臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

蔡秋美

選任辯護人

林仕訪律師

上訴人

即被告

黃俊諺

選任辯護人

李家鳳律師（扶助律師）

上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號中華民國96年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第4074號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、洪登順係設於嘉義縣太保市資本額新臺幣（下同）10.6億元○○○科技股份有限公司（下簡稱：○○○公司）之董事長，李博源係該公司當時之財會部主管（洪登順、李博源業經本院另案100年度金上重更㈠字第29號分別判處有期徒刑五年、三年二月），蔡秋美係該公司之副理，張曉萍（已經本院97年金上重更㈠字第352號判處有期徒刑2年，緩刑3 年，緩刑期間付保護管束確定）則任該公司會計室助理人員。因○○證券股份有限公司（已更名為○○○證券股份有限公司，下簡稱：○○證券）為輔導○○○公司上櫃之券商，洪登順乃於○○證券嘉義分公司申請證券交易帳戶，因而認識該分公司之營業員黃俊諺。民國92年6、7月間，洪登順欲在嘉義縣太保市○○○公司之原址旁，籌建廠房生產STN－LCD模組，遂向○○銀行（聯貸主辦銀行，現已合併更名為○○○○商業銀行）等11家銀行團，申請聯貸23億元，惟銀行團以○○○公司負債比率偏高，要求該公司先行增資10億元，改善資本結構後，方准予撥貸。洪登順為達銀行團要求，乃計畫辦理現金增資，洪登順評估當時○○○公司能發行之新股數量僅為6,250萬股，經計算之結果，若欲募集10億元，必須以每股16元之價格發行，洪登順遂決定以此價格進行現金增資。

二、黃俊諺於92年底，知悉○○○公司之現金增資計畫後，即建議洪登順必須將○○○公司股票之市場價格，維持在每股20至22元之間，始能吸引投資人投資新股，並建議洪登順盡其可能提供大量之證券交易帳戶（即俗稱之「人頭帳戶」），以便維持○○○公司之股票交易價格。洪登順與黃俊諺2人均明知在櫃檯買賣市場（即在證券營業商營業處所交易股票，又稱為「店頭交易」，英文為Over-the-Counter，簡稱OTC」）買賣股票，應由交易市場依買、賣數量及價格自然形成交易價格，不得有「意圖抬高或壓低於證券商營業處所買賣某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，亦不得有「意圖造成於證券商營業處所買賣某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等之人為方式，影響有價證券交易價格之操縱行為，洪登順與黃俊諺二人乃與當時擔任○○○公司財會部主管李博源、副理蔡秋美及會計室助理人員張曉萍等人，共同基於意圖抬高及壓低○○○公司股票價格，並造成該公司股票交易活絡表象，以順利發行○○○公司新股達其現金增資目的，並對新股認購人維持股價承諾之犯意聯絡及行為分擔，先由洪登順與黃俊諺各自尋找可供使用之人頭帳戶，取得各該人頭帳戶之存摺、印章等相關物品，並將附表一所示之「100個」人頭帳戶中計「52位」投資人相關證券帳戶之存摺、印章等物，交予張曉萍負責保管，張曉萍並負責股票交割單之彙整、製作總表及辦理股票交割等事宜，再將相關報表資料交由蔡秋美或李博源負責股票交割之審核，及股票交割轉帳等事宜，蔡秋美及李博源並負責向洪登順之金主調度資金，以利股票順利交割，而下單部分則授權黃俊諺處理，所需之數千萬元資金，均由洪登順於幕後提供。

三、黃俊諺隨即自92年12月4日起至93年11月8日止，以自己名義或自稱「林顯慶」或各該人頭帳戶之名義，使用前揭所示之100個人頭帳戶中之83個（此期間如附表二編號41至52號之12名投資人並無買賣○○○公司股票紀錄，故附表一編號16、25、37、40至48、70、71、82、98、99號帳戶部分應予扣除，實際僅動用83個帳戶），自己或利用不知情之各人頭證券帳戶所屬各證券公司營業員，連續以預定之價格委託買賣店頭市場中○○○公司之股票，除為吸引投資人進場買賣洪氏英公司股票外，並維持該公司股票在一定價格。期間各證券商之接單營業員，於買賣○○○公司股票成交後，先於盤中以電話回報成交情形予黃俊諺，盤末再依黃俊諺之指示，傳真交割單至張曉萍在嘉義市○○路○段000巷00號之住所（傳真電話號碼：00-0000000號），黃俊諺同時並製作對帳總表，傳真予張曉萍對帳，張曉萍再於次日，將前述交割單及買賣統計表交予蔡秋美審核，迄93年7月12日，因蔡秋美調回○○○公司台北市總部（蔡秋美於該日後即未參與），乃交由李博源審核，期間李博源、蔡秋美於接獲張曉萍送交之股票買賣統計資料，審酌各股款交割銀行帳戶內資金狀況後，分別調度所需資金，並將調度資金所需之存摺、印章交予張曉萍，親赴各金融機構，以現金交易方式完成交割手續。

四、洪登順等人以前述手法，於下列期間有意圖抬高及壓低股價而連續以高價買入及以低價賣出股票，及意圖製造交易活絡表象，連續委託買賣而相對成交等之人為方式，操縱○○○公司股票在市場上之交易價格之情形：

㈠於如附表三所示其中「92年12月4日至93年11月8日」期間，日期欄「有框線」之交易日，利用前揭人頭帳戶，以預設價格買進或賣出○○○公司股票（買賣成交情形詳如附表三之一所示），而其成交量，占各該營業日○○○公司股票成交量「20%以上」。

㈡其中於93年3月26日至同年4月16日期間，共計買進○○○公司股票22,080千股，賣出14,765千股，分別達該期間總成交量95,802千股之23.05%及15.41%，並有11個營業日買進或賣出數量，達當日成交量20%，使○○○公司股價自93年3月26日之17.5元上漲至同年4月16日之24.7元，漲幅達41.14%，股價明顯變化，且93年4月16日係全期股票交易之最高成交量，達24,052千股（平均成交量3,092千股）（詳如附表四，其中日期外框黑線者，即買賣數量占當日成交量20%以上者）。而同期間電子類股指數及OTC大盤指數亦呈同向上漲之勢，其漲幅分別為23.01%及18.69%。○○○公司股價漲幅遠高於大盤同類股指數，洪登順等人利用該期間之大盤漲勢，維持○○○公司股價於預定之每股20至22元以上。

㈢嗣於93年4月下旬，因洪登順向金主借貸用以護盤之資金用罄，乃指示黃俊諺以現有資金及股票，將股價維持在18元左右，是自93年5月4日至同年8月31日期間，電子類指數及OTC大盤指數均下跌，跌幅分別為25.59%及19.86%，然洪登順等人則於93年5月5日至同年8月31日期間（計82個營業日），以前開人頭帳戶成交數量計31,114千股，分佔渠等該期間買進數量79,226千股及賣出64,782千股比例39.27%及48.03%，且除93年5月5日、6、12、21、26、27、28、6月11日及8月9日等計9個營業日外，餘73個營業日中，93年6月14日、8月10至12日計4個營業日影響成交價只有下跌，其餘69個營業日或只有買進持股影響盤中成交價上漲，或於盤中賣出持股影響成交價上漲，或於盤中買進影響成交價上漲後旋於賣出持股影響成交價下跌等抬高及壓低股價進而影響成交價之情形（詳如附表五所示），甚於93年6月17、29日、同年7月2、7、14日、同年8月3、17日共計7日，利用前開人頭帳戶，將交易量拉高至該時段成交總量比重達50%以上，股價漲、跌幅達三檔以上(詳如附表六)，藉以維持○○○公司股價，使○○○公司於93年5月4日至同年7月26日間，其收市價自19.6元下跌至18.8元，下跌0.8元，跌幅僅4.08%，使其跌幅與前開電子類指數及OTC大盤指數跌幅相較，明顯偏低。甚於93年7月27日至同年8月31日，○○○公司股價跌幅較大期間，渠等人頭戶仍有以委託價格高於前盤成交價之情形買進持股，影響股價向上。

㈣洪登順因前開維持股價之行為，使○○○公司先是於93年5月17日申報現金增資發行新股、每股價格16元，總計募集10億元之現金增資案，經財政部證券暨期貨管理委員會（93年7月1日後改隸為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，下簡稱證期局）准其申報並自93年6月2日生效，並順利於93年7月23日與前開銀行團辦理23億元聯合授信簽約，同年7月28日公告現金增資，同年9月2日以每股16元完成現金增資股款募集，並因洪登順邀集多人認購現金增資，並承諾認購人在認購3個月後，若認購之股票在市場上出售，股價低於16元，必須補足認購人之損失，因而指示黃俊諺將股價維持在16元，而接續於93年7月1日至同年10月31日期間，為維持股價以達成其現金增資與對增資認購人承諾之目的，又繼續以如附表一所示之人頭帳戶操縱買進○○○公司股票129,990千股、賣出100,600千股，分占該期間總成交量293,278千股之44.32%、34.30%，並有82個營業日買進或賣出數量，達當日成交量20%以上（詳如附表七），且有76個營業日，有連續委託買賣而有如附表八所示相對成交之情形，共計相對成交50,278千股，該期間○○○公司之股價多在每股15至17元間，呈小幅下跌11.56%。同期間電子類股指數及OTC大盤指數亦呈同向下跌之勢，其跌幅分別為14.92%及8.34%。亦即洪登順等操縱○○○公司之股票，維持在一定股價，不致跌出預定股價過多，以配合93年7月23日貸款之授信簽約及93年9月2日完成發行新股之募集，並對新股認購人維持股價之承諾。

㈤嗣有財訊快報於93年11月4日報導○○○公司應收帳款收現天數高達240天之利空消息，致市場上出現○○○公司股票恐慌性賣壓，然洪登順等人仍於93年11月1日至同年11月8日間，以買進數量大於賣出數量之方式，企圖維持○○○公司股價（詳如附表九），然該公司股價仍呈現下跌趨勢，洪登順見狀無力繼續護盤，與李博源分別於93年11月9日及同年月10日出國躲避，○○○公司之股票因此自93年11月9日起開始連日跌停。

五、迨證期局發現○○○公司負責人洪登順涉嫌不法，於93年11月17日將其移送法務部調查局調查，並經法務部調查局臺北市調查處函請財團法人中華民國櫃檯買賣中心（下簡稱櫃買中心）查核○○○公司自92年12月1日至93年11月30日之股票交易情形，製作交易分析意見書，發現洪登順等人於上開期間，以上開100個人頭帳戶（實際動用83個帳戶），買進○○○公司股票222,224千股、賣出197,541千股，分別達該期間總成交量772,957千股之28.75%與25.26%，且於該期間「250個營業日」中，共計有「168個營業日」（起訴書誤載為「161個營業日」）買進或賣出成交量，達各當日成交量20%以上（同附表三所示），亦達該查核期間250個營業日比重達67.20%之多，有違反證券交易法之嫌，始查悉上情。

六、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷㈡第22頁、第85頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。

二、臺北市調處初以94年2月21日肆字第00000000000號函，請櫃買中心分析○○○公司股票交易情形之人頭帳戶，共列「115個」帳戶，有洪登順使用人頭證券帳戶一覽表可考（本院更一審卷㈡第140至141頁），惟該表編號1及3、12及31、46及64、50及62分別為同一帳戶，扣除該重複列表之4個帳戶後，實際上應僅有「111個」帳戶。又該表編號71至73、75至79之「陳鳳蘭、莊榮堂、馮美智、莊榮村、池榮讀、陳素仙、曾中和及蔡宛陵等8人」，均以被告黃俊諺表示保證獲利，而分別於93年8月至10月間購買○○○公司股票，嗣卻血本無歸，並申告被告黃俊諺詐欺一節，有臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第598號移送併辦意旨書一份在卷可稽（見原審聲請合併審判卷），堪認陳鳳蘭等8人係自行投資購買○○○公司股票，並非被告黃俊諺或共犯洪登順之人頭帳戶。再該表編號74之「鍾佩娟」，係買現金增資股，並未影響集中市場交易價格，及該表編號104「許意萍」之證券帳戶，為個人使用，沒有提供給黃俊諺使用等情，亦有臺北市調處96年8月2日肆字第00000000000號函存卷可查（見本院更一審卷㈡第137頁）。且該表編號98之「陳玉雪」亦證稱：「證券的存摺印章都是伊自己保管，都是伊自己買賣股票，從來沒有借給別人使用」等語明確（見調查筆錄卷第32頁）。是上開非被告洪登順人頭之帳戶（即陳鳳蘭等8人加計鍾佩娟、許意萍及陳玉雪3人共計11人），亦均應扣除，實際上共計「100個」人頭帳戶（詳如附表一），再經原審法院函請櫃買中心查詢結果，該100個帳戶中，僅「52名投資人」，而其中林詩周、賴吳早苗、陳淑英、李博源、陳玉萍、盧月英、洪作字、洪登順、洪昌維、洪毅聖、洪施好及洪璞方等12人（即附表二編號41至52號），未發現於查核期間有買賣交易情形，僅有「40名投資人」（詳如附表二投資人欄編號1至40號），有櫃買中心97年4月11日證櫃交字第0000000000號函及所附股票投資人交易分析意見書在卷可稽（見本院更一審卷㈡第172至208頁），是本件雖有100個人頭證券帳戶，但僅其中「52名投資人」，扣除上開「12名」未參予之投資人，僅有「40名投資人」，計「100個帳戶」（部分投資人有二以上證券帳戶），於分析期間，供被告洪登順等人使用，且僅「83個帳戶」有買賣○○○公司股票之紀錄。是另案原審法院96年金重訴字第1號據此發函囑託分析本件○○○公司之股票交易及相關情形，而經櫃買中心提出之前開97年4月11日證櫃交字第0000000000號函及所附之洪氏英公司交易意見分析書等相關資料，其人頭帳戶之資料正確無誤。至櫃買中心前於偵查中所出具之94年4月27日證櫃交字第0000000000號函及所附○○○公司股票交易情形，係以被告洪登順之115個（實係111個）人頭帳戶為基礎，其人頭帳戶之資料有誤，檢察官並因此誤認於93年7月1日至同年10月31日期間，有84個營業日有相對成交之情，亦應予更正，併此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告蔡秋美、黃俊諺均矢口否認有違反證券交易法犯行，被告蔡秋美辯稱：我沒有負責○○○公司的資金調度，只是在張曉萍匯款後做事後核對，根本就不知道公司有增資，93年剛開始的時候，洪登順是要張曉萍幫她匯款，洪登順把資金撥到指定帳戶，剛開始張曉萍要我幫她打電話告訴洪登順說她沒錢，我也打了，但覺得很不方便，於是要張曉萍自己打電話，後來李博源從大陸調回來，就由李博源交代張曉萍去處理資金，我也沒有負責保管人頭帳戶的印章、存摺，辦理股票交割單的彙整、製作總表及股票交割事宜是張曉萍的工作，她負責匯款，沒錢就跟李博源說。張曉萍製作這些相關報表之後，會放在她那裡，我去的時候順便抽一、二份，我去抽的時候，張曉萍都已經匯完款了，我只是去核對股票交割金額是否與實際情形相符云云；被告蔡秋美之辯護人則為其辯稱：○○○公司在93年5月通過增資案，金管會於同年6月核准○○○公司增資，募股期間到同年9月，蔡秋美在7月就被調去台北，根本沒有參與到。被告蔡秋美確實奉洪登順之命於事後稽核股票交易情況，但洪登順並未告訴她為何要稽核這些股票交易，而且蔡秋美未參與本件增資案，亦無操縱股價的行為，蔡秋美僅為該公司員工，受董事長要求去稽核股票交易情況，為了保住工作，蔡秋美勢必難以拒絕，至多為幫助犯等語。另被告黃俊諺則辯稱：我當時都是依照客戶洪登順的指示，價格買賣張數也都由洪登順決定，做買賣的帳戶都是洪登順提供的親友、員工帳戶。當初洪登順在我們公司給我下單，後來要我幫他打電話去別間證券公司轉單，別間證券公司做好之後，我再跟洪登順回報。我沒有製作對帳總表，收盤後，我把洪登順在我們○○證券買賣的交割單傳真給張曉萍，作為買賣回報。91年至93年，洪氏英股價已經在18、19元，根本不需要去操縱股價維持在16元。而且當初他們現金增資我不知情，也沒有參與，更不需要跟洪登順共謀炒作股票云云；被告黃俊諺之辯護人則為其辯稱：洪登順自承是在董事會通過增資案之後，才去找被告黃俊諺，因此黃俊諺不可能在92年底即與洪登順有違反證券交易法之犯意聯絡，○○○公司上市的方式，是○○證券包銷，若發行不順利，○○公司要全數承購，且○○○公司在91年、92年間，股價一直維持在20元以上，直到93年8月除權後，股價才降到16元、17元，因此○○○公司沒有跟被告共謀維持股價的必要等語。

二、經查：

㈠被告黃俊諺確實有與共犯洪登順商議各別借用人頭帳戶，並由被告黃俊諺自己或利用人頭帳戶所屬證券商營業員下單，而以自己及他人名義買賣○○○公司股票乙節：

1.證人（另案被告）洪登順於原審已證稱：「確有交代黃俊諺『要讓○○○公司之股票價格維持在一定之價位』，『有找人頭證券帳戶買賣股票之事』，找來的人頭帳戶，除部分由本人推薦給黃俊諺認識外，其餘之人頭證券戶，是黃俊諺自己找的」等情（見原審卷㈤第227頁至247頁），於本院上訴審又證稱：「其本身持有很多股票，因依證券交易法規定，其買賣股票均須公告，其擔心公告會引起股票波動，為了要增資，才用人頭購買股票，利用公開交易市場獲利」等情（見本院上訴卷㈡第181頁）。被告黃俊諺亦不否認其有幫洪登順找○○證券南崁分公司營業員朱玉珮、○○證券屏東分公司營業員許莉莉、○○證券土城分公司營業員楊小姐、○○證券北投分公司營業員周小姐、○○○○證券斗六分公司（原○○證券）營業員蕭文華、○○國際綜合證券麻豆分公司營業員許芳雅、○○證券屏東分公司許姓營業員等人作為配合的券商，亦曾轉下單至○○證券桃園分公司陳淑娟、○○證券臺南分公司鄒慶堂、○○證券屏東分公司及○○○證券公司之帳戶（戶名忘記），依洪登順之指示將欲買賣○○○公司股票之委託，轉下單給上述券商營業員，或利用上開帳戶下單等語屬實（見法務部調查局臺北市調查處卷第29至30頁），雖被告黃俊諺曾辯稱都是被告洪登順每日指示伊如何下單云云，然而洪登順係為○○○公司辦理現金增資，吸引投資人認購，而需於交易市場上將公司股價維持在特定之價格，而找到被告黃俊諺為其操作，若需大量人頭帳戶以供操作股價使用，相較洪登順原主要在經營公司而言，以被告黃俊諺擔任證券公司營業員之關係，其較洪登順更易覓妥人頭帳戶並於市場上進行買賣股票之行為，復以被告黃俊諺前開自承確有向同業商借人頭帳戶供洪登順使用乙節，及被告黃俊諺不否認洪登順都是透過他下單買賣○○○股票，而不直接向該人頭帳戶開戶之證券商營業員下單買賣股票等情，若非其確有與洪登順商議以前開人頭帳戶維持洪氏英股票，並授權由被告黃俊諺負責下單買賣股票之情，洪登順又何必請被告黃俊諺商借人頭戶，又何必不自己透過證券商營業員以人頭帳戶下單買賣股票，而透過黃俊諺再轉向各營業員下單，是被告黃俊諺辯稱都是洪登順每日指示下單買賣股票，伊僅代找人頭帳戶而已，自有可議。

2.況此部分之事實，有下列營業員及人頭帳戶等證人於本案審理時之證述可憑：

⑴人頭帳戶部分：

①證人朱軍憲證稱：伊雖有開設證券帳戶，然係透過妹妹朱玉佩（營業員）將該帳戶借予林先生，案發後才知借用之林先生實際上係黃先生，證券存摺、印章開戶後交給朱玉珮，並無以此帳戶交易股票，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見原審卷㈡第100至110頁）。

②證人游子進（改名為游睿垚）證稱：是伊小姨子朱玉佩（營業員）說朋友林先生要借用證券帳戶而幫伊開戶，伊雖有開設證券帳戶，但實際沒有下單交易，也無進出款項，案發後才知借用之林先生實際上係黃俊諺先生，證券存摺、印章開戶後交給朱玉珮，本身並未持有證券存摺、印章，實際上並無以此帳戶買賣股票等語（見原審卷㈡第110至120頁）。

③證人田淑燕證稱：因伊弟媳許芳雅（營業員）之關係才開設證券帳戶，然未持有證券存摺、印章，本身並無買賣過股票，亦未在上開帳戶存取任何金額等情（見原審卷㈡第129至137頁）。

④證人田秀玉證稱：因伊媳婦許芳雅（營業員）借用，才開設證券帳戶，然未持有證券存摺、印章，本身並無股票交易，亦無在帳戶存提款等語（見原審卷㈡第138至142頁）。

⑤證人翁鴻升證稱：伊在○○○公司擔任總務及司機工作，有在○○、○○、○○○○、○○、○○、○○○○、○○等證券公司開設證券帳戶，伊將證券存摺、印章交給○○○公司董事長夫人陳淑英，並將證券帳戶借其使用，借用後本身即無股票交易情事，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見原審卷㈡第143 頁至第157頁)。

⑥證人鄒慶堂證稱：伊在○○○公司任職，被派至洪登順家擔任守衛，雖有在○○等8家證券商開戶，除○○證券部分簽名好像不是他簽的外，其餘開戶資料是洪登順拿回來給他簽的，本身未持有證券存摺、印章，本身並無股票交易情事，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見原審卷㈡第169至174頁）。

⑦證人陳淑鳳證稱：係伊在○○證券屏東分公司任職之親戚許紫盈（營業員，原名許文華）幫忙開設證券帳戶，說要借用，但不知作何用途，然未曾持有證券存摺、印章，本身並無股票交易情事，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見原審卷㈡第175至178頁）。

⑧證人趙國榮證稱：朋友許紫盈（營業員）向伊接洽開立證券帳戶借予他人使用，然未持有證券存摺、印章，本身並無股票交易情事，未聽過○○○公司，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見原審卷㈡第187至第191頁）。

⑨證人朱玉涵（改名為朱玉婕）證稱：因妹妹朱玉佩說林先生要借戶頭，所以伊在○○○證券開戶，開戶後將證券存摺、印章交給朱玉佩，不知何人使用該帳戶，本身並無股票交易情事，事後朱玉佩曾告知該林先生姓黃，亦有告知名字，但已記不清楚等語（見原審卷㈡第192至195頁）。

⑩證人許鄭雪美證稱：是女兒許莉莉（營業員）帶伊至○○證券佳里分公司開設證券帳戶，存摺、印章交給許莉莉，說要借用此帳戶，本身並無以此帳戶從事股票交易情事等語（見原審卷㈡第196至200頁)。

⑪證人黃秋泉證稱：開設證券帳戶後，證券存摺、印章由大嫂許莉莉（營業員）保管，本身並無以此帳戶從事股票交易情事，沒有同意或不同意給許莉莉使用帳戶的問題，未聽過○○○公司，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見原審卷㈢第23至28頁）。

⑫證人黃達男證稱：當初是因伊在力特公司上班為配股而商請小姨子許莉莉（營業員）辦理開戶，開戶後該證券存摺、印章由許莉莉保管，本身並未以此帳戶從事股票交易情事，不知由何人交易股票，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見原審卷㈢第29至33頁）。

⑬證人黃秋宗證稱：因大嫂許莉莉是營業員，公司要他們多找一些客戶，所以才去開戶，開戶後該證券存摺、印章由許莉莉保管，許莉莉並未告知要作何用，亦未告知要借用帳戶，本身並無以此帳戶從事股票交易情事，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見原審卷㈢第43至48頁）。

⑭證人黃林月雲證稱：媳婦許莉莉因在證券公司上班，公司需要一些戶頭，所以拿資料給伊填寫開立證券帳戶，開戶後證券存摺、印章由許莉莉保管，但許莉莉並未說借用帳戶，本身並無以此帳戶從事股票買賣，亦不清楚帳戶內買賣股票之資金來源等語（見原審卷㈢第49至53頁)。

⑮證人陳鳳春證稱：二嫂周婉容在○○證券北投分公司任營業員，因需業績因此幫忙開設證券帳戶，開戶後證券存摺、印章由周婉容保管，事後周婉容說有一個客戶不方便用自己的帳戶，而借用此帳戶交易股票，伊本身則並未以此帳戶從事股票交易，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見原審卷㈢第81至85頁、卷㈣第230至233頁）。

⑯證人郭昱隆（改名為張昱隆）證稱：當時伊在作鐵工代工的工作，在工頭家，工頭說要開證券帳戶幫忙作業績，黃俊諺在場辦理開戶手續，開戶後，本身未持有證券存摺、印章，亦未以這些帳戶交易股票，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見原審卷㈢第92至102頁）。

⑰證人蕭陳來勤證稱：證券帳戶是伊兒子蕭文華（營業員）辦理，剛開始有使用，後來都由蕭文華在使用，本身未持有證券存摺、印章，都交由蕭文華處理，並未告知帳戶借他人使用，93、94年間本身並無以此帳戶買賣股票，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見原審卷㈢第155至158頁）。

⑱證人林玉芬證稱：陳淑英（洪登順之妻）是伊表姊，林顯慶是伊弟弟，洪登順要求開立證券帳戶給他使用，要伊去開戶，有一家證券帳戶是營業員至伊任職之安親班辦理開戶，其他資料是用寄的，本身未持有證券存摺、印章，開完戶後完全沒有使用這些帳戶，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源，原授權林顯慶下單，然實際上林顯慶未處理，不知何人處理買賣股票事宜等語（見原審卷㈢第159至163頁）。

⑲證人林顯慶證稱：洪登順是伊表姐夫、陳淑英是伊表姐，洪登順說公司經營上需要，要顧他的股票，要求開設證券帳戶供其使用，○○證券的帳戶是洪登順委託黃俊諺幫伊開戶，○○證券土城分公司是伊親自去開戶的，開戶後伊將證券存摺、印章都交洪登順保管，該帳戶係借予洪登順使用，由黃俊諺下單，本身完全無下單去交易股票，亦未收過對帳單，黃俊諺還打電話給伊說若有人查詢的話，要說自己下單交易股票的等語（見原審卷㈣第219至227頁）。

⑳證人楊宗霖證稱：係其姊即○○證券營業員楊琇卿未經其同意，私自去開設證券帳戶，並將帳戶借予他人使用，○○○公司事件爆發時才告訴他，本身從未以此帳戶下單交易股票等語（見原審卷㈣第228至230頁）。㉑證人沈憲維於嘉義縣調站詢問時證稱：因公司財務主管李博源曾告稱因洪登順需要帳戶使用，而去○○證券嘉義分公司開設證券帳戶供洪登順使用，開戶後伊將存摺、印章交給李博源，本身並不曾使用此帳戶買賣股票，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署93年度他字第1624號卷第53頁反面至54頁）。㉒證人黃賴秋香於臺北市調處詢問時證稱：陳淑英是伊大姊的小孩，伊將自己及夫黃萬福身分證借給陳淑英，當時不知道陳淑英借身分證的用途，只說要辦一些事情，不知她去開設證券帳戶，本身並無股票交易情事等語（見調查筆錄卷第42至43頁）。㉓證人何英和於嘉義縣調站詢問時證稱：因伊妹婿王金煌幫洪登順作裝潢，洪登順因要買回○○○公司股票而向王金煌借人頭，因王金煌夫婦信用破產，不能開戶，因而找伊去開戶使用，伊從未見過證券存摺、印章，本身從未買賣過股票，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見調查筆錄卷第53至56頁）。㉔證人何鄭春證稱：○○○○證券屏東分公司之帳戶是伊女婿王金煌要求開設借給洪登順使用，從未保管該證券存摺、印章，從未以該帳戶買過股票等語（見調查筆錄卷第57至60頁）。㉕證人王林美玉於嘉義縣調站詢問時證稱：伊兒子王金煌帶伊至嘉義縣太保市○○○公司開設證券帳戶，辦好後該證券資料等均由○○○公司之人員取走，其後都不曾使用該帳戶，亦不知帳戶內之股票與資金屬於誰的等語（見調查筆錄卷第61至62頁）。㉖證人何寬丙於嘉義縣調站詢問時證稱：因伊女婿王金煌向洪登順承包工程，洪登順要求王金煌提供證券帳戶給他，所以王金煌要求伊開設證券帳戶，開戶完證券存摺由洪登順取走，該帳戶就不是伊在使用，不知帳戶買了那些股票、數量及金額等語（見調查筆錄卷第67至68頁）。㉗證人王金煌於嘉義縣調站詢問時證稱：91、92年間，伊承攬○○○公司廠房工程時，被告洪登順本人曾親口向伊表示需要買回○○○公司之部分股票，並打算將該等買回之股票折算工程款給伊，伊即安排母親王林美玉、岳父何寬丙、岳母何鄭春、小舅子何英和及伊太太之友人陳玉萍等人幫忙開戶借給洪登順使用，僅單純依洪登順指示辦理證券帳戶開戶手續，但本身都未以此證券帳戶下單買賣股票等語（見調查筆錄卷第18至20頁反面）。㉘93年底前擔任○○○公司董事之證人于珮瑩於臺北市調處詢問時證稱：伊在○○證券嘉義分公司開設證券帳戶後不久，洪登順即向其表示會使用該帳戶操作股票，92年11月至93年11月間，該帳戶都是由洪登順在使用，伊曾聽洪登順及陳淑英為了黃俊諺操作洪氏英公司股票的事情起爭執，伊知道黃俊諺會依洪登順指示買賣○○○公司股票，黃俊諺負責下單及提供人頭戶供洪登順使用，洪登順是好面子的人，他希望拉高○○○公司股價等語（見調查筆錄卷第15至17頁）。㉙證人陳耀宗於本院上訴審理時證稱：伊並沒有開立帳戶買賣○○○公司股票，伊是維聖芳公司之掛名負責人，維聖芳公司是○○○公司的子公司，伊實際上在○○○公司上班，維聖芳公司的營運其均未介入，都是洪登順在處理等語（見本院上訴審卷㈡第178頁）。㉚證人即被告蔡秋美於原審審理時證稱：○○證券公司有派人來公司幫伊開戶，開戶後洪登順說要集中保管，伊從來未拿過該證券存摺及印章，亦未自己使用該帳戶下單交易股票（見原審卷㈤第170頁）。

⑵營業員部分：

①證人即○○國際綜合證券麻豆分公司營業員許芳雅於偵查中證稱：伊從頭到尾都未見過洪登順，伊只認識黃俊諺，他說洪登順要分散股權及節稅，叫伊提供人頭戶供他使用等語（見93年度他字第1624號偵卷第134頁），於原審審理中亦到庭證稱：因大學同學黃俊諺告知伊，洪登順欲借用帳戶以分散股權，因而將田淑燕、田秀玉帳戶借黃俊諺，存摺印章亦交黃俊諺，到底何人使用則不清楚，這二帳戶均由黃俊諺以手機委託下單，聯繫均與黃俊諺為之，回報部分由黃俊諺告知傳真號碼，依該號碼傳送資料，伊與黃俊諺通話時曾聽到黃俊諺講另一支電話要小萍辦理股款交割事宜，黃俊諺有明確告知伊是張曉萍，另黃俊諺下單常常要求每5分鐘下一筆，一直到他當日欲交易的總量為止等情（見原審卷㈢第192至201頁）。

②證人即○○證券公司屏東分公司營業員許紫盈於原審審理時到庭證稱：伊經由以前同事許莉莉介紹而於某天下午至嘉義○○○公司辦理開戶，當時黃俊諺在場拿印有林顯慶姓名的名片給伊以示身分，伊有承辦陳淑鳳、趙國榮、王林美玉、何寬丙、何鄭春等人之證券開戶及受託下單業務，王林美玉、何寬丙、何鄭春是第一次辦理開戶，陳淑鳳、趙國榮這二個帳戶是黃俊諺說要現金增資向伊借的，帳戶由○○○公司在用，後來作股票買賣，而實際上是由黃俊諺以電話聯繫下單，開完戶伊將存摺、印章寄到嘉義市大雅路某地址，若交割股款不足時，伊會聯繫黃俊諺的行動電話，在電話中有聽到黃俊諺叫小萍去處理等語（見原審卷㈣第23至33頁）。

③證人即○○證券公司南崁分公司營業員朱玉佩於原審審理時證稱：伊有辦理郭昱隆、林玉芬、朱軍憲、游子進等人證券開戶與委託下單事宜，當時黃俊諺自稱林顯慶，郭昱隆、林玉芬都是黃俊諺聯絡伊去辦理，朱軍憲、游子進部分，因黃俊諺說想要增加帳戶分散，避免遭櫃買中心稽核，伊向渠二人遊說借給黃俊諺使用，這些帳戶都是黃俊諺在使用，由黃俊諺以電話委託伊下單，交易後伊是以傳真00-0000000號給蔡秋美，黃俊諺有時委託伊在下買單的時候，直接掛賣（應是買之誤）盤價，並且每2分鐘下10張以內的小量，這賣(應是買之誤)盤價可能等於或大於上一檔的股價等語（見原審卷㈢第103至119頁）。

④證人即○○○○證券（原○○證券）斗六分公司營業員蕭文華於原審審理時證稱：伊有辦理翁鴻升、蕭陳來勤、沈憲維、鄒慶堂證券開戶及受理下單事宜，除沈憲維部分不記得外，餘帳戶黃俊諺說是○○○公司要使用，下單買賣股票、交割股款都是與黃俊諺聯繫，如果有交易的話，就將交割股款傳真給黃俊諺指定之號碼等語（見原審卷㈢第205至213頁）。

⑤證人即○○證券公司屏東分公司營業員許莉莉於原審證稱：伊經由○○證券的客戶介紹認識黃俊諺，約伊至嘉義太保市○○○公司辦理何寬丙、王林美玉、何鄭春、陳玉萍4人的開戶手續，當時黃俊諺拿一張林顯慶的名片給伊，這些證券帳戶的下單買賣、股款交割及交易回報，都是與黃俊諺在聯繫，而黃秋泉、黃秋宗、黃達男及黃林月雲都是伊親戚，帳戶都借給黃俊諺買賣股票使用，許鄭雪美的帳戶也是伊借給黃俊諺使用，並依黃俊諺的指示下單買賣股票，交割的銀行存摺、印章都寄到嘉義市大雅路給一個叫張曉萍的人，許鄭雪美之帳戶因借給黃俊諺，但因黃俊諺是男性，由黃俊諺下單無法迴避稽查，所以黃俊諺要求此帳戶由伊下單，又因伊為營業員，所以出具委託許意萍的委託書來處理，然實際上是黃俊諺打電話指示，伊依指示委託○○證券公司的營業員下單等語（見原審卷㈣第127至142頁)，而關於許鄭雪美部分則核與證人即○○證券公司佳里分公司營業員吳姿嬅於原審證稱：許鄭雪美開戶後指定伊為負責的營業員，被授權的是許意萍，而實際下單的人應是許意萍的姊姊許莉莉，非其本人下單交易股票等情符合（見原審卷㈣第35至37頁）。

⑥證人即○○證券營業員黃麗蓁（黃麗貞）於原審證稱：伊經由證券營業員朱玉佩介紹間接認識黃俊諺，陳淑娟之證券帳戶由黃俊諺下單，本件案發前他自稱姓林，全名為林顯慶，股票交易事宜由黃俊諺提供傳真號碼以供聯繫，案發前黃俊諺曾在電話中要求伊提供人頭帳戶供他使用等語（見原審卷㈢第222至230頁）。

⑦證人即○○證券公司台南分公司營業員黃瓊惠於原審證稱：客戶介紹伊認識黃俊諺，並經黃俊諺介紹幫鄒慶堂、沈憲維開戶，電話下單之人是以鄒慶堂名義下單，當天有以市價就是以漲停板買進，本件○○○公司發生財務危機後，鄒慶堂有打電話給伊，伊聽聲音與之前電話下單的聲音不同，伊覺得當時下單的聲音很像黃俊諺的聲音等語（見原審卷㈢第231至237頁）。

⑧證人即○○證券公司屏東分公司經理張儷瑜於原審證稱：伊之前同事許莉莉介紹認識黃俊諺，並至李董秋月住處會合開設李董秋月、李清白之證券帳戶，李董秋月之帳戶都由黃俊諺下單，成交回報、交割股款及相關帳戶事宜亦均與向黃俊諺聯繫，並傳真至他指定之00-0000000傳真機號碼，原來許莉莉告知係林先生，後來許莉莉才告知伊說其真正的名字是黃俊諺等語（見原審卷㈣第46至54頁）。

⑨證人即原○○○○證券公司營業員邱雅芬於臺北市調處詢問時證稱：93年上半年間，黃俊諺自稱為林顯慶，說想購買○○○公司現金增資股，要在公司開一個帳戶，但沒時間前來辦理，向其借用帳戶，伊則將母親吳玉梅之證券帳戶借給黃俊諺，並依黃俊諺的指示，將帳戶存摺、印章寄到嘉義市○○路0段000巷00號給張曉萍，黃俊諺用該帳戶從市場購買○○○公司的普通股，93年6月起以融資方式買○○○公司股票，伊即於93年7月4日不再讓黃俊諺以此帳戶下單等語（見調查筆錄卷第44至45頁反面）。

⑩證人即○○證券公司土城分公司營業員楊琇卿於臺北市調處詢問時證稱：林顯慶、楊宗霖、郭昱隆的證券帳戶是他們本人辦理的，該等帳戶幾乎都買賣○○○公司的股票，伊本來以為是林顯慶本人下單，○○○公司爆發財務危機後，93年11月20日伊與其他證券公司營業員討論後，發現下單的人應該是黃俊諺，當晚自稱林顯慶的人打電話來，伊直接問他是不是黃俊諺，他當場就承認了，黃俊諺本來只有用林顯慶的帳戶下單，但約在93年4月間，黃俊諺以林顯慶持股已超過百分之5為由，改以郭昱隆帳戶下單，同年5月間，黃俊諺以郭昱隆持股亦超過百分之5為由，要求提供一個帳戶給他下單，伊為業績考量，將弟弟楊宗霖帳戶借給黃俊諺使用，伊都是依黃俊諺的指示買賣○○○公司股票，收盤後再將交割單傳真至00-0000000，有幾次股款晚一點入帳或不足，伊打電話給黃俊諺，同時會聽到黃俊諺馬上用另一支電話打給一個叫小萍的人，要求她匯款處理交割事宜等語（見台北市調查處卷第18至21頁）。

⑶由以上各證券公司營業員及人頭帳戶之證述，明白可知前開人頭帳戶，分由被告黃俊諺或是共犯洪登順向本人（含其親友）、○○○公司員工，或向各營業員商借使用，供渠等指示下單買賣○○○公司之股票，除許鄭雪美部分是由被告黃俊諺商請許莉莉代為下單外，餘均由被告黃俊諺親自下單指示買賣股票，而成交後之回報交易、股款交割等情事亦均是與被告黃俊諺聯繫乙節無訛。

3.而有關各人頭戶之開戶及買賣○○○公司股票之交易情形，除有櫃買中心97年4月11日證櫃交字第0000000000號函所附之○○○公司交易意見分析書、投資人鄒慶堂等人頭帳戶於92年12月1日至93年11月3日間各別買賣○○○公司股票資料表、鄒慶堂等人頭帳戶於上開期間買賣○○○公司股票數量佔各該交易日之比例明細表、93年3月26日至同年4月16日與同年7月1日至同年10月31日及93年11月1日至同年11月15日間成交情形、影響○○○公司股價情形、投資人鄒慶堂等100個帳戶委託買賣○○○公司股票資料表、集團投資人逐日成交張數詳細成交明細、投資人或集團交易明細表以及櫃買中心98年3月27日櫃證交字第0000000000號函及附件、同年6月3日證櫃交字第0000000000號函及附件（見本院更一審卷㈠第256至262頁、第274至第294頁）、證期局93年11月17日證期一字第0000000000號函附之移送書及相關資料（見台北市調查處卷第45頁反面至77頁、臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第4074卷第83至100頁）可憑，復有下列各人頭帳戶於各證券商之開戶或交易資料可據：

⑴○○證券股份有限公司南崁分公司函及所附林玉芬、朱軍憲、游子進交易明細表及契約書、開戶資料、當日買進或賣出股票之委託書（見原審卷㈠第106、177、223頁）。

⑵○○綜合證券股份有限公司函及所附李董秋月交易明細表及契約書、開戶資料（見原審卷㈠第112、172、204頁）。

⑶○○○○證券股份有限公司斗六分公司函及所附翁鴻升、蕭陳來勤交易明細表及契約書、開戶資料、當日買進或賣出股票之委託書（見原審卷㈠第107、174、225頁）。

⑷○○證券股份有限公司嘉義分公司函及所附黃萬福等計19 名人頭帳戶交易明細表及契約書、當日買進或賣出股票之委託書（見原審卷㈠第113、227頁）。

⑸○○○證券股份有限公司函及所附朱玉涵交易明細表及契約書、委託書、開戶資料（見原審卷㈠第114、180頁、卷㈡第7至14頁）。

⑹○○證券股份有限公司函及所附鄒慶堂自92年12月1日至93年11月3日指買賣交易明細表、開戶資料（見原審卷㈠第108、173頁）。

⑺○○證券股份有限公司佳里分公司函及所附許鄭雪美交易明細表及契約書、倍利國際證券股份有限公司函附交易明細表及契約書、開戶資料、當日買進或賣出股票之委託書（見原審卷㈠第109、219頁）。

⑻○○證券股份有限公司函及所附陳淑鳳、趙國榮交易明細表及契約書、開戶資料、當日買進或賣出股票之委託書（見原審卷㈠第110、176、232頁）。

⑼○○國際綜合證券股份有限公司函及所附田淑燕、田秀玉自92年12月1日起至93年11月3日股票買賣資料、開戶資料（見原審卷㈠第115、175頁）。

⑽○○證券股份有限公司函及所附黃秋泉、黃達男、黃秋宗、黃林月雲開戶、交易明細表及契約書、當日買進或賣出股票之委託書（見原審卷㈠第116頁、第226頁）。

⑾○○證券股份有限公司函及所附陳淑娟交易明細表及契約書、開戶資料、當日買進或賣出股票之委託書（見原審卷㈠第111、179、224頁）。

⑿○○證券股份有限公司函及所附黃萬福、陳鳳春交易明細表及契約書、開戶資料（見原審卷㈠第117頁、第171頁）。

⒀○○證券股份有限公司函及所附林顯慶、楊宗霖、郭昱隆交易明細表及契約書、開戶資料、當日買進或賣出股票之委託書（見原審卷㈠第178頁）。

4.另本件案發後於張洪素鳳處扣得陳怡如、陳穎緹（淑娟）、黃賴秋香、黃萬福、鄒慶堂、翁鴻升、沈憲維、于珮瑩等人之銀行帳戶存摺，與陳穎緹（淑娟）、吳玉梅、何英和、林美珍、于珮瑩、陳怡如、沈憲維、郭昱隆、陳慧月（家羽）、黃萬福、鄒慶堂、黃賴秋香、翁鴻升、林玉芬等人之證券帳戶存摺，及黃賴秋香、黃萬福、于珮瑩、陳穎緹（淑娟）、鄒慶堂、翁鴻升、陳怡如、沈憲維等人之印章（見94年度偵字第4074號偵卷第12頁），據證人張洪素鳳於嘉義縣調站詢問時證稱：伊胞弟即被告洪登順於93年11月22日上午以行動電話告知，張曉萍會將證券銀行存摺、印章、股票交伊，叫伊收好，隨後張曉萍約於當日中午至伊住處附近將存摺、印章、股票等物品乙袋親自交給伊，且於93年11月中旬○○○公司出事後，伊弟媳陳淑英亦交付○○○公司辦公室所遺留之物品託伊保管，伊已將上開物品提出供調查」等情（見93年度他字第1624號卷第36至40頁）。亦堪認前開人頭帳戶開戶後，存摺、印章保管於共犯張曉萍處，以利渠等使用該等帳戶買賣○○○公司股票乙節無訛。

5.按證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第2項規定，均禁止於證券商營業處所買賣股票，為圖抬高或壓低股票交易價格，或圖造成市場某種股票交易之活絡表象，自行或以他人名義，連續買賣股票之行為。所謂「他人名義」，係指直接或間接提供股票予他人出售，或提供資金予他人購買股票；對該他人所持有之股票，具有管理、使用、處分之權限；該他人持有股票之利益或損失全部或一部歸屬於本人；利用人頭遂行本款犯罪者，構成以他人名義操縱股價之犯罪。依前述，洪登順確實有借用自己之親友、員工開設證券帳戶，而被告黃俊諺亦確實有自己或透過各證券商營業員商借人頭帳戶，並於開戶後掌握各人頭帳戶之存摺、印章，由被告黃俊諺下單指示各營業員以前開人頭帳戶買賣○○○公司之股票，再請各營業員當日將成交情形傳真至其指定之電話，辦理股票之交割等情事，而對他人所持有之股票，具有管理、使用、處分之權限，揆之前揭說明，被告黃俊諺等人確有利用相關證券商營業員以如附表一所示之自己或他人名義之證券帳戶，買賣○○○公司股票之行為無誤。

㈡被告黃俊諺與共犯洪登順等人以自己及他人名義買賣○○○公司股票，確有為辦理現金增資而維持該公司股票於特定價格之目的：

1.查○○○公司是於92年與銀行團接觸，同年公司股東大會決議要增資，93年5月將現金增資案送證期局等情，業經證人洪登順供稱屬實（見原審卷㈤第243頁)，而○○○公司確實於93年5月17日申報現金增資發行新股、每股16元，總計募集10億元之現金增資案，經證期局准其自93年6月2日生效，於同年9月2日完成募集乙情，有證期會93年6月2日台財證一字第0000000000號函可憑（見94年度偵字第4074號卷第86頁反面至87頁)，而○○○公司嗣於93年7月23日與前開銀行團辦理23億元聯合授信簽約，同年7月28日公告現金增資，同年9月3日公告以每股16元完成現金增資股款募集等情，亦有櫃買中心97年4月11日證櫃交字第0000000000號函可憑（見本院更一審卷㈡第172頁、第191頁）。

2.又關於證人洪登順因於92年間○○○公司欲辦理現金增資，初與被告黃俊諺商議將○○○公司股價維持在20至22元間，以吸引投資人參與現金增資，由洪登順指示黃俊諺操盤以附表一所示之人頭帳戶下單買賣股票，所需之數千萬元資金，均由洪登順於幕後提供，以此方式維持○○○公司股價乙節，業經本院於另案共犯洪登順違反證券交易法案件中認定無訛，有本院100年度金上重更㈠字第29號判決書一份在卷可憑（見本院更三審卷㈡第102頁），而證人洪登順於原審審理中亦證稱：92年底時○○○公司要辦理現金增資，伊計算結果，需以16元溢價發行，黃俊諺以他的判斷告訴伊，建議要將股價維持在每股20至22元之間，才能吸引股東來認購股票，黃俊諺並告訴伊可以找一些人頭帳戶來購買股票，伊聽了之後就授權黃俊諺去找一些人頭帳戶，伊全權授權黃俊諺來處理操作股票事宜，伊授權黃俊諺每天透支500萬元以內，總金額不超過6000萬元，如果透支超過500萬元，伊資金調度會有問題等語（見原審卷㈤第229頁、第230頁、第231頁），是自92年底迄93年11 月間，洪登順係為辦理○○○公司現金增資及對現金增資認購人維持股價之承諾，而持續指示黃俊諺於市場上下單買賣○○○公司股票，將股價維持於特定價格乙節，實堪認定。

3.被告黃俊諺於調查站供稱：93年7月間，洪登順向我表示，○○○公司要辦理現金增資，但因當時○○○公司股票在集中交易市場的價格低於現金增資發行價（每股16元），他希望我可以代為尋找特定人認購該公司股票，協助他完成現金增資，洪登順並表示，若三個月內該公司股票低於發行價格，他願意以原價買回，客戶可自行決定如何處理，同時洪登順承諾願提供本人設於○○銀行面額一億餘元的支票乙張作為擔保，因此，我遂介紹我的客戶蔡婉陵、陳鳳蘭、莊榮堂、馮美智、鐘佩娟、莊榮村、池榮讀、陳素仙、曾中和等九人，共計認購一億餘元的○○○公司現金增資股票，至93年11月間，○○○公司發生財務危機，蔡婉陵等九人紛紛將前述認購股票在集中市場掛單賣出，但只有少部分順利賣出等語（見93年他字第1624號卷第69 頁），復於原審審理時以證人身分具結證稱：因當時伊為了業績，為了維護洪登順這個公司的大客戶，伊有接受洪登順之請求，幫忙詢問同業同仁將戶頭出借給洪登順買賣股票，洪登順向他人借用的帳戶要交易股票，伊會依洪登順指示打電話將要買賣的股票數量、種類、價錢告訴其他營業員等語（見原審卷㈤第83頁)。

4.雖被告黃俊諺就建議共犯洪登順維持○○○公司一定之股價以利現金增資乙節，予以否認在卷，並對何人主導維持股價乙節，與洪登順之供述不同，但就共犯洪登順與其各別商借人頭帳戶，再委託其以如附表一所示之人頭帳戶下單買賣股票，並為特定目的將○○○公司之股價維持在特定價格乙節，則供述一致。

5.綜前所述，因洪登順於92年底決定辦理○○○公司之現金增資案，並因洪登順邀集多人認購現金增資，並承諾認購人在認購3個月後，若認購之股票在市場上出售，股價低於16元，必須補足認購人之損失，因而與被告黃俊諺等人謀議以人頭帳戶買賣股票，用以維持○○○公司股價之企圖，實甚明確。從而被告黃俊諺辯稱：○○○公司在91年、92年間，股價一直維持在20元以上，直到93年8月除權後，股價才降到16元、17元，因此伊無與洪登順共謀維持股價的必要云云，即無可採。

㈢被告黃俊諺等與洪登順有為維持○○○公司之股價，意圖抬高或壓低於證券商營業處所之○○○公司股票之交易價格，而以附表一所示人頭之證券帳戶連續以高價買入及以低價賣出○○○公司股票等方式之操縱行為：

1.按證券交易法第155條第1項第4款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，亦不必事實上達到行為人所預期之高價或低價為必要，均屬違反該規定，構成同法第171條第1項高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂「護盤」，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所指之「以高價買入」之行為（最高法院93年度台上字第5152號、98年度台上字第6816號、100年度台上字第370號判決意旨參照）。

2.被告等與洪登順於如附表三所示「92年12月4日至93年11月8日」期間，日期欄「有框線」之交易日，利用前揭人頭帳戶，買進或賣出○○○公司股票（買賣之帳戶、價格及數量詳如附表三之一所示），其成交量，占各該營業日○○○公司股票成交量「20%以上」乙節，有櫃買中心97年4月11日證櫃交字第0000000000號函及所附股票投資人交易分析意見書等可憑（見本院更一審卷㈡第172至208頁），又雖櫃檯買賣股票，依現行管理法規中並無當日買賣特定股票不得超過該有價證券當日總成交量百分之20之規定，惟當日個股投資人買賣成交比重達總成交量百分之20，則是櫃買中心對於異常交易之監理，以作為判斷投資人買賣數量是否對該股票交易價格變化具有影響能力之標準乙節，亦有櫃買中心上開函文內容可憑（見本院更一審卷㈡第177頁），雖櫃買中心依證券交易法第62條經主管機關核准之法人機構，非公務機關，但依主管機關所訂定之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第7條、暨核定發布櫃檯買賣中心財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第92條：「為維持櫃檯買賣交易之公平性，防止違法操縱股價，由本中心設置監視單位，負責市場交易之監視及調查。其監視辦法由本中心另訂之。本中心為前項櫃檯買賣之監視，必要時得向櫃檯買賣證券商、上櫃公司、興櫃股票發行公司查詢及調閱有關資料或通知其提出說明，櫃檯買賣證券商、上櫃公司及興櫃股票發行公司不得拒絕」。以及櫃檯買賣中心所依上開授權而訂定之櫃檯買賣有價證券監視制度辦法第7條：「本中心對於櫃檯買賣交易異常情形，經調查追蹤，即將有關資料完整建檔備供稽考，對於違反本中心規定者，應迅予處理，並對涉及違反法令者，逕行舉發或簽附有關調查報告報請主管機關核辦」，可認櫃檯買賣中心所為監視在證券商營業處所股票交易情形，平時亦得調取投資人之開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形，且應追縱調查後製作有關調查報告報請主管機關核辦或逕行舉發，此則為櫃買中心之法定業務。是以監理櫃檯股票買賣既是櫃買中心之法定業務，而其復以當日個股投資人買賣成交比重達總成交量百分之20，作為異常交易監理之標準，則被告等於前開營業日當日買賣○○○公司之股票達當日成交總量20%以上，對當日○○○公司之股價表現，自有一定程度之影響，當可認定。

3.且自93年3月26日至93年4月16日期間，○○○公司股價由17.5元上漲24.7元，漲幅達41.14%，漲幅明顯，而如附表一所示之人頭帳戶，共計買進○○○公司股票22,080千股，賣出14,765千股，分別達該期間總成交量95,802千股之23.05%及15.41%，並有11個營業日買進或賣出數量，達當日成交量20%，且93年4月16日係全期股票交易之最高成交量，達24,052千股（平均成交量3,092千股)（詳如附表四所示），而同期間電子類股指數及OTC大盤指數雖亦呈同向上漲之勢，然其漲幅僅分別為23.01%及18.69%乙節，有櫃買中心97年4月11日證櫃交字第0000000000號函可憑（見本院更一審卷㈡第188、189、204頁），足見○○○公司股價於此段期間其股價漲幅遠高於大盤同類股指數，對照○○○公司於92年底決定擴廠，以及該公司董事長洪登順於92年底，開始收集人頭帳戶，交易○○○公司股票，使○○○公司股票自93年3月26日，至同年4月16日，僅短短16個交易日，即由17.5元漲為24.7元，漲幅高達41.14%之多，其間甚計有11個交易日，其買進或賣出之數量占全部成交量20%以上，密集而大量買進或賣出○○○公司股票，參酌前開證人洪登順自承其與被告黃俊諺商議後，為使公司順利辦理現金增資，必須將○○○公司所發行新股之股價維持在每股20至22元之間等情相符，復參酌前述證人于珮瑩證稱洪登順確實有拉高○○○公司股價之意圖，及前述證人即券商營業員許芳雅證稱：黃俊諺下單常常要求每5分鐘下一筆，一直到他當日欲交易的總量為止等語、營業員朱玉佩證稱：黃俊諺有時委託伊在下買單的時候，直接掛買盤價，並且每2分鐘下10張以內的小量，這買盤價等於或大於上一檔的股價等語，若非被告等人以前開人頭帳戶連續於上開期間，於盤中密集以高於上一檔股價之方式，大量買進○○○公司之股票，其股價豈能於如此短暫時間大幅上漲，並價格恰維持在被告等之目標價以上之情。又行為人是否有操縱股票之犯意，並非以股價變動狀況為唯一依據，本案共犯洪登順為順利貸款，以人頭帳戶買賣股票，使○○○公司股票維持在預定之股價，符合洪登順以人為方式操縱洪氏英股票之意圖，至當時（93年3月26日至同年4月16日止）櫃檯市場中，雖有84家電子類股公司之漲幅超過40%乙節，固有櫃買中心98年6月3日證櫃交字第0000000000號函可憑（見本院更一審卷㈠第276頁），然各家公司狀況不一，其股價漲跌原因亦未必相似，自不能僅以其他公司之漲跌，即認○○○公司股價變動亦屬正常，自不能以當時上櫃股票於此期間超過該公司漲幅達41.14%所在多有，而認定被告等及洪登順並無炒作股票之意圖。

4.又自93年5月4日至同年8月31日期間，電子類指數及OTC大盤指數均下跌，跌幅分別為25.59%及19.86%，然洪登順等人則於93年5月5日至同年8月31日期間（計82個營業日），以前開人頭帳戶成交數量計31,114千股，分佔渠等於該期間買進數量79,226千股及賣出64,782千股比例39.27%及48.03%，且除93年5月5日、6、12、21、26、27、28、6月11日及8月9日等計9個營業日外，餘73個營業日中，93年6月14日、8月10至12日計4個營業日影響成交價只有下跌，其餘69個營業日或只有買進持股影響盤中成交價上漲，或於盤中賣出持股影響成交價上漲，或於盤中買進影響成交價上漲後旋於賣出持股影響成交價下跌等抬高及壓低股價進而影響成交價之情形（詳如附表五），業經本院前次上訴審向櫃買中心查詢屬實，有該中心98年3月27日證櫃交字第0000000000號函及所附「鄒慶堂等投資人買賣○○○股份有限公司股票說明」資料乙份可憑（見本院更一審卷㈠第256至262頁），雖○○○公司自93年5月4日至同年7月26日間，其收市價自19.6元下跌至18.8元，下跌0.8元，跌幅為4.08%，然同期間電子類股指數由238.65下跌至177.58，跌幅為25.59%，OTC大盤指數由139.48下跌至111.78，跌幅為19.86%等情，亦有前開中心98年3月27日證櫃交字第0000000000號函及所附資料可憑（見本院更一審卷㈠第262頁），足見洪登順其顯有於OTC大盤指數不佳，其資金不充裕之情形下，為利將來○○○公司發行增資股時，能吸引投資人認購，順利辦理現金增資之目的，仍接續以前開人頭帳戶高價買入及低價賣出，藉此將○○○公司股價維持在一定之價位，方能使○○○公司之股價於該段期間內，跌幅遠低於同類股及大盤指數，甚於93年7月27日至同年8月31日，○○○公司股價跌幅較大期間，渠等人頭戶仍有以委託價格高於前盤成交價之情形買進持股，影響股價向上等情，而使股價維持於目標價18元左右之情，又雖7月26日至8月31日間電子類股及OTC大盤指數已反向上漲，而○○○公司之股價則下跌至16元左右，然被告等與洪登順仍以前開人頭帳戶頻繁買賣交易且買超○○○公司股票14,444千股，且渠等委託行為亦多有買進持股影響股價向上，其委託價格有高於前盤成交價之情形，而於此期間，並未發現有前開人頭帳戶以外之買賣交易行為等情，亦有前開中心98年3月27日證櫃交字第0000000000號函及所附資料可憑（見本院更一審卷㈠第262頁）。換言之，若無被告等以前開人頭帳戶大量買賣○○○公司股票以影響股價上漲之情，則於93年5月4日至同年7月26日期間其股價應無法維持於17至18元之間，其後7月26日至8月31 日間該公司股價續跌，其股價下跌將比16元更低，是雖○○○公司於93年5月4日至同年8月31日間，其股價呈現下跌情形，然相較於同期間同類股指數及OTC大盤指數，若非被告等為維持○○○公司股票於特定價格，持續以前開人頭帳戶買進○○○公司股票，且委買價格高於前盤成交價，以避免股票價格滑落，以誘使他人將來參與○○○公司新股發行之認購，其藉「護盤」而人為操縱使○○○公司股價維持不墜，仍具有抬高價格之實質效果，揆之前揭最高法院判決意旨，此仍屬上開規定所指之「以高價買入」之行為無訛。

5.再○○○公司是於93年5月17日申報現金增資發行新股、每股16元，總計募集10億元之現金增資案，經證期局准其自93年6月2日生效，並於93年7月23日與銀行團辦理23億元聯合授信簽約，同年7月28日公告現金增資，同年9月3日公告以每股16元完成現金增資股款募集，另洪登順邀集多人認購現金增資，並承諾認購人在認購3個月後，若認購之股票在市場上出售，股價低於16元，必須補足認購人之損失，因而指示黃俊諺將股價維持在16元乙節，已如前述，因而於93年7月1日至同年10月31日期間，被告等持續以前開人頭帳戶操縱買進○○○公司股票129,990千股、賣出100,600千股，占該期間總成交量293,278千股之44.32%及34.3%，並有82個營業日買進數量，達當日成交量20%以上（詳如附表七所示），該期間○○○公司之股價多在每股15至17元間，呈小幅下跌11.56%，甚期間於93年6月17、29日、同年7月2、7、14日、同年8月3、17日共計7日，利用前開人頭帳戶，將交易量拉高至該時段成交總量比重達50%以上，股價漲、跌幅達三檔以上之情（詳如附表六所示），亦有前開櫃買中心97年4月11日證櫃交字第0000000000號函檢附之交易意見分析書可憑（見本院更一審卷㈡第197、203頁），參酌前開證人于珮瑩證稱被告洪登順確實有拉高○○○公司股價之意圖，及前述證人即券商營業員許芳雅、朱玉佩所證稱黃俊諺委託買賣之手法，其顯有以前開人頭帳戶連續以高價買入及以低價賣出洪氏英公司股票，以將該公司股價維持於特定價格，使其不致跌出預定股價過多，以配合93年7月23日貸款之授信簽約、93年9月2日完成新股之募集，暨對新股認購人維持股價之承諾乙情，實堪認定。

6.嗣因財訊快報於93年11月4日報導○○○公司應收帳款收現天數高達240天之利空消息，致市場上出現○○○公司股票恐慌性賣壓等情，有前開櫃買中心94年4月27日證櫃交字第0000000000號函載明可憑（見本院更一審卷㈡第144頁），然洪登順等人仍於93年11月1日至同年11月8日間，有如附表九所示計買進16,504千股、賣出9,809千股，買進○○○公司股票數量大於賣出數量，計買超6,695千股等明顯買進持股之情，亦有櫃買中心101年3月5日證櫃交字第0000000000號、101年5月7日證櫃交字第0000000000號函及所附說明資料可憑（見本院更三審卷㈡第201頁至第240頁），堪認洪登順於93年11月1至8日以買進數量大於賣出數量之方式操作○○○公司之股價，其目的仍在維持該公司之股價，遂行其於現金增資認購時對認購人之承諾，以避免股票價格滑落致遭認購人追償等，而以前開交易手段「護盤」，期使有○○○公司之股價能維持不墜，其有高價買入○○○公司股票之行為，亦堪認定。再參酌洪登順自93年11月9日即出境而遭檢察官通緝，有嘉義地方法院檢察署通緝書（見94年度偵字第4074號偵卷第164頁）可憑，並自洪登順出境當日起○○○公司之股票價格即連日跌停作收，除當日前開人頭帳戶賣出○○○公司股票數量遠大於買入，甚93年11月12日起前開人頭帳戶幾全剩下賣單，不再買進，後於同年月16日至30日間，每日均有以跌停價委託賣出數千張，而僅於11月17日、18日各成交5千股、4千股，餘無交易行為等情，亦經前開櫃買中心101年5月7日證櫃交字第0000000000號函所附說明資料可按（見本院更三審卷第238至240頁），佐以前開洪登順於93年11月9日即出境躲避，○○○公司股價於當日起即開始跌停，並前開人頭帳戶買賣○○○公司之數量、該段期間○○○公司股票之變化，堪認93年11月9日以後，洪登順及被告黃俊諺等人該段期間以人頭帳戶買賣○○○公司股票之目的或係在於出脫持股減少損失，已無維持股價而為買賣股票之操縱行為，此亦為本次最高法院101年度台上字第3129號判決發回意旨所指明。從而原審認被告等人操縱股價之期間訖93年11月30日止，尚有未妥，附此說明。

7.另洪登順因護盤資金有限，除請被告黃俊諺單日買賣價格不要差太多，每日透支不要超過500萬元，並授權以融資方式護盤外，復指示被告黃俊諺股票買進、賣出數量要平衡，股價要維持平衡等情，業據證人洪登順於原審審理時具結證稱：伊有授權黃俊諺單日買賣價格不要差太多，最多不要超過500萬元，最好買進跟賣出的量不要差太多，可以互相抵掉，最多透支不要超過500萬元等語（見原審卷㈤第231頁、第244頁），復經被告黃俊諺於嘉義市調站供稱：洪登順指示伊下單，亦有賣單委託，其一是將原本買進之持股，以現股方式委託賣出，並視在往來的券商中那裡還有融資可用，委託該等券商以融資方式買進，如果是兩家以上券商有融資額度，就以融資成數五成者優先下單，其二是融資賣出、融資買進，而洪登順有融資賣出時，伊會拜託洪登順賣出○○證券嘉義分公司的融資張數，以設法符合公司降低融資餘額的要求等語（見台北市調查處卷第31至32頁），觀之洪登順護盤之資金有限且有用罄之時，則其既須以融資融券之方式獲取資金用以買賣股票以維持股價，自有需於抬高股價達其預定價格後，出脫股票以換取資金，順勢將股價壓低以便其於市場上再以低價買回股票，並藉此將股價維持於一定之價格，再參酌前開被告黃俊諺透過人頭帳戶賣出股票達成交比重20%以上，甚達50%以上，跌幅達三檔以上而有影響股價之情，其意圖壓低○○○公司股價，自行及以他人名義，連續以低價賣出○○○公司股票乙節，亦堪認定。而被告等及洪登順以高價買入、復以低價賣出，意圖抬高、壓低○○○公司股價，以此方式來回操作交易○○○公司股票，遂行其維持○○○公司股價，以吸引投資人認購新股辦理增資乙情，實甚明確。

8.復按所謂「連續以高價買入」，並不限於特定期間內，逐日以高於平均買價、接近最高買賣之價格，或以最高之價格買入為限，其基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂「護盤」，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，亦屬「以高價買入」之行為，業經前開最高法院判決意旨揭示在案，本件被告等與洪登順於前揭期間，以人頭帳戶大量買入○○○公司股票，於市場大盤趨勢向上時，趁勢拉抬股價，使其漲幅遠高於大盤或同類型股票，於趨勢向下時，又拉抬股價，使其跌幅得低於大盤或同類型股票，以此方式使該公司股票維持於一定價格，其以人為方式操縱○○○公司股價維持不墜，自構成前揭「連續以高價買入」之行為無訛。

9.又按價格之形成，應由供需決定，供給不變，需求增加，價格自然上漲；需求增加而價格上揚，此時供給者又提高產能以獲取更高利潤，而因需求增加引發之價格上升最終又因供給之增加而使價格下降達到平衡，然股票乃公司資本之表徵，其總量原則上係固定，與產品或勞務可依供需隨時增減不同，股票價格於店頭市場本係依據供需決定價格，買單多則上漲，賣壓沉重則下跌，是若個股於特定營業日買賣超過市場成交量20％以上，自可能對市場造成一定的影響，此際若行為人再搭配以抬高或壓低股價等舉措，造成店頭市場某股票交易活絡及其股價跳檔向上移動之趨勢，自可吸引其他投資人一同購買該特定股票，而促使該向上趨勢更加明顯，進而影響該股票在該等市場之價格。被告等與洪登順自92年12月4日起至93年11月8日期間，除於期間內有多數交易日其大量買進及賣出○○○公司股票數量，佔當日成交量20%以上之集中買賣，並悖於交易市場逢低買進、逢高賣出原則，連續以預定之「人為價格」委託買進或賣出，自足對前揭公司等股票形成相當推升之動能，而影響店頭市場之股價外，參酌前述被告等與洪登順此舉無非在維持○○○公司股價之動機，渠有抬高及壓低○○○公司於店頭市場交易價格之意圖，實甚顯然。

㈣被告等與洪登順有意圖造成店頭市場○○○公司股票交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣而相對成交之行為：

1.按證券集中交易市場主要之機能，係在形成公平價格，此公平價格之形成，在於市場之自由運作，在自由市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證券的體認，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。因之，價格之形成如係本於一定成員（自己、及人頭戶、受託操作戶）間委託（申報）買賣而相對成交，即非本於供需而形成之價格，係人為之價格，乃本於市場操縱行為而得之結果，亦即扭曲市場價格機能之行為，必將使投資大眾受損，自屬違犯證券交易法第155條所明列禁止之操縱行為。

2.查被告等與洪登順以前開人頭帳戶於93年7月1日至同年10月31日期間，持續以前開人頭帳戶操縱買進○○○公司股票129,990千股，其間有76個營業日，有相對成交情形，共計有50,278千股等情，有前開櫃買中心97年4月11日證櫃交字第0000000000號函可憑（見本院更一審卷㈡第194頁、第203頁），而前開所指相對成交情形，是各該筆交易買賣雙方均為同一人或同屬被告使用以買賣○○○公司股票之人頭帳戶之情（詳如附表八所示），亦經前開櫃買中心中心101年3月5日證櫃交字第0000000000號函及所附所詢事項說明資料在卷可憑（見本院更三審卷㈡第201頁至237頁、第238頁反面），雖如附表八所示各筆買賣雙方未必是同一人，然各筆買賣雙方既均為前述被告等與洪登順利用以買賣○○○公司股票之人頭帳戶，其下單買賣均由被告黃俊諺指示為之，而由其掌控各該人頭帳戶之管理、使用與處分權限，其利用各該人頭帳戶，基於操縱○○○公司股票價格之目的，委託前述各證券商就該股票，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣，自仍屬相對成交之行為，而為證券交易法第155條禁止之操縱行為。

3.再依現行櫃買中心股票撮合原則，即投資人委託買賣交易，依其委託價格優先（即高價委託買進或低價委託賣出者優先成交)、委託時間優先(即有相同價格之委託買進或賣出依委託時間較早者優先成交)及滿足最大成交量(股票撮合時，需以當盤可成交最大量之價格為其成交價，即於成交價(含)以上所有委託買進均能買進成交，且其成交價格必不高於委買價格，另於成交價格（含）以下所有委託賣出均能賣出成交，且其成交價格必不低於委賣出價格）之原則，投資人若在相近時間以內，以高價委託買進及低價委託賣出或買賣於特定價格之行為，且其委託買賣數量大時，經過上述電腦撮合原則很容易產生相對成交之情形，其成交價格自然形成於特定價格區間中等情，亦有櫃買中心95年3月13日證櫃交字第0000000000號函及其所詢事項五說明（見原審卷㈠第267、268、269頁）可按，並為臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第58條之2所明定。被告黃俊諺擔任證券營業商營業員，對上開證券交易原則自不能諉為不知，參酌在前述93年7月1日至同年10月31日期間，被告等與洪登順持續以前開人頭帳戶操縱買進○○○公司股票129,990千股，占該期間總成交量293,278千股之百分之44.32，並有82個營業日買進數量，達當日成交量20%以上等情，顯見被告等與洪登順有以前開人頭帳戶大量買賣○○○公司股票，借前開交易制度達成相對成交情形，以利操縱○○○公司股票之情，而○○○公司之股價亦確實多在每股15至17元間狹幅振盪，與洪登順自承欲將股價維持在16元之目的大致相符，則被告等與洪登順確實利用前開人頭帳戶，以相對成交之手法，操縱○○○公司之股價以利其辦理現金增資及對新股認購人維持股價在16元以上承諾乙情，實堪認定。

4.又行為人有否炒作某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價委託買進、低價委託賣出外，另可斟酌是否有沖洗性買賣之相對成交造成股票交易活絡之假象為佐證。而此種不合經濟效益之交易行為確可作為「意圖」操縱股票之有力證據。蓋所謂「沖洗買賣」，係在當盤撮合期間內同時或接連以高價委託買進及低價委託賣出股票，此種委託方式，在前述證券交易採「價格優先、時間優先」之電腦撮合原則下，容易產生該盤撮合結果為買進自己或同集團成員委託賣出之股票之相對成交情形，無異於「左手買進、右手賣出」，實際上持有該特定股票之總數並未變動，而在相對成交之下，如以當天該筆交易來計算，不僅沒有獲利，反而需繳納手續費（買進及賣出各計算1次）及證券交易稅（賣方繳納），已違反一般投資常規（蓋同一投資人實無可能在同一時間內既看好該股前景而買進，竟又看壞而賣出），顯不合理，究其所為目的，無非想製造交易活絡的表象，引誘一般散戶投資人介入買賣，使其得以順利拉抬股價，參酌前述被告等與洪登順有維持○○○公司股價之目的，其藉此方式操縱該公司股價的「意圖」已至為明顯。

5.次按證券交易法於89年間修正前，其第155條第1項第2款、第3款及第6款原分別規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」及「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」；89年間立法機關以證券交易已全面電腦化，證券所有權資料悉皆存檔，證券交易實務上不致再有空頭買賣為由，刪除上開禁止偽作買賣之規定；嗣該法於95年1月再度修正時，復於同條第5款增訂不得「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之規定，原第6款規定則相應移列為同條項第7款。上開第5款增訂明文禁止之「相對成交」行為，係指行為人以其本人名義或藉用人頭戶之他人名義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣；而兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託，則為同條項第3款之禁止「相對委託」。證券交易法89年修正前所規定之偽作買賣行為，屬「相對成交」態樣之一，與「相對委託」同係藉由上市股票之虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價之目的，均為89年修正前之證券交易法所禁止，違反者應依同法第171條處罰；嗣禁止偽作買賣之規定雖經刪除，然同屬虛偽交易之相對委託禁止規定，則仍保留，足徵該刪除顯非基於偽作買賣不具有可罰性而予以除罪化之考量，故刪除後，迄95年1月間上開禁止相對成交規定增訂前，偽作買賣之行為固屬同法第155條第1項第6款具補充概括規定所禁止之「其他影響證券交易價格之操縱行為」，而應依上開處罰規定論處罪刑（最高法院100年度台上字第370號判決意旨參照），是證券交易法第155條規定於77年1月29日修正後，如行為人與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買集中交易市場某種有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為，其目的係使該有價證券之股價維持於一定價位即俗稱平盤，或有其他俗稱「護盤」之行為，而非意圖抬高或壓低該有價證券之交易價格時，同屬95年1月11日修正前證券交易法第155條第1項第6款之規範範圍（最高法院95年度台上字第5487號判決意旨參照），是被告等前開相對成交之行為，自仍有95年1月11日修正前證券交易法第155條第1項第6款之適用。

㈤另櫃買中心94年4月27日證櫃交字第0000000000號函法務部調查局臺北市調處所檢附之「○○○科技股份有限公司股票交易情形」，於「六、延長期間分析（93年7月1日至10月31日）之（二）」，分析鄒慶堂投資人集團人頭帳戶買賣○○○公司股票交易情形，認為「該等投資人於分析期間計有84日有相對成交之情形，共計相對成交49,144千股，尚未發現有明顯影響股價情形」，與該中心97年4月11日證櫃交字第0000000000號函原審所陳「○○○科技股份有限公司交易意見分析書」，於「五、結論一之6.」則說明「觀察於93 年7月1日至93年10月31日期間○○○股價……計有76個營業日有相對成交的情形，故計相對成交50,278千股，另觀察該期間前後渠等投資人交易情形計有七日有因買賣○○○公司股票進而影響股價，渠等投資人之交易行為似有維持股價之情事」，兩者認定之結論似有不同，然此係因兩次函查時，櫃買中心作為計算基礎之人頭帳戶資料不同所致，應以櫃買中心97年4月11日之函文分析交易情形較正確乙節，已如前述，且櫃買中心前開94年之函文結論認「尚未發現有明顯影響股價情形」，係因當時雖發現人頭帳戶於93年7月1日至93年10月31日有大量買賣○○○公司股票交易情形，但股價多於15至17元之間，未有明顯起伏之情，而97年之函文係說明該分析期間大量買賣○○○公司股票價格雖未明顯起伏，然觀察該等人頭帳戶之交易行為，似有維持股價之情，兩者並無矛盾乙節，亦有前開櫃買中心101年5月7日證櫃交字第0000000000號函及所附說明可憑（見本院更三審卷㈡第238至240頁），況被告等與洪登順於93年7月1日至93年10 月31日間確有利用人頭帳戶連續買賣○○○公司股票而相對成交與維持股價之情，亦經說明如上，從而被告等與洪登順有意圖造成店頭市場○○○公司股票交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣而相對成交之行為，實堪予認定。

㈥被告二人與洪登順、李博源、張曉萍間有犯意聯絡與行為分擔之共犯關係：

1.按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。是犯罪動機起於何人，或每一階段犯行是否均經參與，自皆無礙於共同正犯之成立。次按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為判斷之標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。

2.洪登順確實有借用自己之親友與公司員工開設證券帳戶，而被告黃俊諺亦確實有自己或透過各證券商營業員商借人頭帳戶，並於開戶後掌握各人頭帳戶之存摺、印章，由洪登順指示黃俊諺下單透過各營業員以前開人頭帳戶買賣○○○公司之股票，再請各營業員當日將成交情形傳真至其指定之電話，辦理股票之交割等情事，並以前開人頭帳戶意圖抬高○○○公司股價，連續以高價買入○○○公司股票，並意圖造成○○○公司股票交易活絡之表象，以相對成交之方式操縱股價，以遂行洪登順辦理現金增資案及對新股認購者之承諾之目的等情，已如前述，洪登順與被告黃俊諺間，就前開犯行有犯意聯絡，與行為分擔，實甚明確。

3.證人洪登順於原審審理時具結證稱：我個人有委託張曉萍處理黃俊諺股票交易的事宜，張曉萍處理後，蔡秋美要負責協助、核對的工作，我當初是規劃由蔡秋美來擔任稽核的工作。股票買賣後，當天要做交割匯款，黃俊諺會把當天成交資料傳真給張曉萍，這是黃俊諺當初就跟我講過的操作流程。這些買賣股票資金，初起我個人有幾千萬的資金，現金的部份都是交給蔡秋美去處理，交割部分由張曉萍負責。我有告訴張曉萍說如果黃俊諺傳真來的話要由她來處理，張曉萍交割時，如果發現錢不夠，會請教蔡秋美，如果蔡秋美對帳之後，發現資金不夠，她會告訴李博源，李博源知道之後，他會開立我的支票向林姓金主調度現金。我的私人支票及印章是放在蔡秋美及李博源那邊分別保管。黃俊諺傳真的交割資料，張曉萍二、三個月會拿一次總結算的總表給我看。黃俊諺每天如果有透支的話，蔡秋美會跟我報告，蔡秋美不是單純只做稽核，她還要協助張曉萍轉帳。整個操作流程是黃俊諺下單，交割資料傳真給張曉萍，由蔡秋美協助張曉萍交割，股票交易我沒有交代張曉萍，我只是請張曉萍幫我核對黃俊諺當天交割張數、價格等事宜，稽核的部份則由請蔡秋美負責，交易股票的部份我請黃俊諺來處理等語綦詳（見原審卷㈤第228至229 頁、第230至232頁、第236頁、第241頁、第242頁、第247 頁），已就被告蔡秋美、共犯李博源、張曉萍等人於本件操縱○○○公司股票中分工之情形詳述在卷。

4.又證人李博源於調查站並供稱：張曉萍時常會傳真給我一張記載有銀行名稱、戶名、帳號及金額等資料的文件，我會交給洪登順，洪登順就會依文件上記載的資料決定交給我多少現金，再指示我把現金送到銀行存入資料上的帳戶，再把存款單其中一聯交還給洪登順，該等現金之用途應該是股票交割款，洪登順會交給我股款交割所需要現金，至於人頭證券帳戶之存摺、印鑑，平時都是蔡秋美在保管，蔡秋美不在時，就會交給我保管，而人頭證券帳戶的股款交割銀行印鑑，則由蔡秋美及張曉萍保管等語（見調查筆錄卷第2頁反面至第3頁），被告蔡秋美於原審證稱：李博源是○○○公司財務部的主管，洪登順開始炒作○○○公司股票，拿一堆股票存摺、印章給她，叫她拿給張曉萍，並陪同張曉萍去開設保險箱存放存摺及印章，她並負責監督張曉萍，張曉萍把證券公司那邊傳真的資料送到她那裡稽核，她看交割單與總表是否正確，張曉萍若發現資金有缺，會請她告訴洪登順，她因稽核張曉萍給的資料，知道洪登順有在交易股票，她看交割單與總表是否正確，稽核無誤再匯款等語（見原審卷㈤第170、171、172、174、176、177頁、卷㈥第83頁），共犯張曉萍亦於調查站供稱：洪登順告訴我負責對帳的證券投資帳戶，如果有下單買賣交易，各證券公司的營業員會在當天收盤後約下午14至15時間，傳真至我住所號碼00-0000000之傳真機，除了各證券公司傳真來的個別帳戶下單買賣責料外，還會有一份手寫對帳總表，上面記載前述所有由我負責對帳的證券投資帳戶當天買賣股票的總額表，我收取這些資料後，就會把個別的對帳資料拿來與該份手寫的總額表核對數量是否相符。如果數量相符的話，我就將資料整理後暫時保留，保留三天之後洪登順就會要求我以碎紙機銷毀；如果數量不符，洪登順會要我向我的上級主管反應，我的上級主管在92年11、12月間至今（93）年6、7月間是財務部副理蔡秋美，今年7月以後因蔡秋美調至台北內湖區○○○辦公大樓上班，蔡秋美才要我改向副理李博源反應數量不符的情形。該等帳戶主要是買賣○○○科技公司的上櫃股票，如果我沒有收到該份對帳總表，我會向蔡秋美或李博源反應，而洪登順要我負責對帳的證券投資帳戶之印鑑都由我的主管蔡秋美或李博源負責保管，存摺大部分也是由蔡秋美或李博源保管，但進出較為頻繁的翁鴻升、鄒慶堂、陳怡如、趙國榮、田淑燕、蕭陳來勤等人帳戶，則是由我自行保管，如果這些帳戶有交易，則由我拿這些存摺登帳並核對各證券公司寄來的對帳單；股款交割帳戶之存摺、印鑑的保管使用，也是和證券投資帳戶的保管使用方式相同。洪登順要我協助對帳的證券公司投資帳戶買賣○○○科技公司股票，如果需辦理股款交割，因為股款交割帳戶的資金調度都是由我的主管蔡秋美或李博源在控管，再指示我至各該股款交割帳戶去提領現金，提款後再存到需要交割股款的帳戶。我曾問過蔡秋美，為何該等證券投資帳戶是不同的投資人所有，卻能將資金互相挪用，作為交割股款，蔡秋美告訴我這是屬於各帳戶投資人間資金借貸的問題，要我不要過問，只要依其指示提款及存款即可。我向蔡秋美或李博源回報對帳及股款交割情形後，蔡秋美或李博源還必須向老闆洪登順回報等語綦詳（見93年他字第16 24號卷第72頁反面、第74頁正、反面）；其於原審審理時復具結證稱：洪登順說黃俊諺會傳真一些交割單過來要我幫忙核對，大約有一、二十個帳戶的交割單。收到這些交割單及總表，需核對數量及金額是否相符，主管蔡秋美曾經給我壹個表格，我核對完後我就填寫這張表格，蔡秋美看完之後，會指示我如何匯款。而存摺及印章是放在蔡秋美那邊，但都是不一樣的名字，因為一直匯不同名字帳戶，我也覺得奇怪，我曾經問過蔡秋美，蔡秋美都說老闆私人資金借貸的問題，叫我不要問這麼多，我只是聽命行事，且蔡秋美有買二個保險箱，二個都放在我那邊，我那邊有騰出壹個小房間變成他們的辦公室，後來我的主管變成李博源，他們會放一些東西在保險箱裡面，我會聽他們去使用保險箱，裡面也有存摺及印章。一般動用資金的流程，是在對完帳之後，蔡秋美說哪邊有買賣股票的話就填寫存款單或取款單，最後核可的權限是在蔡秋美，蔡秋美會提供壹張表格給我填寫，表格上需寫在哪家證券公司買幾張股票及金額。蔡秋美也有教我如何去做及如何核對並填寫表格。如果要領錢及存款，就由主管拿存摺、用印的取款條給我，拿了現金或領出來之後再去存。我寫了存款條或是取款條後再拿給蔡秋美審核，如果她覺得對的話才會用印，不對的話他就撕掉條子等語無訛（見原審卷㈤第16 2至第166頁），就有關渠等於操縱○○○公司股票買賣所負責之工作核與洪登順前開所述大致相符。

5.再參酌前述證人即證券公司營業員許芳雅、許紫盈、朱玉佩、蕭文華、張儷瑜、楊琇卿、證稱：黃俊諺商借帳戶並下單買賣○○○公司股票後，均要求渠等將交割資料以電話00-0000000傳真至特定地點以利辦理股款交割，證人許芳雅、許紫盈並證稱：伊與黃俊諺通話時曾聽到黃俊諺講另一支電話要小萍辦理股款交割事宜等語，證人許芳雅更證稱：黃俊諺有明確告知伊「小萍」即是張曉萍等語，甚證人許紫盈證稱：黃俊諺商借帳戶後，伊將存摺、印章寄到嘉義市大雅路某地等語，證人許莉莉、邱雅芳更明確證稱是存摺、印章寄到嘉義市大雅路給張曉萍等語，證人朱玉佩復證稱其曾將交割資料交易後以傳真00-0000000號給蔡秋美等語，均核與前述洪登順供稱是由黃俊諺負責下單，張曉萍供稱會收到各證券商傳真來的交割單，並辦理股款交割，及蔡秋美供稱張曉萍保管人頭帳戶之存摺、印章等節相符，益證前開洪登順關於被告黃俊諺、蔡秋美、共犯張曉萍分擔行為部分之供述與事實相符，應足採信。

6.又如前述共犯張曉萍已自承因整理傳真的資料，有看交割單，知道洪登順利用人頭戶交易○○○公司股票等情屬實，而被告蔡秋美前亦自承其因稽核張曉萍給的資料，知道洪登順有在交易股票等語，則渠等於張曉萍所製作供被告蔡秋美、共犯李博源審核載明證券公司所傳，並註明是買何股票、張數、金額之報表時，豈有對洪登順有以人頭帳戶買賣○○○公司股票乙節不知之理，再參以共犯李博源、被告蔡秋美、張曉萍均不否認用以操縱人頭帳戶買賣股票之資金，係洪登順之自有資金，並非公司之款項，共犯張曉萍並特意為洪登順處理股款交割之事，而共犯李博源、被告蔡秋美任職於○○○公司，卻私下為洪登順處理其以人頭帳戶買賣○○○公司股票以維持股價之事，李博源甚為洪登順與金主聯繫調度資金，若非洪登順對渠等極為信任，且對渠等均不迴避其從事不法行為之情事，豈能如此。

7.另張曉萍所製作供被告蔡秋美、共犯李博源審核之報表資料，係有載明為證券公司所傳，並註明是買何股票、張數、金額之報表乙節，已經張曉萍供述如前，而共犯李博源需審核報表以便調度資金乙節，業經被告蔡秋美、張曉萍供述在前，而被告蔡秋美、張曉萍因此過程，知悉洪登順有交易○○○公司股票乙節，亦如前述，而被告蔡秋美既需審核張曉萍製作之報表有無錯誤，另共犯李博源並須負責為洪登順向金主調度資金以供股款交割之用，則其二人豈有對人頭帳戶買賣股票之操作過程毫無所悉之理，參酌證人即人頭帳戶沈憲維前開證述曾因李博源告稱洪登順需要帳戶使用，而開立○○證券嘉義分公司證券帳戶，並將存摺、印章交給李博源提供給洪登順使用等語，並共犯李博源及被告蔡秋美均自承曾提供自己之證券帳戶予被告洪登順使用之情（見調查筆錄卷第4頁反面；94年偵字第4074 號卷第21頁），堪認被告蔡秋美確實知悉其情無疑，況被告蔡秋美確有參與其內，已經本院論述如前，是被告蔡秋美辯稱不知洪登順如何操作股票，伊僅單純聽命行事云云，實係卸責之詞，無從採取。

8.綜前各節，堪認被告黃俊諺、共犯洪登順間，就為維持○○○公司股價，因而違反證券交易法第155條規定，而為意圖抬高及壓低股價並造成店頭市場○○○公司股票交易活絡的表象，自行或以他人名義，連續買賣並相對成交等操縱行為乙節，有犯意聯絡與行為分擔，而被告蔡秋美與共犯李博源、張曉萍間，就前開行為知情，而分工負責人頭帳戶存摺、印章之保管，及帳戶股票之交割與資金之調度等買賣股票以操縱股價之構成要件之行為，揆之前揭說明，自亦係共同正犯，被告黃俊諺辯稱其均依洪登順指示下單並無直接、間接操縱股價之情，被告蔡秋美辯稱伊若成罪亦僅係幫助犯云云，均非可採。

㈦綜上所述，被告黃俊諺、蔡秋美犯行事證明確，渠等所辯無非事後卸責之詞，不足採信，犯行堪予認定，自應依法論科。

參、論罪科刑與撤銷原判決之理由：

一、論罪：

㈠新舊法問題：

1.按被告行為後，刑法於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。經查：

⑴刑法部分：

①刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第5511、6109號判決參照），而本件被告二人不論依新舊法均成立共同正犯，應併同其他法律變更，綜據全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。

②修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣1千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」，修正前刑法第68條規定罰金最低度不予減輕，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予減輕之規定，修正後之規定較有利於被告等（因本罪之罰金刑法定最低度為1千萬元，故無庸就刑法第33條第5款有關罰金之最低數額修正部分進行比較）。

③綜合上述各條文修正前、後之比較，整體觀察，修正後之刑法規定較修正前規定有利於被告，依刑法第2條第1項後段之規定，應適用修正後之現行法規定。

⑵證券交易法第171條第1項雖於95年5月30日修正公布，並自同年7月1日始施行，然其中除配合刑法修正，而將該條第3項、第4項「共犯」文字修正為「正犯或共犯」外，其餘均未修正，故關於違反第155條第1、2項之處罰規定並未變更，嗣證券交易法第171條第1項雖復於99年6月2日、101年1月4日修正公布，惟同條項第1款關於違反第155條第1、2項之處罰規定並未修正，實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更之情。

2.次按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。經查：

⑴本件被告等行為後，證券交易法第155條第1項雖於95年1月11日作部分修正，惟僅係在原先規定之6款違法行為中，增訂第5款「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」罪，並將原先之第5款移置第6款，第6款則移置為第7款。至於修正後之第4款、第7款，與修正前之第4款、第6款之內容，則並未作任何修正，應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之同條第1項第4款、第7款始為適法（最高法院100年度台上字第1616號判決意旨參照）。

⑵又證券交易法於89年修正前所規定之偽作買賣行為，屬「相對成交」態樣之一，與「相對委託」均為89年修正前之證券交易法所禁止，違反者應依同法第171條處罰；嗣禁止偽作買賣之規定雖經刪除，然同屬虛偽交易之相對委託禁止規定，則仍保留，故刪除後，迄95年1月間上開禁止相對成交規定增訂前，偽作買賣之行為屬同法第155條第1項第6款具補充概括規定所禁止之「其他影響證券交易價格之操縱行為」，應依上開處罰規定論處罪刑；嗣禁止相對成交規定增訂後，包括偽作買賣在內之上市股票相對成交行為，則為上開新增之第5款主要規定所明文禁止，依主要規定優於補充規定原則，自應以違反該新增之禁止規定，改依該新增規定之相關罰則即同法第171條規定論以意圖造成證券交易活絡表象而相對成交罪，而不再適用上開僅具補充性質之概括規定（最高法院100年台上字第370號判決意旨參照）。

⑶是被告等行為雖於證券交易法第155條第1項規定於95年1月11日修正之前，依前揭說明，仍應適用修正後證券交易法第155條第1項之規定，無庸比較新舊法。

㈡違反證券交易法第155條第1項、第2項之規定，應依同法第171條第1項第1款之規定處罰。關於修正前同法第155條第1項第1、3至6款之規定，即學理上所謂「反操縱條款」，旨在規範證券交易所上市之有價證券，在交易上之各種不法操縱行為。其立法目的，在健全證券交易市場之機能，維持證券交易市場之秩序，並保護投資人。就立法文義而言，修正前證券交易法第155條第1項第1、3、4、5款之規定，係列示不同之非法操縱行為類型，而同條項第6款之規定，則為非法操縱行為之概括類型，文義上仍應視為非法操縱行為之另一種類型，此應係證券交易市場之「操縱行為」，屬智慧型之經濟犯罪，其犯罪態樣複雜，立法上無法一一列舉所致。申言之，行為人之行為縱已該當該條項第1、3、4、5款中，其中之一或數款之非法操縱行為類型之構成要件，如另該當同條項第6款之非法操縱行為類型之構成要件時，自非可置而不論，始符該法條為「反操縱條款」之立法目的。從而如行為人係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，或同時就多數集中交易市場之有價證券，接續有該當修正前證券交易法第155條第1項第1、3至6款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪，不能以連續論，於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處(最高法院95年度台上字第1220號判決參照)。

㈢核被告蔡秋美、黃俊諺所為，均係違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第7款、第2項之規定，均應依證券交易法第171條第1項第1款規定處斷；又被告2人於前開期間，基於操縱○○○公司股價之包括認識、單一維持○○○公司股價之目的，接續為以一行為同時違反上開證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第7款、第2項之罪，為一行為同時觸犯三罪名，屬想像競合犯，應從一情節較重之違反證券交易法第155條第1項第4款、第2項之規定論處。又被告2人與共犯洪登順、李博源、張曉萍等人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告2人利用不知情之各該證券公司之營業員違反本件證券交易法犯行，應成立間接正犯。再被告2人違反證券交易法第155條第1項第4款意圖壓低股價而以自己及他人名義連續低價賣出及同條項第5款關於「相對成交」禁止規定部分，前者與起訴違反同條項第7款犯行部分，有裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，後者為起訴事實敘及，應認已起訴，本院均應予以審判。另本件並無積極證據足以證明被告等因本件犯行獲有所得，且證券交易法第171條第2項所規定犯罪所得金額達1億元以上者，處7年以上有期徒刑之罪，係將所得達一定金額定為構成要件結果，而非僅係加重條件。是本件各別犯罪事實既無證據足以證明被告等有獲利，除被告等仍應依證券交易法第171條第1項之規定處斷外，亦無從依同條第7項規定，諭知沒收，併此敘明。

㈣按自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項，刑事妥速審判法第7條定有明文。查本件第一審繫屬日為94年10月27日，有臺灣嘉義地方法院之收文章可稽，迄今已逾8年未能判決確定。本院審酌被告2人於案發迄今，歷經偵審機關各次開庭，均無故意延滯之情形，同時被告2人亦未曾為任何延滯訴訟或難予進行之證據調查；而本件歷經8年餘未能審結，實因被告犯罪時間係於93年間，且非法操縱○○○公司之股票交易價格將近一年，案情繁雜，而經最高法院發回指摘，有關事實之釐清，均待調查審認，是本件訴訟之遲延係非可歸責於被告2人所致。再本件雖涉及以為數眾多之人頭帳戶高買低賣或以相對成交等方式操縱股價，不可謂不複雜，惟並非案件複雜，審判期間即可無限延長，是本院審酌上開法條所列3款事項後，認本件侵害被告2人受法院迅速審判之權利，情節應屬重大，有予適當救濟之必要，爰依被告2人之聲請，依刑事妥速審判法第7條規定均減輕其刑。

二、撤銷原判決之理由：

㈠原審經審理結果，認被告2人罪證明確，應予論科，固非無見。然查：

1.經櫃買中心查核被告以附表一所示之人頭帳戶買賣○○○公司股票情形，其中92年12月1日至同年月3日，均無買賣之情，另共犯洪登順於93年11月9日出境，同日起至同年15日，○○○公司股價每日跌停作收，前開人頭帳戶買賣○○○公司股票之情形，賣超數量遠大於買超，甚93年11月12日以後，僅有委託賣出無買進之情（詳如附表三之一所示），堪認被告等人於93年11月9日後已無操縱○○○股票之情，是原判決認92年12月1日至3日、93年11月9日至同年月30日亦為被告等人操縱股價之期間，其認定事實，容有未妥。

2.本件被告黃俊諺同時並製作對帳總表，傳真予共犯張曉萍對帳，張曉萍再於次日，將前述交割單及買賣統計表交予被告蔡秋美審核，迄93年7月12日，因蔡秋美調回○○○公司台北市總部，乃交由共犯李博源審核，蔡秋美自調回台北後，未再參予本件，原判決認定被告蔡秋美之犯罪期間係至93年11月30日止，尚有未洽。

3.被告等係利用前開不知情之證券商營業員下單買賣○○○公司股票，而有連續買賣、相對成交等影響股價之操縱行為，乃為間接正犯，原判決未論及此，自非妥適。

4.又被告2人違反證券交易法第155條第1項第5款關於「相對成交」禁止規定部分，起訴事實業已敘及，應認已起訴，法院均應予以審判，已如前述，原判決對被告前開違反證券交易法第155條第1項第5款禁止行為部分，於事實欄雖已敘明，惟於理由及論罪科刑中未予論述，自有違誤。

5.再○○○公司乃上櫃公司，其股票是於證券商營業處所即俗稱之店頭市場交易，若有違反證券交易法第155條第1項各款行為，應依同條第2項規定準用之，原判決逕以被告2人所為係違反證券交易法第155條第1項第4款規定，依同法第171條第1項第1款論處，漏未說明依該條第2項規定準用同條第1項之規定論罪，亦有適用法則不當之違誤。

6.另基於各種特定目的，以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂「護盤」，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，應亦屬證券交易法第155條第1項第4款規定所指之行為，亦如前述，原判決認被告等人係為維持○○○公司股價於一定價位，始以人頭帳戶以預設之價格大量買入及賣出○○○公司股票之操縱行為，與前開條款「意圖抬高或壓低」構成要件並非一致，亦有未洽。

㈡被告等2人上訴否認犯行，並無理由，已經本院詳陳如前，然原判決關於此部分既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

三、科刑：

1.爰審酌被告二人為使○○○公司順利辦理現金增資以取得銀行貸款，竟聽命洪登順之指示以違反證券交易法第155條第2項、第1項第4、5、7款之行為，操控○○○公司股價誘使投資大眾認購該公司股票，期間歷時甚久，嚴重破壞股票市場自由交易機制，復因無力維持股價導致股價崩跌，而使投資大眾蒙受損失，被告黃俊諺為證券交易市場之從業人員，被告蔡秋美則擔任○○○公司副理，均未能恪守本分，暨渠等審理中否認犯行之態度，被告黃俊諺自承大學畢業、目前打零工為生、已婚、育有3子，被告蔡秋美高職畢業、無業、已婚、育有3子等智識程度與家庭狀況等一切情狀，爰分別量處如主文第2項所示之刑。

2.又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告蔡秋美係○○○公司副理，不能忠於公司而對眾多股東負責，竟與洪登順基於犯意連絡，私下受洪登順之命審核張曉萍製作報表，並負責調度龐大資金供洪登順操縱股價之用，甚提供自己之帳戶，欲供洪登順使用，足見其參與之程度甚深，而所從事非其職務之工作，既違反對公司之忠誠義務，亦造成投資大眾之損害，是審酌被告蔡秋美犯罪之動機、手段與造成之損害之犯罪情狀，本院斟酌再三，在客觀上認被告蔡秋美實無足以引起一般同情，認即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者之情事，至被告蔡秋美主張伊為員工，為保住工作難以拒絕洪登順要求，對此本院已就其與被告黃俊諺於犯行所處地位、參與程度不同，量刑時予以考量，其以此上訴請求依刑法第59條規定，酌減其刑，尚屬無據。

3.再本件為法定本刑3年以上有期徒刑之罪，本院就被告黃俊諺之宣告刑係量處有期徒刑三年六月，被告黃俊諺請求宣告緩刑，與緩刑要件不符；至於被告蔡秋美其宣告刑雖經量處有期徒刑二年，惟本院審酌其犯罪之動機、手段與造成之損害等犯罪情狀，其所受刑之宣告，難認以暫不執行為適當，自無逕予宣告緩刑之餘地，從而被告2人請求宣告緩刑，自無從准許。

4.另本件被告等犯罪時間雖在96年4月24日以前，然經本院審理後，被告2人之宣告刑均逾1年6月以上，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第10款規定，均不得減刑，附此說明。

肆、併案意旨（臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第598號）又以：被告黃俊諺係○○證券股份有限公司嘉義分公司營業員，洪登順係○○○公司負責人，92年6、7月間，洪登順向○○銀行等11家聯貸銀行團，申請聯貸授信總額新臺幣23億元，惟銀行團以○○○公司負債比率偏高，要求該公司先行增資10億元，改善資本結構後，方准予撥貸，洪登順為達銀行團要求，乃計畫辦理現金增資，以每股16元價格溢價發行6250萬股新股，向不特定投資人募集10億元，遂與黃俊諺共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自93年8月間某日起，由黃俊諺向其客戶陳鳳蘭、池榮讀、陳素仙、莊榮堂、莊榮村、曾中和、馮美智及蔡宛陵等8人佯稱投資人若買○○○公司現金增資洽特定人股票，最慢3個月可由1張1萬6000元（即每股16元）漲到1萬7,600元（即每股17.6元），一年預估每張漲到2萬多元，並保證最慢3個月內不但可把投資的錢取回，還會獲利，絕不會虧損，若虧損，被告洪登順會以1億多元將股票買回云云，並提示洪登順所開立之票據號碼為CF0000000號、付款人為○○商業銀行嘉義分行、發票日為93年11月30日、金額為新臺幣1億500萬元之支票影本1張取信於投資人，陳鳳蘭等8人信以為真，分別於93年8月27日起至同年10月14日止先後匯款至被告黃俊諺指定之帳戶，購買○○○公司股票，詎被告洪登順於93年11月間某日捲款潛逃，前開支票亦於93年11月30日跳票，致陳鳳蘭等8人血本無歸，渠等至此始知受騙，因認被告黃俊諺涉犯刑法第339條第1項之連續詐欺取財罪云云。訊之被告黃俊諺矢口否認有何詐欺犯行，並以陳鳳蘭等8人與洪登順均係客戶，洪登順告知此投資機會，基於服務客戶之熱忱，因而告知其他客戶此投資機會，也告知他們投資風險，況這些客戶交易股票多年，且曾多次介紹客戶認購股票，但並未向這些客戶保證，被告並無詐騙這些客戶，洪登順給客戶保證之一億元支票事後才知未兌現置辯；經查被告等本件操作股價行為，係為使○○○公司之股票維持一定之股價，使增資案能順利通過，而違反證券交易法，至於操作股價後洪登順另行與黃俊諺商議找特定投資者認購股票，顯係另行起意，核與證人洪登順亦證稱接洽特定人認購股票與本案操作股價行為無關相符，參酌共犯洪登順此部分亦業經檢察官為不起訴處分確定（參臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵緝字第618號檢察官不起訴處分書），此部分與前述科刑部分難認有裁判上一罪之關係，應退由檢察官另行處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第7款、第2項、171條第1項第1款，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第55條前段，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。