臺灣高等法院 臺南分院101年度上易字第281號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 101 年 08 月 09 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上易字第281號上　訴　人　台灣雲林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　石豐彰
選任辯護人　蔡慶文律師
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服台灣雲林地方法院100
年度易字第421號中華民國101年4月30日第一審判決（起訴案號
：台灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第2007號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告石豐彰為雲林縣土庫鎮○○路107巷12
之1號「天壽堂藥局」負責人，具有藥劑生資格，對各項藥
品真偽之辨識應具有相當知識，對於輸入藥品、食品販賣，或經銷商提供藥品或食品寄賣，應注意藥品有無行政院衛生署之藥品許可字號，食品品名、重量、內容物、期限及製造商為何，來源是否合法，經確認後方可販入或出售。民國100年1月17日，被告以1盒新台幣（下同）500元之代價，販入由欣康藥品業務員陳志賢（另由台灣彰化地方法院以100年
度簡字第1223號判處罪刑在案）以寄賣方式所提供之「頂級紅龍膠囊」26盒，於販入時，客觀上並無不能注意之情事，竟疏未注意「頂級紅龍膠囊」之製造商「聯豐國際實業有限公司」係未經登記之虛設公司，其來源並不合法，亦未注意「頂級紅龍膠囊」之成分所載「適合男性長期食用」、服用注意事項中「食用後2小時勿食用濃茶酒，勿食蘿蔔，勿洗
冷水澡」，顯與食品標識通常不限男女均可食用且無避免食用其他食品之限制不符，仍於上揭時間，在「天壽堂藥局」向陳志賢販入含有「Thioaildenafil」西藥成分之偽藥「頂級紅龍膠囊」26盒，並以1顆250元之代價出售予不特定民眾，嚴重影響民眾服用藥品之安全及衛生主管機關對製造藥品管制之正確性。嗣於100年2月24日上午10時57分許，經台中市警察局刑警大隊在「天壽堂藥局」執行搜索，扣得「頂級紅龍膠囊」18盒（1盒內含4顆膠囊）、已開封之膠囊2顆及
送貨單1張。因認被告涉有藥事法第83條第3項之過失販賣偽藥罪嫌。
貳、程序方面
按有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定無罪
之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論述說明（最高法院100年度台上字第2980號判決）。本件被告雖抗
辯證人朱虹靜、楊慧英於偵查中之陳述無證據能力（見本院卷第47頁），然因本院為被告無罪之判決（詳下述），並無所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，故就傳聞證據之證據能力部分，不再予論述說明。
參、實體方面
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上
字第86號、76年台上字第4986號判例）。
又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文。因此，被告並無自證無罪義務，此乃無罪推定原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色檢察官盡其舉證義務，此乃上開規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡法定義務。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出證據，不足為被告有罪積極證明，或其指出證明方法，無從說服法院以形成被告有罪心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例）。
二、公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以：㈠被告之供述；㈡證人即雲林縣政府衛生局藥政科藥師朱虹靜、雲林縣政府衛生局食品科稽查員楊慧英於偵查中之證述；㈢行政院衛生署食品藥物管理局（下簡稱食品藥物管理局）99年7月14日FD
A研字第0990029844號函、100年8月9日FDA藥字第1000050422號函、彰化縣衛生局99年7月23日彰衛藥字第0991005376號函各1份；㈣檢察官勘驗筆錄；㈤扣案之「頂級紅龍膠囊」
18盒（1盒內有4顆膠囊）、膠囊2顆及送貨單1張等事證。並以：㈥本件「頂級紅龍膠囊」經送驗後，檢出「Thioaildenafil」西藥成分、㈦被告疏未確認「頂級紅龍膠囊」外包裝所載製造商「聯豐國際實業有限公司」、「祥赫企業社」為未經設立登記之公司、㈧「頂級紅龍膠囊」外包裝所示「適合男性長期使用」、「食用後2小時勿食濃茶酒」、「4顆售價1,300元」等，均顯然異於一般食品包裝標識、㈨陳志賢
向被告推銷「頂級紅龍膠囊」時，宣稱可保健，顧腎臟，有幫助勃起，晚上要行房，當天早上就要使用等語，顯示「頂級紅龍膠囊」之療效、㈩被告將「頂級紅龍膠囊」放置於抽屜內，而未置於架上公開陳列出售，有「畏罪心虛」之嫌等理由為其論據。
訊之被告固坦承其為「天壽堂藥局」負責人，具有藥劑生資格，於100年1月17日以1盒500元之價格向陳志賢購入「頂級紅龍膠囊」26盒，再以1顆250元之價格對外販售，嗣於100
年2月24日上午10時57分許，經警方在「天壽堂藥局」執行
搜索，扣得「頂級紅龍膠囊」19盒等物之事實，惟否認有過失販賣偽藥之犯行，辯稱：「陳志賢當初向我推銷『頂級紅龍膠囊』時，有提供SGS檢驗報告給我看，一再保證沒有摻
入任何壯陽藥成分，我有盡到查證義務」；被告辯護人則辯稱：「本案『頂級紅龍膠囊』經送超微量工業安全實驗室檢驗，均未檢出西藥成分，此一SGS檢驗報告具有公信力，被
告相信該檢驗報告而販入『頂級紅龍膠囊』，已盡到查證之義務」各等語。
三、經查：
㈠被告為「天壽堂藥局」負責人，具有藥劑生資格，於100年1月17日，以1盒500元之價格向欣康藥品業務員陳志賢購入「頂級紅龍膠囊」26盒（1盒內有4顆膠囊），再以1顆膠囊250元之價格對外販售，嗣於100年2月24日上午10時57分許，經警方在「天壽堂藥局」執行搜索，扣得「頂級紅龍膠囊」19盒（其中1盒已拆封，僅存2顆膠囊）及送貨單1紙等事實，
為被告所是認（見原審卷㈠第37頁正反面），並有「頂級紅龍膠囊」等物扣案可佐，復經原審法院當庭勘驗明確（見原審卷第172頁反面）。
扣案之「頂級紅龍膠囊」經送食品藥物管理局檢驗結果，其內含有「Thioaildenafil」成分，而該成分之主結構確實與「Sildenafil」（威而鋼主成分）之主結構相同，即所謂「Sildenafil」類緣物。該「Thioaildenafil」成分可顯著影響人體生理功能，符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應以藥品管理，但食品藥物管理局未曾核准含有該成分之產品，亦有食品藥物管理局100年8月9日FDA藥字第1000050422號函在卷可查（見原審卷㈠第33頁），另依證人陳志賢於原審證稱：「這個藥（指『頂級紅龍膠囊』）是『連峰實業有限公司』製造的，友人王詠弘（另由台灣彰化地方法院以100年度簡字第12 23號判處罪刑在案）告訴我膠囊裡面有何種成分，產品外包裝是我自己請印刷廠製作的，名稱也是我自己取的」等語（見原審卷㈠第163-164頁反面），足見本案「頂級紅龍膠囊」應係未
經核准擅自製造之「偽藥」等事實，均可認定。
㈡陳志賢向被告推銷「頂級紅龍膠囊」之時，曾向被告出示超微量工業安全實驗室之檢驗報告，證明「頂級紅龍膠囊」並未檢出「113 項常見西藥成分及壯陽藥」，被告始答應販售等情，業據被告於警詢、偵查及法院審理中供述甚詳（見警卷第3頁；台灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第2157號卷《下稱偵一卷》第11頁反面；台灣雲林地方法院檢察署100
年度偵字第2007號卷《下稱偵二卷》第8、18頁；原審卷㈠
第23頁反面），核與證人陳志賢於原審證稱：（你在推產品給被告時，到底跟被告說是藥品還是食品？）我那時候介紹說這是韭菜籽，因為韭菜籽這部分在2、3年前在市場上算很紅，說這個東西補氣，補體力。我有拿一些文獻資料給被告看，就是一些敘述韭菜籽、或是敘述漢方的成分給被告看，被告看了一下，又看檢驗報告後，認為沒有含西藥，才給我寄賣」等語（見原審卷㈠第158頁正反面、159頁反面）相符，並有超微量工業安全實驗室出具之SGS檢驗報告1份在卷可參（見原審卷㈠第172-175頁），檢察官對此亦不爭執，堪
認為真實。
證人朱虹靜於偵查中證稱：「藥商對於自己要販售的藥品必須要有相當的認識，對其購買來源、合法性要先確認，但食品來講，因為沒有許可證號，所以一定要抽驗才能知道內容物有無西藥成分，藥商本身可能也不知情」等語（見偵二卷第39頁）；而本案「頂級紅龍膠囊」係以「食品」之包裝對外販售（見檢察官勘驗筆錄，偵二卷第31-32頁），且被告
與陳志賢在案發前5、6年已有業務往來（販賣喉糖、化痰等保健食品），已經證人陳志賢結證無誤（見原審卷㈠第157
頁反面），兩人屬於舊識，則被告因陳志賢出示上開SGS檢
驗報告，主觀上認為「頂級紅龍膠囊」並未摻有西藥成分而對外販賣，自有合理之信賴基礎，尚無證據證明被告主觀上係明知偽藥而販賣。
㈢檢察官雖執證人朱虹靜、楊慧英之證詞，認被告應由「頂級紅龍膠囊」外包裝所載「製造商」、「經銷商」來源，進一步確認是否屬於「偽藥」，被告疏未逐一確認，仍有過失責任；然查：
1.證人朱虹靜係證稱：「藥商對於自己要販售的『藥品』必須要有相當的認識，對於購買來源、合法性要先確認」（見偵二卷第32頁）；證人楊慧英則證稱：「（《提示頂級紅龍膠囊包裝》若為食品外包裝應該如何標識才符合規定？）我會去看製造商，再上食品資訊網上查詢成分是否歸類於食品，這些是公開資訊，但一般藥商通常不會做這些動作」（見偵二卷第39頁）各等語。由朱虹靜、楊慧英之證詞，均無法認定被告有確認食品外包裝上製造商是否經核准成立之義務。2.另依食品藥物管理局於100年11月18日FDA食字第1000069938號函文說明：「有關藥劑師或藥劑生對於其所販售之食品所登載之內容是否有查證義務乙節，經查藥師法或藥事法未對藥師或藥劑生販售食品賦予任何義務...」等意旨（見原審
卷㈡第1頁），亦可證明上情非虛。檢察官認被告應查證「
頂級紅龍膠囊」外包裝製造商或經銷商是否確實存在云云，尚嫌率斷。
3.況未經合法設立登記之業者，並不代表即無製造「食品」之能力，更無法推論其所產銷之商品，即屬含有西藥成分之「偽藥」。社會上一般合法設立登記之業者，亦有可能製造或販賣「偽藥」，縱令被告查核「聯豐國際實業有限公司」、「祥赫企業社」結果，均為尚未核准成立之公司，惟因陳志贀向被告陳稱本件膠囊係韭菜籽，且提出SGS檢驗報告供被
告參酌，難認被告即可因此而發現或懷疑「頂級紅龍膠囊」係屬於「偽藥」。
4.按刑事罰領域中過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷，所謂相當因果關係，即以所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之（最高法院58年台上字第404號判例）。
陳志賢於原審證稱：「『頂級紅龍膠囊』包裝上製造商名稱印錯了，製造商應該是『連峰公司』，不是『聯豐公司』，那時王詠弘出具1份SGS檢驗報告給我看，我拿到產品後也有親自試過，後來我自己再送去檢驗，產品包裝上的地址『嘉義縣中埔鄉○○路268巷18號1樓』是我家的地址，那是寄戶的地址，因為我小孩要讀嘉義的學校，我本身住在『嘉義縣中埔鄉○○路268巷18號1樓』，外包裝的電話號碼『[phone]』是我住家的電話，而經銷商『祥赫企業社』是如
果產品銷售不錯時，我準備要開的公司」等語（見原審卷㈠第164頁反面-165頁），復提出「連峰實業有限公司」送驗
之SGS檢驗報告1份為證（見原審卷㈠第172-175頁）。
原審法院查詢上述電話之申裝地址，確為「嘉義縣中埔鄉○○路268 巷18號」，經請書記官撥打上述電話，亦確由陳志賢本人接聽，有中華電信資料查詢及公務電話記錄表各1 份在卷可按（見原審卷㈠第205頁、卷㈡第143頁），故縱被告依「頂級紅龍膠囊」包裝上之聯絡資訊進行查詢而產生疑惑，進一步打電話確認結果，亦係由陳志賢加以說明，並無法改變被告因信任陳志賢而販賣本件膠囊之結果，參酌上開實務先例，難謂被告有何過失責任；檢察官此部分之論證，尚嫌薄弱，並非可取。
㈣本案「頂級紅龍膠囊」之外包裝，標明產品成分為「韭菜籽、鹿茸、冬蟲夏草、人蔘、枸杞子、山藥、女貞子、肉桂、精胺酸」等（見檢察官勘驗筆錄，偵二卷第31頁），而上開成分均為「食品」可使用之原料，以前開原料製成之產品若未宣稱為「健康食品」或任何保健功效之醫療效能，得以一般食品販售，業經食品藥物管理局以100年11月30日FDA藥字第1000071593號函闡釋明確（見原審卷㈡第9頁反面），故
從「頂級紅龍膠囊」外包裝所標示之成分觀察，並不足以令人懷疑係「偽藥」。
檢察官雖認包裝上同時標示「適合男性長期使用」、「食用後2 小時勿食濃茶酒」等內容，足以使人懷疑具有藥物成分。但查，韭菜籽又稱「起陽籽」，在中醫學概念中具有「固精、壯陽、補腎、增強體力」等功效，坊間不乏標榜含有相同成分之食品，於廣告上暗示「男性」食用之益處（見原審卷㈠第198-199頁）；另依中華醫藥典等文獻之記載，「冬
蟲夏草」之用途分類為「補益藥（助陽）」；鹿茸主治「養血益陽」（見食品藥物管理局前開函文暨所附相關資料，原審卷㈡第9頁反面-42頁），本件「頂級紅龍膠囊」產品外包裝既標示含有「韭菜籽」、「鹿茸」及「冬蟲夏草」等益陽成分，則其同時記載「適合男性長期使用」，實與常情無違。
又「人參」等成分亦屬中藥材，在中醫學領域中也強調「食忌」之概念，例如「服中藥不要喝濃茶，因濃茶中含有鞣酸，會影響人體對中藥成分之吸收」、「服中藥時不宜吃蘿蔔，因蘿蔔有消食、破氣效果，會影響中藥之療效」等，有被告及辯護人提出之相關網頁資料附卷可查（見原審卷㈠第44-49頁），該「頂級紅龍膠囊」外包裝為前述食用限制之標
示，亦難謂有何不合理之處。檢察官以「頂級紅龍膠囊」外包裝有「適合男性長期使用」、「食用後2小時勿食濃茶酒
」等異於一般食品包裝之標識，可懷疑為藥品云云，應無可採。
㈤本件「頂級紅龍膠囊」外包裝建議售價雖記載「4顆1,300元」（見檢察官勘驗筆錄，偵二卷第31頁）；惟被告於警詢中供稱：「產品進貨1盒500元，賣價1盒1,000元，共進貨26盒」（見警卷第3頁）；於偵查中證稱（證人身分）：「原本1盒600元，我拿20盒送了6盒，所以送貨單上才會記載「4＋2」，每盒成本不到600元」（見偵一卷第11頁）；於原審復
供稱：「對外販售是1顆250元」（見原審卷㈠第24頁）各等語，並有送貨單1紙扣案可證；足見被告向陳志賢購入「頂
級紅龍膠囊」之價格，應為每盒462元（計算式：12,000元
÷26盒=462元《小數點四捨五入》），每顆成本約為115.5
元（計算式：461元÷4顆=115.5元），並以1顆250元之價格
出售。
按一般無市場行情價格可資參考比較之特殊消費物品，其製造者及出售者均有從中獲取鉅額利潤之心態，參以本件膠囊標示含有「人參」、「韭菜籽」、「鹿茸」及「冬蟲夏草」等成分，以高價出售，適足以讓消費者有「珍貴」之認知，不致於因可廉價購得，反令人懷疑其內容物成分不實，此與產品行銷策略及製、售業者之良知有關。陳志賢製造「頂級紅龍膠囊」之建議售價既達每顆325元（計算式：1,300元÷
4顆=325元），則被告以1顆250元之價格出售，相對於建議
售價而言，尚難認有偏高或不合理情形（實際價值如何，則屬另一問題）。檢察官認為本件「頂級紅龍膠囊」4顆之建
議售價為1,300元，以食品而言過於昂貴，即推論被告可由
價格預見「頂級紅龍膠囊」係屬偽藥云云，亦嫌無據。
㈥陳志賢向被告推銷「頂級紅龍膠囊」之時，曾表示「該食品有保健作用，顧腎臟，幫助勃起，晚上要行房，早上就要食用」等情，業據被告於偵查中供述明確（見偵一卷第11頁）；雖陳志賢於原審否認上情（見原審卷㈠第161頁），惟陳
志賢當時因販賣「頂級紅龍膠囊」案件，已由台灣彰化地方法院審理中，本身具有相當利害關係，就被告上開指述是否屬實，攸關自身刑責，顯有說謊之動機，非可逕信，且陳志賢為順利推銷「頂級紅龍膠囊」，以較為誇大或渲染之言詞銷售，亦屬事理之常，自應以被告前開證詞較為可信。
被告在原審另陳稱：「我告訴客戶可以消除疲勞，精神比較好，有某些（人）會問，我才有告訴他說，如果疲勞度沒有那麼大，到晚上會有幫助」云云（見原審院卷㈠第25頁反面），固非無避重就輕之嫌；惟按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例）。
本件檢察官並未能舉證證明被告有以陳志賢前開說詞內容，向客戶推銷「頂級紅龍膠囊」之事實，且一般社會上以所謂秘方或特殊配方食品以增加男性壯陽效用之宣傳手法或交易，並不在少數，僅憑被告證稱陳志賢推銷「頂級紅龍膠囊」時，有上開誇大說詞，即認被告能預見「頂級紅龍膠囊」係屬偽藥云云，亦屬速斷。
㈦又被告雖將「頂級紅龍膠囊」放在藥局抽屜，並未擺放架上公開陳列出售；惟被告販賣「頂級紅龍膠囊」，係以「單顆」250元之價格零售，並非整盒販賣，已如前述；且本件查
扣之「頂級紅龍膠囊」，其中一盒確已開封零賣，包裝內尚餘2顆膠囊等情，亦經原審法院當庭勘驗屬實，有勘驗筆錄
可按（見原審卷㈡第172頁反面），益證被告確實有以「單
顆」零售之方式販賣無誤。
按一般藥局販售之藥品及其他商品種類眾多，將其中一部分商品存放在櫃台或抽屜內，於消費者詢問後，始取出推銷或販售，與吾人日常生活經驗並不相悖；縱然被告將「頂級紅龍膠囊」放置在抽屜內，未公開陳列，然無論消費者欲整盒購買或零星購買，均可隨時取出販售，並不因其擺放位置不同而有差異，亦難據此為不利被告之認定。檢察官認被告將「頂級紅龍膠囊」放置在「天壽堂藥局」抽屜內，未置於架上公開陳列出售，有「畏罪心虛」之嫌云云，顯屬臆斷。
㈧公訴檢察官（於原審）雖另援引食品衛生管理法第11條第1
項第7款規定，認被告應注意販售食品有無攙偽或假冒；依
同法第17條第1項第2款規定，應注意食品內容物名稱及重量、容量或數量；其為二種以上混合物時，應分別標明，被告疏未注意，應有過失；另被告亦違反「藥學倫理規範」第23條：「藥師應依專業自主權，對藥物品質之維護，不應受醫療機構、其他醫事人員、藥商或全民健康保險制度之影響」之規定云云；然查：
1.食品衛生管理法第11條第1項第7款規定：「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：七、攙偽或假冒」、第17條第1項第2款規定：「有容器或包裝之食品、食品添加物，應以中文及通用符號顯著標示下列事項於容器或包裝之上：二、內容物名稱及重量、容量或數量；其為二種以上混合物時，應分別標明」。行為人若有違反上開規定，依同法第29條、31條或33條規定係科以行政罰，僅於發生「危害人體健康」之結果時，始有同法第34條所規定之刑事責任。該法所規範之社會事實、處罰要件及處罰方式，與本件檢察官起訴被告「過失販賣偽藥罪」之犯罪構成要件，截然不同，公訴人援引上開食品衛生管理法之規定，作為被告本件行為是否合於藥事法第83條第3項「過失販賣偽藥
罪」犯罪構成要件之認定標準，顯屬牽強附會，有違罪刑法定原則。
2.另所謂「藥學倫理規範」，係中華民國藥師公會全國聯合會自行訂定之內規，被告僅有藥劑生資格，應加入之公會團體係「所在地之藥劑生公會」（藥劑生資格及管理辦法第6條
），並非藥師公會，是否有上開「藥學倫理規範」之適用，不無疑問；縱依藥劑生資格及管理辦法第15條（藥劑生公會之組織、會務及設立等有關事項，準用藥師法關於公會之規定）、第16條（藥劑生之管理，本辦法未規定者，依藥事法及準用藥師法有關規定辦理）之規定，可解為被告亦應注意「藥學倫理規範」之相關規定，然被告僅係一般藥房負責人，從事商業買賣，與藥劑師之專業知識水準仍有相當差距，本件「頂級紅龍膠囊」又非經目視或一般查詢（如網際網路）程序，即可判定是否含有前開西藥成分，於陳志賢提出具有相當公信力之SGS 檢驗報告，證明所推銷之「頂級紅龍膠囊」不含西藥成分後，被告有何「依其專業自主權」反駁上開檢驗報告之注意義務及能力，可逕行認定陳志賢推銷之「頂級紅龍膠囊」係屬藥品，並預知可能係偽藥，而應負過失責任，並未見檢察官舉證證明，其僅空泛指陳被告違反「藥學倫理規範」云云，自非可取。
四、綜上所述，本件公訴人所舉證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，法院無從形成被告有罪之心證。此外，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指之過失販賣偽藥犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認被告本件之犯罪尚屬不能證明。原審為被告無罪之判決，並以本案「頂級紅龍膠囊」非屬健康食品管理法規定之「健康食品」，已經食品藥物管理局以101年3月22日FDA食字第1010010200號函文說明甚詳（見原審卷㈡第146-148頁反面），不受健康食品管理法之規範，無進一步探討是否有違反健康食品管理法第21條第2項規定（即非法販賣健康食品罪）之必
要，經核認事用法，並無不合。
公訴人雖以：「㈠陳志賢推銷宣傳健康食品即本案膠囊時，已說明膠囊對年齡層比較低的，有幫助勃起功能，晚上要行房，早上吃晚上就有效，則被告應已預見上述膠囊有助男性勃起，且長效可從早上進行到晚上，顯著影響人體生理功能，自有可能係藥事法第6條第3款之藥物，然膠囊外包裝又無任何『藥製字』、『藥輸字』等藥物許可證號，被告應已預見上述膠囊有可能係偽藥；㈡膠囊包裝標示除內容物劑量不明外，又明確記載為「漢方」奈米生技萃取，而非記載為「食材」奈米生技萃取，被告有藥劑專長，見包裝上有『漢方』之『方』字，亦應預見膠囊可能屬於藥事法第8條、第10
條之成『方』或傳統中藥處『方』，然上述膠囊又無任何『成製字』藥物許可證號，則被告應已預見膠囊係『偽中藥膠囊』；㈢依藥劑生資格及管理辦法第16條，藥劑生須準用藥事法及藥師法（第21條），注意不可違反藥學倫理規範第23條：『藥劑生須依專業自主權維護藥物品質，不應受藥商影響』之規定，被告未發揮專業職能，從標示成分劑量去判斷膠囊是食品或藥品，反受藥商陳志賢推銷影響，認為劑量不詳之膠囊係食品，顯有應注意藥學倫理規範、能注意而不注意以致販賣偽藥之過失；㈣即使被告輕信膠囊為食品，依原審函查結果，被告亦屬食品衛生管理法第7條之食品業者，
須注意同法第11條第1項第7款食品不可『攙偽』或假冒，此有食品藥物管理局100年11月18日FDA食字第1000069938號函在卷可參，本案膠囊經送食品藥物管理局檢驗結果，證實攙有Thioaildenafil（可顯著影響人體之生理功能，為威而鋼主成分Sildenafil類緣物），容屬偽藥，被告亦有應注意食品衛生管理法第11條第1項第7款、能注意本案膠囊未標示內容物容量（即劑量，參同法第17條第1項第2款）、而不注意以致販賣偽藥之過失」等理由，提起上訴，指摘原判決不當；惟查，所謂「漢方」，是否即指藥品之「成方」或「處方」等文義，顯難預斷；公訴人以本件「頂級紅龍膠囊」之包裝有「漢方」字樣，即認被告「應預見」膠囊可能屬於藥事法第8條、第10條之成方或傳統中藥處方，且「應已預見」
上述膠囊係「偽中藥膠囊」云云，尚嫌無據。其餘上訴理由部分，亦均無法證明被告有公訴人所指之過失販賣偽藥犯行，業經說明認定如上，不再贅述。本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 夏金郎
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日