臺灣高等法院 臺南分院101年度上訴字第791號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 101 年 10 月 15 日
• 法官: 楊明章、吳勇輝、黃國永
• 被告: 陳鵬宇

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上訴字第791號上　訴　人
即　被　告　陳鵬宇
選任辯護人　蔡碧仲律師
李嘉苓律師
陳偉仁律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度訴字第260號中華民國101年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第25號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
陳鵬宇緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後陸個月內向公庫支付新台幣拾萬元。
事 實
一、陳鵬宇明知手槍、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得寄藏之。緣許凉發於民國97年4月底某
日，在嘉義市○○路與金山路交岔路口附近，受真實姓名年籍不詳綽號「進哥」（已歿）之人（以下稱「進哥」）所託代為藏放具殺傷力之捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣3個）、口徑9mm制式子彈15顆、由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成
之非制式子彈50顆，未經許可而寄藏上開槍彈，並將之藏放於其位於嘉義縣竹崎鄉龍山村頂枋子林14-1號住處倉庫內（許凉發因非法寄藏槍彈罪部分業經原審判處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元確定）。許凉發因其住處倉庫欲整理，唯恐遭人發覺其藏放上開槍彈，遂於100年12月19日
凌晨1時許，在許凉發上開住處，將內放上開具殺傷力制式
手槍1支（含彈匣3個）、子彈55顆之黑色背包，交由陳鵬宇暫時保管，陳鵬宇竟仍允諾許凉發代為保管放置於黑色背包內之上開具殺傷力之制式手槍1支（含彈匣3個）、子彈55顆，而受寄藏放。嗣於100年12月19日凌晨1時25分許，在嘉義縣竹崎鄉○○村○○○○○道路50.2公里處為警查獲，並在其
身上所背黑色背包內扣得上開具殺傷力之制式手槍1支（含
彈匣3個）、子彈55顆等物。陳鵬宇為警查獲後，隨即自白
並供述上開制式手槍1支（含彈匣3個）、子彈55顆之來源為許凉發所交付其保管，因而查獲許凉發，並在許凉發住處停放由許凉發使用之車牌號碼9777-RN號自小客車上，扣得其
餘子彈10顆。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，公訴人、被告陳鵬宇及其辯護人對於證人林才傑、許凉發於警詢及偵查中之證述及本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案準備程序不爭執其證據能力及同意作為證據（見本院卷第62頁背面至63頁背面），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，且與本案待決事實具有關聯性，認為適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告陳鵬宇對於100年12月19日凌晨1時25分許，在嘉義縣竹崎鄉○○村○○○○○道路50.2公里處為警查獲
，並在其身上所背黑色背包內扣得上開具殺傷力之制式手槍1支（含彈匣3個）、子彈55顆等物，陳鵬宇為警查獲後，隨即自白並供述上開制式手槍1支（含彈匣3個）、子彈55顆之來源為許凉發所交付其保管，並帶同警方至許凉發位於嘉義縣竹崎鄉龍山村頂枋子林14-1號住處，在由許凉發使用之車牌號碼9777-RN號自小客車上，扣得其餘子彈10顆之事實，
迭據其警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第2-3頁、偵卷第12頁、原審卷第123頁背面至124頁背面
、本院卷第62頁背面、第63頁背面）。核與證人林才傑於警詢、偵訊時證述被告陳鵬宇為警查獲及扣得手槍、子彈之經過情形相符（見警卷第6頁、偵卷第13頁）；亦與證人即原
交付人許凉發迭次供稱「有將黑色背包、內裝一支手槍及三個彈匣、及子彈55發交給陳鵬宇」、「我是要暫時寄放陳鵬宇那裡」、「我交給陳鵬宇時，我確實有向陳鵬宇說，裡面有手槍一支、彈匣三個、子彈五十五顆」、「我將手槍1枝
、子彈55發、彈匣3個交給陳鵬宇保管，是在我家嘉義縣竹
崎鄉龍山村頂枋子林14-1車棚的車上交給陳鵬宇」等語相符（見警卷第10頁、偵卷第11頁、原審卷第124頁）。並據證
人即查獲本案之員警施進吉於原審審理時證述「當時在嘉義縣竹崎鄉龍山村166線50.2公里攔查查獲，當時被告陳鵬宇
當時騎機車後面載了一位林才傑，當時他們兩人都沒有戴安全帽，我們就開車盤查」、「我們看到被告陳鵬宇的神色有點緊張，我們有看到陳鵬宇他的背包裡面的東西，然後發現有槍枝，開始搜索他們兩人的身上有無攜帶其他東西」、「是我們先發現被告陳鵬宇的背包裡面有槍的」、「我們有問被告陳鵬宇的槍枝及子彈何來？他說剛從上面的住家那邊人家寄放背出來的，他說他要背回家裡」、「當時被告陳鵬宇有帶我們去被告許凉發的住家那邊」、「我們在他們的住處外面涼亭下面車牌號碼9777-RN自小客車車內又查獲十發子
彈」、「我們會去查許涼發是因為陳鵬宇告訴我們他所持有的那些槍彈是許凉發寄放在他那裡的」等語（見原審卷第119-120頁）證述綦詳。
㈡並有嘉義縣警察局竹崎分局扣押書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及查獲槍彈照片8張在卷可憑（見
警卷第18頁至第23頁、第27頁至第30頁），復有扣案手槍1
支、子彈65顆及彈匣3個可稽，扣案手槍及子彈經嘉義縣警
察局員警初步檢視結果，認槍枝具有槍身、滑套、槍管，槍枝大部結構完整，槍管暢通，槍枝有扳機裝置、擊鎚裝置、撞針裝置、槍機裝置具擊發機構，並可發揮功能，槍枝擊發機構能發揮擊發底火功能，為管制槍枝的可能性較大，有該局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料各1份、槍枝初步檢視照片6張附卷可憑（見警卷第24頁至第26頁）。另將扣案手槍及子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），研判
係口徑9mm制式半自動手槍，為捷克CZ廠75型，槍號為010071，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈65顆：⑴15顆，認均係口徑9mm制式子憚，採樣5顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑵50顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±
0.5mm金屬彈頭而成，採樣17顆試射，可擊發，認具殺傷力
，有該局101年1月19日刑鑑字第1010003490號鑑定書存卷可參（見偵卷第26頁至第27頁背面）。原審再將其餘未經試射之子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為：⑴10顆，經試射，均可擊發，認具殺傷力；⑵33顆，經試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有該局101年5月10日刑鑑字第1010058469號函附卷可佐（見原審卷第93頁至第94頁）。
㈢被告陳鵬宇自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按未經許可持有、寄藏槍、彈罪，其持有、寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有、寄藏槍、彈，罪已成立，但其犯罪完結須俟持有、寄藏行為終了時為止（最高法院98年度臺上字第3768號判決意旨參照）。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果；則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為包括之評價，不宜另就持有予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。查制式手槍及子彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，均非經主管機關許
可，不得持有、寄藏。被告陳鵬宇未經主管機關許可，基於寄藏槍、彈之犯意，受被告許凉發所託代為藏放扣案制式手槍1支及子彈55顆，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例
第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪，同條例第12條第4項之
未經許可寄藏子彈罪。檢察官起訴雖敘及被告所為是持有扣案手槍及子彈，而未論及被告陳鵬宇寄藏槍、彈犯行，惟被告陳鵬宇於警詢、偵訊、原審及本院審理時亦均供述係受被告許凉發之託而藏放，並非為自己持有，上情亦為已判決確定之同案被告許凉發所是認，是被告陳鵬宇寄藏槍、彈行為既與經檢察官起訴之持有扣案手槍、子彈行為，分別具有實質上一罪關係，而均為起訴效力所及，本院自應併予審理，且持有、寄藏手槍、子彈復分別係規定在同一處罰條項，故本院認定被告寄藏扣案手槍、子彈部分與檢察官起訴持有扣案手槍、子彈之罪名，雖屬有異，惟尚無變更起訴法條之必要。且本件扣案手槍、子彈係「進哥」交由已判決確定之被告許凉發寄藏後，被告許凉發再單獨交由被告陳鵬宇寄藏，並非「進哥」同時交由許凉發及被告陳鵬宇二人共同寄藏等情，由同案被許發與被告陳鵬宇於警詢、偵訊及原審審理時之供述均堪認定，是本件被告陳鵬宇與已判決確定之被告許凉發二人並無共同寄藏扣案手槍及子彈之情事，附此敘明。㈡、另按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨參照）。依已判決確定之被告許凉發供述，「進哥」係同時將扣案制式手槍1支（含彈匣3個）及子彈65顆委託其代為保管，而被告陳鵬宇亦係同時受被告許凉發之託代為寄藏扣案制式手槍1支（含彈匣3個）及子彈55顆，故已判決確定之被告許凉發既係同時受寄藏放扣案制式手槍1支（含彈匣3個）、子彈65顆，被告陳鵬宇亦係同時寄藏扣案制式手槍1支（含彈匣3個）及子彈55顆，則被告陳鵬宇屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪處斷。
㈢、按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，為該條例第18條第4項所明定。所謂：「於偵查或審判中自白」，
並不限於在員警知悉被告非法持有槍砲、彈藥、刀械前為自白；又該項僅規定「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向」，並未如同條第1項規定：「其已移轉持有而據實供述
全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向」；是「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向」，自不以「已移轉持有」者為限，未移轉持有者，仍有上開規定之適用（最高法院99年度臺上字第1904號判決意旨參照）。經查被告陳鵬宇於100年
12月19日凌晨1時25分許，為警查獲持有扣案制式手槍1支及子彈55顆後，立即向查獲員警施進吉、劉宗憲供稱，扣案手槍及其中子彈55顆，係從上面住家那邊人家寄放背出來的，並帶同員警至被告許凉發住處，員警因而查獲被告許凉發，並於被告許凉發住處停放之車牌號碼9777-RN號自小客車內
扣得10顆子彈等情，已據證人施進吉於原審審理時如前述證述明確（見原審卷第119頁背面至第120頁），故本案承辦員警知悉被告陳鵬宇之槍彈來源係來自被告許凉發，並因而查獲被告許凉發一節，亦堪認定，被告陳鵬宇寄藏槍彈犯行部分，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，就被
告陳鵬宇部分予以減輕其刑。辯護人上訴意旨以原判決未說明本件不能免刑或減輕三分之二之理由云云。按刑法第66條但書固規定有期徒刑減輕同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，查所謂得減輕其刑至三分之二，僅是最多減至三分之二，並非一定減至三分之二之刑，法院仍得依案件情節予以酌量，又本件被告雖有供出其被查獲之槍彈之來源，並帶同查獲同案被告許凉發，而有該減刑之規定，惟被告被查獲時係寄藏制式手槍及具有殺傷力之子彈55顆，犯罪情節尚非輕微，未予免除其刑應屬妥適，被告上訴理由持以指摘尚有未當。
㈣至於被告陳鵬宇請求依刑法第59條規定，酌減其刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固亦定有明文。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院97年度台上字第6887號判決參照)。再量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之59條之規定，則係裁判上之酌減，理由(最高法院94年度臺上字第9號判決意旨參照)。又刑
法規定法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法(最高法院96
年度臺非字第5號裁定參照)。被告陳鵬宇明知槍彈係政府公告之管制物品，未經許可而無故持有或寄藏，因危害社會治安甚鉅，屬社會重大治安案件，竟均受託寄藏之，且所受託代為寄藏之手槍屬制式手槍，機械性能較一般改造手槍優良，耐用性亦較改造手槍為佳，裝填適當之子彈，即具有優越之殺傷力，被告陳鵬宇所受寄之制式子彈、非制式子彈高達55顆，火力強大，對於他人生命及社會安全之潛在危險性甚鉅，參以國內槍枝氾濫，持槍犯罪之重大案件頻傳，嚴重危害社會安寧秩序，被告許凉發受寄時間長達3年有餘，被告
陳鵬宇將上開手槍及子彈攜帶外出等情，被告上開犯行顯難認有何特殊原因或環境在客觀上足以引起一般同情或堪資憫恕可言，況且被告陳鵬宇已因供述全部槍砲來源，因而查獲被告許發，獲致減輕其刑之寬典，於減輕其刑後，所判處刑期已大幅低於槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定應處之法定本刑，是被告陳鵬宇於減輕其刑後，亦無情輕法重之情事。被告陳鵬宇辯護人所舉被告陳鵬宇於偵查階段即已坦承犯罪，配合調查，係酒後失慮，一時基於朋友義氣代為保管，持有時間短暫，並未用於犯罪，年齡尚輕，平常工作所得交由父母及無收入兄弟使用等情狀，僅可作為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由，被告陳鵬宇辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，揆之前揭說明，要無理由。
㈤、原審以被告罪證明確，因以適用槍砲彈藥刀械管制條例第7
條第4項、第12條第4項、第18條第4項，刑法第11條前段、
第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款之規定，並審酌
被告明知具殺傷力之槍彈為管制物品，無視政府法令，仍非法寄藏，且所寄藏之手槍屬制式手槍，子彈數量眾多，對於社會治安潛在之危害甚大，被告並曾將扣案手槍及子彈攜帶外出，犯罪惡性尚非輕微，惟被告並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚非不佳，犯後均坦認犯行，態度良好，且未以上開槍枝供犯罪使用，被告陳鵬宇為高職畢，教育程度不低，未婚，平日與其父母及兄弟共同生活，在臺灣電力股份有限公司外包商處任職，有正當工作及固定收入等一切情狀，量處有期徒刑二年及併科罰金新臺幣三萬元，及就宣告罰金刑之部分，併諭知易服勞役之折算標準。及說明扣案捷克CZ廠75型半自動手槍1支（含彈匣
3個，槍枝管制編號：0000000000號），係槍砲彈藥刀械管
制條例第4條第1項第1款所列物品，均為未經許可不得寄藏
之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1
項第1款規定宣告沒收。至送鑑過程中試射擊發之65顆子彈
（包括在已判決確定之同案被告許凉發車上所查獲之子彈10顆），因已試射而不具殺傷力，已失去違禁物之性質，爰不予宣告沒收。本院經核原判決認事用法認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨以原判決未說明不免刑及未減刑至三分之二，而指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
㈥、復查被告並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚屬良好，犯後亦坦認犯行，態度良好，於行為時甫滿22歲，於100年12月19日凌晨1時許，在許凉發上開住處，將內放上開具殺傷力制式手槍1支（含彈匣3個）、子彈55顆之黑色背包帶走保管，旋即於同日凌晨1時25分，尚
未滿半小時，即為警查獲，並即坦承犯行並供出來源，並帶同警方查獲同案被告許凉發，足見其年輕識淺，一時失慮所致，且許凉發亦僅稱寄放一個晚上，被告有正當職業，其父罹患惡性腫瘤尚須被告照顧，有診斷證明書在卷可稽（見本院卷第58頁），核其上情與法院加強緩刑宣告實施要點第2
項第1、5點之規定相符；是以，本院認被告經此偵審程序，復經科刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑5年，以啟自新。原審認無緩刑必要，尚有未合。又被告
所受寄之槍枝為制式手槍及子彈多達55顆，火力甚強，影響社會治安，為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正觀念及行為之偏差，被告自稱家境小康，是以向公庫支付一定之金額方式彌補其犯罪所生危害治安等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，時時警惕，並督促自己避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於本案判決確定後陸個月內向公庫支付新台幣拾萬元。併依刑法第93條第1項後段之規定，宣告緩刑期間付保護
管束，以觀後效。另被告上開所應負擔或履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，
違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、
第2項第4款、第93條第1項後段，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 15 日刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 吳勇輝
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉清洪
中 華 民 國 101 年 10 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥
者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，
得加重其刑至二分之一。
之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10
年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有
期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。