臺灣高等法院 臺南分院101年度上訴字第466號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上訴字第466號

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

何文生

選任辯護人

黃慕容律師（扶助律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10 1年度訴字第179號中華民國101年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第6702號、100年度毒偵字第731號、第1422號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何文生前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年11月16日停止其處分出監，所餘戒治期間並宣告付保護管束，嗣經裁定撤銷保護管束，再執行所餘強制戒治期間，於91年1月4日執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第22號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後五年內，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度訴字第144號判決，判處有期徒刑六月、二月，應執行有期徒刑七月確定；再因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度訴字第495號判決，判處有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑十月確定，與前揭案件接續執行，於94年11月15日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於同年月24日保護管束期滿未經撤銷而已執行完畢論。詎仍不知悔改，其明知海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管第一、二級毒品，依法均不得擅自販賣或持有，然其竟分別起意，意圖營利，與真實年籍姓名不詳綽號「阿坎」之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表一編號1至3所示之時、地，各以附表一所示代價及毒品重量，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命與陳璟銓（民國55年2月15日生）、黃昱仁（71年12月12日生）2人。

二、其復分別起意，各基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，於附表二所示之時間、地點，以針筒注射或置入玻璃球內燒烤方式，施用海洛因2次及甲基安非他命2次。嗣經警報請臺灣臺中地方法院檢察署聲請通訊監察，經法院核准通訊監察，始循線查獲上情。何文生於偵、審中均自白與綽號「阿坎」之成年男子共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命行為。

三、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審理時對於本件判決所引用之書面及非書面等證據資料之均同意有證據能力（見本院卷第45頁、74頁），於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經審酌該等證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，故自有證據能力，合先敘明。

二、又按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。卷查本件係由臺中市政府警察局依臺灣臺中地方法院核發之通訊監察書（100年度聲監字第594號、771號及100年度聲監續字第725號，見原審卷第23-24頁、警卷第80-84頁），對分屬被告何文生、購毒者陳璟銓持用之門號00000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，再依據該監察錄音內容製作被告與陳璟銓間通話之通訊監察譯文。本院審理時已對被告及其辯護人提示本件監察譯文，踐行調查證據之程序，經其等對證據方法及證據能力均表示「沒有意見」，有審判筆錄可憑（見本院卷第74頁反面-76頁），被告及辯護人均未否認本件監察譯文與監察錄音內容之一致性，本件監察譯文自有證據能力，併予敘明。

貳、實體部分

一、上開附表一所示犯罪事實，業據被告何文生於偵、審中自白不諱（見偵字第1422號卷第23-頁；原審卷第30-31頁、原審卷第44-45頁；本院卷第45頁反面、76頁反面），核與證人陳璟銓、黃昱仁於偵查中結證情節相符（見偵字第18808號卷第19頁反面至第20頁、第30-31頁、第43頁），並有臺灣臺中地方法院100年度聲監字第771號及100年度聲監續字第725 號通訊監察書（監察電話00000000000號）及通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院100年度聲監字第594號通訊監察書（監察電話0000000000號）及通訊監察譯文（見警卷第82-107頁、原審卷第23-26頁）在卷可稽，觀諸被告於偵查及原審審理中就通訊監察譯文內容供述：伊在電話裡面講到36是指毛重公克指3.6公克（約一錢含袋）…「材料」指毒品…「切一半」是海洛因半錢…「在高速公路那邊」指北港交流道…「兩樣」指安非他命及海洛因…5月30日「少年的」指黃昱仁，這次與28日那次一樣…「應該一樣」指價錢與數量是否與上次一樣，他說要二樣材料等情（見偵字第18808號卷第51頁反面、原審卷第30-31頁），足徵被告於附表一編號1、2之販毒數量、種類、價金均同；至於證人黃昱仁雖證稱附表一編號2那次係購買半兩海洛因、半兩安非他命共計9萬8千元云云（見偵字第18808號卷第44頁），惟前往購毒者即證人陳璟銓則於偵查中結證稱：黃昱仁所言不正確，伊未曾買如此多，應係購買半兩甲基安非他命4萬8千元，半錢海洛因1萬元，共5萬8千元（見偵字第18808號卷第20頁）等語，2人所證互核不相符合，且證人黃昱仁所證復與通訊監察譯文內容扞挌不合，自應以與譯文內容相符之證人陳璟銓之證述內容為可採。另海洛因、甲基安非他命均係管制之毒品，乃屬量少價昂之物，且販賣海洛因、甲基安非他命之刑罰甚重，近年來政府大力查緝販毒者，此為眾所週知之事實，苟無利潤可圖，被告當無甘冒被查緝並遭判重刑之危險，而出售海洛因、甲基安非他命之理！況被告於原審審理中供稱：伊替陳璟銓向藥頭調貨，每次藥頭都給我兩千元等語甚明（見原審卷第45頁）。堪認被告販賣毒品行為，主觀上確有藉此方式賺取價差或量差以獲利之不法意圖，即灼然甚明；末以被告在原審審理中自陳：因為藥頭（即阿坎）與陳璟銓不熟，藥頭向伊拿到錢後再將毒品交予伊，…有一次藥頭載伊到場、二次藥頭自己到場，但這三次藥頭均不與陳璟銓見面等情觀之（見原審卷第46頁），則被告與綽號「阿坎」成年男子均已參與交付毒品之販賣毒品構成要件行為，而就附表一編號1至3之販賣毒品犯行，同謀分工、分得利益，其2人有犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。綜上事證，被告任意性自白確與事實相符，要屬無疑；被告共同販毒犯行，事證明確可堪認定，應依法論科。

二、又上開附表二所示犯罪事實，業據被告於偵審中坦承不諱（見偵字第1422號卷第22-23頁；原審卷第44-45頁；本院卷第45頁反面、77頁），其經警查獲而採尿送驗結果，各呈嗎啡（海洛因代謝物）及甲基安非他命陽性反應等情，亦有詮昕科技股份有限公司（原樣編號：OA033）濫用藥物尿液檢驗報告、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、雲林縣警察局北港分局查獲毒品案件嫌犯尿液真實姓名對照表（採尿時間100年3月9日）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（檢體編號：1E0000000號）濫用藥物檢驗報告、同意書、勘察採證同意書、嘉義市政府警察局第一分局毒品危害防制條例案件尿液送驗姓名對照表（採尿時間100年7月2日）附卷可稽（見警一卷第8-11頁、警三卷第4-7頁），被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命任意性自白核與事實相符，均堪認定。而按毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。亦即五年期間之計算，係指相鄰之前後二次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其五年期間（最高法院95年台非字第65號判決意旨參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年11月16日停止其處分出監，所餘戒治期間並宣告付保護管束，嗣經裁定撤銷保護管束，再執行所餘強制戒治期間，於91年1月4日執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第22號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後五年內，因施用毒品案件，經原審以93年度訴字第144號判決，判處有期徒刑六月、二月，應執行有期徒刑七月確定；再因施用毒品案件，經原審以93年度訴字第495號判決，判處有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑十月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告施用毒品經強制戒治執行完畢釋放後，已2犯施用毒品罪遭判刑確定，又再犯本件施用毒品犯行，雖本次施用毒品犯行已距戒治後逾5 年，然已是戒治後3犯施用毒品犯行，則檢察官予以起訴自無不合。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，事證亦已明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。

三、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，核被告於附表一編號1至3所為，各次均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條第2項販賣第二級毒品罪；又被告於附表二編號2、3所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪；被告於附表二編號1、4所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其各次因販賣毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收；又其各次因施用毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與共犯綽號「阿坎」之成年男子間就前開販賣毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，檢察官漏未論以共同正犯，尚有未洽。附表一編號1至3部分，被告以一販賣海洛因、甲基安非他命行為，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，各係一行為觸犯二相異罪名，為異種想像競合犯；應依刑法第55條規定從一重之販賣第一級毒品罪論處。被告前後3次販賣毒品，及2次施用第一級毒品、2次施用第二級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告雖有犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，惟其於徒刑執行完畢後，距再犯前開各罪，均已逾5年而與累犯規定不符，檢察官起訴書認係累犯，尚有未合，併予敘明。另被告於偵查及審理時均自白本件附表一之3次販賣毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至於其審理中表示僅知其上游綽號為阿坎（音），不知道那個人的真實姓名、電話也忘記了等語（見原審卷第33、45頁），自無供出上游因而破獲情形，併予敘明。又按毒品危害防制條例第4條第1項係法定刑為死刑或無期徒刑之罪，惟該條科以重刑乃考量販賣毒品與運輸、製造毒品及意圖製造而栽種等易於流毒廣泛情形者等相類同，而有設特別法嚴禁毒害之宗旨（立法理由參照），惟販毒者販賣毒品之原因、動機不一，販賣地位或有大、中、小盤甚或偶起意販賣者，販出數量常有懸殊相異，惟應處之法定刑則僅有死刑、無期徒刑之別，倘一律無視行為人犯罪情節輕重差異，均以前揭重度刑相繩，殊與比例原則有違，是以於若干諸如販出數量甚少、甚或僅於偶爾滿足吸毒者友儕間毒癮者而販售等案例，考諸前揭避免流毒廣泛、設特別法以重刑嚴禁毒害之立法意旨，該等案例行為人違法行為之具體惡害程度情節委屬輕微而有顯可憫恕之情狀，應有適用刑法第59條之規定酌減情狀，期使個案量刑無悖於立法意旨而臻允當。查被告3次販售毒品金額各係5萬8千元、5萬8千元、6萬8千元，數量約半兩甲基安非他命、或半錢或一錢海洛因之毒品，各該次犯罪情節尚難與大盤、中盤毒販所造成流毒廣泛之情形相類同，如依偵審中自白之規定減輕其刑後宣告最低度刑有期徒刑十五年，猶嫌過重，客觀上顯具有引起一般同情而可憫恕情狀，是就附表一所示3次販賣毒品犯行，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。

四、原審依調查證據結果，以被告所為罪證已明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條前段、第59條、第51條第5款之規定，並審酌：

㈠被告身染毒癮施用毒品，又不思進取，冀圖販賣毒品獲取金錢利得之犯罪動機及目的；犯罪時未受明顯刺激；施用第一、二級毒品，又以行動電話門號聯絡販毒獲利之犯罪手段；國中肄業、離婚，有一名未成年子女，之前受僱從事廚師工作之智識程度及生活狀況；曾有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例前科之素行；無視國家查緝毒品禁令，恣意施用及販賣毒品，施用次數4次，販賣次數總計3次及其販賣所得金額、所造成危害程度；犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並審酌前開各罪規範目的、法定刑度、整體犯罪非難評價、各行為彼此間並非偶發性、與其前案紀錄關聯性、各行為所侵害法益之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例處罰之期待等，定其應執行刑為有期徒刑十年六月。並說明被告具體請求判處應執行刑有期徒刑十年以下（原審卷第46頁），尚有過輕，不克採納。

㈡復說明沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」而刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院71年台覆字第2號判例參照）。又販賣毒品所得之財物諭知沒收時，應沒收其販賣所得之價款。凡販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與法條之規定符合，犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議）。未扣案0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）1支，係被告所有供販賣毒品犯罪所用之物，業據被告供述在卷（見警二卷第14頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（最高法院99年度第5次刑事庭會議紀錄參照）。未扣案之被告共同販賣第一、二級毒品所得共18萬4千元，依前開說明，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能收沒時，應以其財產抵償之。末按被告與「阿坎」成年男子雖係共同正犯，然「阿坎」成年男子年籍不詳、又非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應與被告連帶沒收、追徵、抵償之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院98年度台上字第632號、第7613號判決、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第30號研討結果參照）等語。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨仍執前詞，指稱被告販賣毒品犯行並無情輕法重而適用刑法第59條情形，且原判決定應執行刑過輕云云，因而指摘原判決不當，均非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。