銘脖子，陳進容見狀欲將兩人隔開，惟周鴻良隨即遭陳志銘以左手肘撞倒在地。周鴻良起身後遭友人拉開，黃進財向前與陳志銘理論，22時35分26秒許，黃進財出拳打向陳志銘，未成傷即遭汪明旭拉開至馬路邊。22時35分36秒許周鴻良掙脫拉扯，走向陳志銘，並與陳志銘、顏妏容發生拉扯，拉扯中又再次倒地。黃進財跟在周鴻良之後，見周鴻良倒地，於22時35分42秒許，再次對陳志銘出拳，遭陳志銘隔開，陳志銘此時基於傷害之犯意，先出拳擊中黃進財臉部，黃進財趴倒路旁，陳志銘又往黃進財背部踹一腳。陳志銘又走向倒在地上之周鴻良，先對周鴻良踹一腳，再對其出一拳，陳進容見狀把陳志銘拉開。22時36分許黃進財再持花盆砸向陳志銘，陳志銘將黃進財推開，致黃進財撞倒路邊機車，受有頭部外傷、右膝挫傷等傷害。陳志銘並出拳擊中已起身在其身旁的周鴻良頭部，周鴻良倒地昏迷不醒，經通知救護車到場，於22時49分將周鴻良送往奇美醫院救治，奇美醫院以周鴻良腦出血為由，對其家屬發出病危通知單，同年月13日周鴻良經轉診至義大醫院急診後，住加護病房，該院診斷周鴻良頭部外傷併顱內出血、腦挫傷、左耳膜破裂、疑似左顳葉頭骨骨折等傷害。
二、案經周鴻良、黃進財訴由臺南縣警察局（現改制為臺南市政府警察局）永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告陳志銘有罪部分：
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，檢察官及被告對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，本院自得以之為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告陳志銘對於上揭時地出手打傷告訴人黃進財、周鴻良之事實坦承不諱，核與證人即告訴人黃進財、周鴻良於警詢(見南縣永警偵字第0990023288號卷〈下稱警卷㈠〉第8至11頁、第16至17頁）、偵查（見99年度核交字第5311號卷〈下稱偵卷㈠〉第19頁）之證述情節大致相符，並有在場之證人汪明旭、陳進容於警詢（見警卷㈠第20至23頁、第24至27頁）、證人汪明旭於偵查中（見偵卷㈠第17至18頁）及證人陳進容於原審分別證述明確在卷(見原審卷第138頁），復有告訴人黃進財提出之財團法人奇美醫院(下簡稱奇美醫院)診斷證明書、周鴻良提出之義大醫療財團法人義大醫院（下簡稱義大醫院)診斷證明書各1紙（見警卷㈠第28、29頁、99年度他字第4138號偵卷〈下稱偵卷㈡〉第4至6頁）及病歷資料2份（見偵卷㈠第38至56頁、第60至65頁）在卷可稽，此部
分被告陳志銘之任意性自白，與事實相符，自堪認定。
㈡雖被告仍否認有何傷害故意，辯稱：當時是黃進財、周鴻良主動尋釁，且已危及伊及家人的生命安全，伊只是採取必要的保護措施，應屬正當防衛云云。惟查：
1.按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例參照），又按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決參照）。
2.本件經原審勘驗被告陳志銘提出案發當晚現場監視影帶畫面可見，本件係黃進財於99年9月12日22時34分許拍打汪
明旭停在陳志銘店門口左側之BMW轎車，陳志銘蹲在店門
口吃東西並對黃進財發言（因監視影帶畫面並無錄音，無從得知內容），引起黃進財不滿，二人進而口角，周鴻良見狀亦欲尋釁，一路走向陳志銘。黃進財、周鴻良雖有陳進容、汪明旭及若干友人在旁拉住勸阻，陳志銘亦有女性友人顏妏容在其間隔開並有拉住等勸架動作，惟因22時35分許周鴻良直接走向陳志銘，且以手握住陳志銘脖子欲動手，遭陳志銘以左手肘撞倒在地，周鴻良起身後雖經在旁諸人拉開至汽車旁，惟黃進財仍與陳志銘理論，並出手揮擊陳志銘，打到陳志銘之手，隨即遭人拉開至馬路邊，此時周鴻良又掙脫旁人之拉扯，走向陳志銘，雙方拉扯間，周鴻良再次倒地，黃進財接著對陳志銘出拳，陳志銘將其隔開並反擊，黃進財中拳倒地，並補踹黃進財一腳。陳志銘復走向倒地之周鴻良，先以右腳往其身上踹一腳，繼以右手再打一拳，隨即遭陳進容拉開，周鴻良接著起身，並走向陳志銘。22時36分許黃進財又拿一塑膠花盆丟向陳志銘，並被陳志銘推開撞倒人行道上之機車，周鴻良迎向陳志銘，遭陳志銘以左拳擊中倒地，迄救護車到達前，即未再爬起等情，業據原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第75至76頁、第95頁反面至第96頁），而被告對原審上開勘驗結果，亦自承屬實在卷（見原審卷第96頁反面）無訛。
3.雖本件雙方發生衝突，是由告訴人黃進財、周鴻良尋釁在先，惟被告陳志銘在22時35分3秒以左手肘撞倒周鴻良，
周鴻良第1次倒地，因當時周鴻良確有握住陳志銘脖子，
陳志銘對於不法侵害，出於防衛自己的權利之行為，其可主張正當防衛。惟在22時35分48秒許，周鴻良第2次倒地
之際，陳志銘對倒在地上已無法對其實施侵害行為之周鴻良，猶先以腳踹後再出拳毆打，該次舉動難認有何防衛意圖，反有明顯傷害洩忿之意。22時36分5秒許周鴻良第3次倒地，雖在黃進財遭陳志銘推開撞倒機車之際，主動前迎，惟該次周鴻良未及出手，即遭陳志銘以左拳打倒在地，該次陳志銘之攻擊動作，亦難認有何防衛之情狀及故意。另22時35分45秒許，黃進財雖對陳志銘出拳，惟陳志銘業已將其拳頭隔開，且黃進財亦已被其擊中倒地，陳志銘再對倒地之黃進財背部踹一腳，是綜觀上開衝突經過，雖有告訴人尋釁在前，並曾出手欲毆打被告，然其間被告已多次將告訴人之攻擊行為隔開或阻擋後，主動出手攻擊之傷害行為發生，甚於告訴人2人先後倒地無法再進行攻擊行
為後，分別以腳踹告訴人後再加以毆打之行為，是其有於告訴人之攻擊行為後，基於報復而傷害告訴人之故意，實甚顯然，揆之前揭最高法院判例及判決意旨，被告實難對此主張防衛權之行使。
㈢至證人顏妏容雖於偵查中證稱：當時伊在陳志銘店內吃東西，聽到外面有人打招牌的聲音，店內有2個幼稚園及國小1年級的小孩，被告蹲在門口看招牌有無毀損，被告出去站在門口，告訴人就與被告吵起來，對方就出手毆打被告，伊擋在中間，被告沒有回手等語（見偵卷㈠第7頁)，然證人所陳當時被告蹲在門口看招牌云云，已與原審勘驗現場監視錄影帶之畫面內容不符，且其於原審作證時，對檢察官之詰問，就何人與何人發生衝突、何人丟花盆、何人被告陳志銘等情，多答以伊不太有印象等語（見原審卷第165至167頁），就關於何人打陳志銘，先證稱：係丟花盆之人等語，而依前揭光碟畫面所示，即係黃進財，惟其後又證稱周鴻良也有出手，則出手打陳志銘者，係究一人或二人，證人顏妏容前開回答即有矛盾（均見同上卷）。是以，證人顏妏容於原審交互詰問回答檢察官關於掐脖子、空手打陳志銘、還有丟花盆是否同一人時，肯定回答係同一人，即係丟花盆之人（指周進財），後又稱周鴻良也有出手，且與光碟呈現之影像畫面，多不相符，況其於偵查中即曾證稱伊遭告訴人黃進財推走後，就沒有看清楚後來的情形等語屬實（見偵卷㈠第7頁)，是其於偵查中證稱被告陳志銘沒有回手，或於原審所證述事發之經過云云，非無因其乃被告之友人，而有故為偏頗有利被告之情，其證述自難作為被告有利之認定。
㈣綜上所述，被告陳志銘之傷害犯行，事證明確，應可認定，自應依法論科。
三、論罪科刑與維持原判決此部分之理由：
㈠核被告陳志銘所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。其在該次衝突過程中之數次出手毆擊及腳踹的動作，係出於一個犯意之接續行為，應僅論以一個傷害行為，又其以一行為同時傷害黃進財、周鴻良二人，為想像競合犯，應從一重傷害罪論處。又被告於當日22時35分03秒許以手肘撞倒周鴻良部分，本院認為陳志銘出於防衛自己權利之意思，排除現在不法之侵害，應成立正當防衛而不罰，惟該部分因與前揭論罪部分為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
㈡原審以前開事證，認被告陳志銘犯行明確，因而適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段（原審漏引刑法第55條前段)，刑法施行法第1條之1之規定，予以論罪科刑。併審酌本件係告訴人黃進財、周鴻良尋釁在先，惟被告陳志銘於告訴人倒地之後，猶痛施拳腳，造成告訴人周鴻良頭部受有重創，送醫急救，醫院尚發出病危通知，其出手屬過重，黃進財亦受有傷害，於審理過程否認犯行，並無悔意等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢本件核其認事用法俱無違誤，所量刑度，亦無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，足認符合罪刑相當原則。被告陳志銘上訴，猶主張其屬正當防衛云云，惟此為本院所不採，已詳如前述，其上訴無理由，自應駁回其上訴。
㈣宣告緩刑之理由：
被告陳志銘於原審判決後，業於101年5月8日與告訴人達成
和解，告訴人不再追究被告陳志銘之刑責，並同意法院給予緩刑乙節，有和解書附卷可憑(見本院卷第9至10頁)。茲審
酌被告前曾因妨害自由案件，經臺灣臺南地方法院89年訴字第299號判處有期徒刑8月，緩刑3年確定，緩刑期滿未經撤
銷，刑之宣告失其效力，其於5年內未再因故意犯罪受有期
徒刑以上刑之宣告等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表1
紙在卷可憑，其犯後已與告訴人達成和解，且本件實由告訴人之主動尋釁而生，本院認被告經此偵審程序及刑之宣告之教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，其上開所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。
乙、被告黃進財、周鴻良無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告周鴻良、黃進財於99年9月12日22時30
分許，告訴人陳志銘在「阿銘牛肉店」外與黃進財發生口角爭執時，黃進財基於傷害之犯意，在陳志銘友人顏妏容見雙方氣氛不佳，欲上前制止時，遭黃進財推開，黃進財隨即出手毆打陳志銘，而陳志銘則以右拳毆打黃進財頭部左側。周鴻良聽到爭吵聲外出探看，周鴻良見狀即趨前詢問黃進財原委，同時復基於傷害之犯意，毆打陳志銘，陳志銘立即揮拳向周鴻良左肩膀，周鴻良重心不穩摔倒在地，正欲爬起之際，黃進財見陳志銘再次靠近周鴻良，遂基於毀損之犯意，拾起陳志銘所有之塑膠花盆1個(含泥土及植栽)擲向陳志銘，
致陳志銘受有左手腕陳舊性割傷、右手腕陳舊性擦挫傷、右小腿擦挫傷等傷害。因認被告周鴻良、黃進財二人均涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應
憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。再告訴人之告訴，係以
使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人即告訴人陳志銘、證人顏妏容之證述，以及陳志銘提出之永達醫療社團法人永達醫院(下簡稱永達醫院)驗傷診斷書等資為論據。惟查：
㈠本件事故發生日期為99年9月12日22時30分許，嗣被告黃進
財、周鴻良分別向永康分局大灣派出所對陳志銘提出傷害告訴後（見警卷㈠第8、15頁），大灣派出所於同年10月16日
通知陳志銘到案說明，陳志銘始於警詢亦提出永達醫院於同日出具之驗傷診斷書，向警員表示要對被告周鴻良、黃進財提出傷害告訴，指陳診斷證明書上所載其左手腕陳舊性割傷、右手腕陳舊性擦挫傷、右小腿擦挫傷等傷害，係於同年9
月12日遭周鴻良、黃進財毆打所致乙節，有告訴人陳志銘之警詢筆錄（見警卷㈠第3、6頁），及驗傷診斷書1紙在卷可
憑（見警卷㈠第30頁），然觀之被告周鴻良、黃進財雖迨至99年10月10日及同年月9日始至警局對告訴人陳志銘提出傷
害告訴，惟渠等提出之奇美醫院(黃進財部分)及義大醫院（周鴻良部分）之診斷證明書，分於99年9月14日、99年9月21日出具，並載明黃進財急診到院時間為99年9月12日、周鴻
良急診入院時間是99年9月13日，均與事發之時間緊密相接
，相較於此，告訴人陳志銘迨至99年10月16日始至永達醫院驗傷，距事故發生已間隔月餘，若事發當日告訴人陳志銘確曾受被告周鴻良、黃進財毆擊成傷，而依前開驗傷診斷書所示多為擦挫傷乙節觀之，其傷痕是否係99年9月12日所造成
而能留達月餘，已非無疑，且期間告訴人陳志銘是否另有意外擦撞或其他事由造成其前開手部及小腿的陳舊性割傷、擦挫傷等等，均無法排除其可能，更且依告訴人陳志銘之供述，被告周鴻良、黃進財毆打之部位，尚有胸口（見警卷㈠第5頁)，亦與前開驗傷診斷書未記載該處有陳舊性傷痕乙節不符，況告訴人陳志銘就診之醫院，就其檢驗之傷害，亦僅能判斷疑似鈍物所傷，致傷原因及種類待查，受傷時間為「一段時間」等情，有前開驗傷診斷書可憑，則告訴人陳志銘欲以前開驗傷診斷書作為被告周鴻良、黃進財有毆打其成傷之證明，即難令人遽採。
㈡又依原審勘驗案發當晚現場監視影帶畫面所示（見原審卷第75至76頁、第95頁反面至第96頁勘驗筆錄）：
1.被告周鴻良部分：
⑴周鴻良於22時35分1秒許曾動手握住陳志銘脖子，惟隨
即遭陳志銘之手肘撞倒在地，周鴻良搭住陳志銘脖子之時間不到2秒，即遭陳志銘撞倒在地，周鴻良短暫搭握
陳志銘脖子之舉動，是否足以造成陳志銘脖子受有傷害，已非無疑，且事後依陳志銘提出之驗傷診斷書，亦無脖子部位有傷痕之記載，該部分即無證據可供認定。
⑵22時35分39秒許周鴻良再次有對陳志銘出拳之動作，惟遭顏妏容拉住手並未揮中，反倒是周鴻良於下一秒，即35分42秒第二次倒地，該次周鴻良揮拳之動作，並無致生陳志銘傷害之結果。
⑶22時35分57秒許周鴻良再次起身，迎向陳志銘，因雙方肢體衝突在畫面之外，無法分辨，惟鏡頭可以看到的是22時36分5秒許，周鴻良再次遭陳志銘擊倒在地，依監
視畫面所呈現之影像，亦無法確認當時周鴻良有出手打陳志銘之動作。
2.被告周進財部分：
⑴22時35分26秒許黃進財出右手打陳志銘，27秒畫面卻呈現黃進財之左手在陳志銘的左手處，黃進財該次出拳若有造成陳志銘受傷，因黃進財係徒手，應在陳志銘之左手造成「擦挫傷」，不可能造成如前開驗傷診斷書所載之「割傷」，二者顯不相符。
⑵22時35分42秒許黃進財再次出右手揮打陳志銘臉部，惟黃進財該次出手揮擊，遭陳志銘隔開，陳志銘出拳反擊，黃進財於44秒遭擊中倒地，然告訴人陳志銘提出之驗傷診斷書，陳志銘臉部並無傷痕。
⑶22時36分1秒許黃進財復手持塑膠花盆擲向陳志銘，惟
是否擊中陳志銘，因在監視器視角外，無法依監視光碟呈現之影像判斷。而被告黃進財否認該花盆有擊中告訴人陳志銘（見原審卷第149頁），當時在場勸架之證人
陳進容於原審到場亦證稱黃進財丟的花盆並未擊中陳志銘等語（見原審卷第142頁反面），即告訴人陳志銘於
原審100年9月30日初次勘驗光碟時，亦自稱「黃進財拿塑膠花盆靠近我、我有被土灑到」（見原審卷第96至97頁），當時並未陳稱手部遭花盆割傷，則其嗣於101年2月15日原審審理期日以證人身分接受詰問時，始稱其左手之割傷係黃進財丟花盆時割傷云云（見原審卷第145
頁），是否屬實，即有可疑，未堪採信。
㈢是依告訴人陳志銘自己提出之監視器翻拍光碟所示，並無法認定被告周鴻良、黃進財二人有傷害之犯行，而其提出之驗傷診斷書可信度甚低，證人顏妏容之證述有故為偏頗有利告訴人陳志銘之情，已如前述，是均難作為不利被告周鴻良、黃進財之認定，是告訴人陳志銘前開指訴並無證據足以補強其真實性，況告訴人陳志銘之指訴與前開監視器翻拍內容已諸多不符，而有瑕疵可指，自不能以其指訴作為被告周鴻良、黃進財二人傷害犯行之唯一證據。
四、綜上所述，檢察官所舉證據均不足使本院達被告周鴻良、黃進財二人有所指傷害犯行之確信，揆諸前揭規定及判例意旨，犯罪不能證明，依法應為被告周鴻良、黃進財二人均無罪之判決，原審據此而為被告二人無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴，徒以被告周鴻良、黃進財二人有與告訴人陳志銘於上揭時地發生衝突，並以前開相同證據再事爭執，自無理由，應駁回其此部分之上訴。
五、至被告黃進財被訴傷害部分既經本院認為其犯罪無法證明，諭知無罪確定，檢察官補充理由書(見原審卷第102頁)指其
遂基於毀損之犯意，拾起陳志銘所有之塑膠花盆1個(含泥土及植栽)擲向陳志銘，至該塑膠花盆破損，另涉有毀損罪部
分，即難認與黃進財被訴傷害部分有裁判上一罪關係而為起訴效力所及，黃進財所涉毀損部分，宜由檢察官另行依法處理，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第2款，
，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 翁金緞
法 官 高榮宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林宛妮
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。