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臺灣高等法院 臺南分院102年度上易字第256號

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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　102年度上易字第256號上　訴　人 即　被　告　邱振松 選任辯護人　嚴庚辰律師 林湘陵律師 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院101 年度易字第758 號中華民國102 年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101 年度偵字第5880號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 邱振松緩刑参年。 事 實 一、邱振松明知其用以培育牛樟菌絲之段木塊，並非全為牛樟而係夾雜市價約僅為牛樟10分之1 之芳樟；而以芳樟段木所培育出之牛樟芝，食後常致口腔麻痺等中毒現象，無法供人食用，竟意圖為自己不法之所有，於民國100 年12月下旬某日，在其嘉義市○○街00巷00號住處，向鄭鴻勝佯稱：其所培育之牛樟菌絲，均係以牛樟段木培育，日後長成之牛樟芝，對於人體具有療效，可抗發炎及抑制癌症、肝毒，市場反應良好，獲利可期；如牛樟菌絲培育失敗，於2 個月內均可換新云云，致鄭鴻勝不疑有他而與邱振松簽立牛樟芝投資契約，約定先以新臺幣（下同）50萬元之價金，向邱振松購買牛樟芝半成品（即附著在牛樟段木上之牛樟菌絲）1,000 塊；若培育良好，將再購買1,000 塊之牛樟芝半成品。邱振松嗣依約於101年（起訴書誤載為100年）1 月間某日，將第一批1,000 塊之由芳樟段木培育之牛樟芝半成品出貨至嘉義市○○路00號鄭鴻勝所經營之火鍋店。為使鄭鴻勝相信其所出售之貨品均係以牛樟段木培育之牛樟菌絲，並交付非該批段木來源、由長億穎興業有限公司（以下簡稱長億穎公司）所開立、品名為「牛樟殘材」、數量為3噸之統一發票1紙予鄭鴻勝，致鄭鴻勝陷於錯誤，而於101年1月底某日，在上開火鍋店支付該批貨款50萬元予邱振松。鄭鴻勝復於101年2月間，以58萬元之價金，再向邱振松購買第二批牛樟芝半成品1,000 塊。嗣鄭鴻勝因前述牛樟芝半成品之存活狀況極差，懷疑邱振松所交付之牛樟芝半成品所使用之段木並非牛樟段木，乃於101年5月16 日自上開牛樟芝半成品之段木中取樣3塊送往國立嘉義大學進行檢驗，結果發現該3 塊牛樟芝半成品之段木均為芳樟段木，而非牛樟段木，始悉受騙。 二、案經鄭鴻勝訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據被告及其選任辯護人於準備程序時均明示同意具有證據能力（本院卷第30頁參照），本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠訊據被告邱振松對於上開犯行，業於本院坦承不諱（本院卷第30頁），核與證人即告訴人鄭鴻勝、證人褚文昌證述情節相符，並有牛樟芝投資契約書影本、長億穎公司所開立、品名為「牛樟殘材」、數量為3 噸之統一發票影本1 紙、國立嘉義大學委託鑑定報告影本1 份、行政院農業委員會特種生物研究保育中心10年7 月4 日農特經字第0000000000號函1 份及行政院農業委員會林務局委託該會特種生物研究保育中心進行「以造林樹種培育牛樟芝菌絲體及子實體誘導生成」研究報告網頁列印資料1 份在卷可稽（偵一卷第14、16、17、26頁；偵三卷第3頁），堪信被告上開自白屬實。 ㈡被告所交付予告訴人之牛樟芝半成品乃夾雜芳樟段木所培育而成： ⒈查告訴人鄭鴻勝前自行取樣段木3 塊，委託國立嘉義大學鑑定，結果略以：送驗3 件樣品為同一樹種，學名：Cinnamomum camphora ；科名：Lauraceae 樟科；木材名稱：樟樹；產地稱法：芳（香）樟、本樟，Camphor Tree等情，有國立嘉義大學101 年5 月21日委託鑑定報告在卷可查（見交查卷第16頁）。則告訴人鄭鴻勝所送驗之段木材質為芳樟木自明。又檢察官會同告訴人鄭鴻勝及被告邱振松取樣段木17塊（檢察官取樣8 塊、告訴人取樣9 塊），被告邱振松亦稱所取樣之段木為伊交付予告訴人之段木等情，有檢察官履勘筆錄、取樣照片及扣押物品清單在卷可稽（偵二卷第25至27頁；原審卷第4 頁）。原審乃勘驗檢察官取樣之段木17塊及告訴人自行送驗之段木3 塊，結果認：⑴扣案木頭共17塊，長約8.4至8.9公分，寬約5.5至6公分，厚約1.7至2公分，外觀除其中2 塊呈原木色外，其餘呈暗褐色，完整狀態。⑵告訴人提出之木頭共3塊，長約8.7至9公分，寬約5.5至6 公分，厚約2至2.1公分，外觀均呈暗褐色，惟皆有破損。⑶盒子部分，告訴人所提出之木頭可以放入告訴人所提出之盒子內等情，有原審勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第44頁）。依上開勘驗結果，無論檢察官取樣或告訴人自行送驗之段木，除因鑑定單位於鑑定時所造成之破損現象外，其餘規格、段木顏色均大致相同，且均能放入告訴人所提供之盒子內。足認告訴人送驗之段木3 塊確為被告所交付，經嘉義大學鑑定結果，為芳樟段木甚明。被告對於告訴人所送驗之段木3 塊，乃伊所交付，且經鑑定為芳樟段木之事實，亦不否認（本院卷第30頁反面）。 ⒉被告於原審辯稱伊交付予告訴人之段木均經高溫蒸煮，會影響樹種之鑑定結果云云，惟牛樟木單純以水烹煮，並不會改變其為牛樟木之事實等情，有行政院農業委員會林業試驗所101 年11月27日農林試技字第0000000000號函在卷可查（見原審卷第41頁），是被告上開辯解，並非足採。 ㈢被告主觀上明知伊交付告訴人之牛樟芝半成品，並非全數均為牛樟段木培育而成，仍偽稱並保證為牛樟段木，而以高價出售予告訴人，自有不法所有之意圖及施用詐術犯行： ⒈被告於本院陳稱：本案與告訴人間乃買賣牛樟段木半成品等語（本院卷第30頁），核與證人即告訴人於原審證稱：當時我和被告簽約前確定是牛樟木，是買賣契約，為「牛樟木」上附著牛樟菌絲之牛樟芝半成品，我跟他買的是要用牛樟木下去植菌，是有種植菌絲的牛樟木等語（見原審卷第70頁）及證人褚文昌於原審證稱：我們當初談要買的是能發成牛樟芝的成品，且木材一定要是上了菌的「牛樟木」等語相符（見原審卷第77頁背面）。此外，並有被告於出貨當時交予告訴人之長億穎公司所開立、品名為「牛樟殘材」、數量為3 噸之統一發票1 紙在卷可查（見偵三卷第3 頁），足認被告與告訴人確為買賣「牛樟木」上種植牛樟菌絲之牛樟芝半成品甚明。 ⒉被告於原審辯稱伊交付予告訴人之牛樟芝半成品所使用之牛樟木均係向其上游即證人陳運金所購買，陳運金有說全部都是牛樟，我也不知道我買來的是不是牛樟云云（見原審卷第18頁；本院卷第30頁反面）。惟查，證人陳運金於偵查及原審均證稱：「（問：你賣給邱振松的牛樟菌絲都是附著在牛樟木上的？）是的，因為我向宏昌佛具行購買牛樟木時，他們三代都是從事雕刻的，他們跟我說都是牛樟，而且我有聞過，我分的出香樟及牛樟味道的不同，所以我確定我賣給邱振松的那批貨都是牛樟。」「（問：你買之前可以確定是牛樟木？）我買時他們三代都是做這個，買那麼多牛樟木回來，大塊做布袋戲，其餘剩下的給我。」「裁剪味道我聞的出來，牛樟木就是木頭味道牛屎味道，香樟非常香，誤差很大」等語（偵一卷第41頁；原審卷第80頁）。但亦同時證稱：「邱振松向我買貨時，我並沒有向他保證一定是牛樟，邱振松也沒有問我是否為牛樟。」「（問：你自己賣出去的這些牛樟芝半成品可以保證是牛樟木塊做的？）我不敢說是百分之百，但是不可能全部都是香樟」等語（偵一卷第41頁；原審卷第80頁反面）。是無論被告或證人陳運金均不能保證所取得之段木塊全數均為牛樟段木。更何況，被告於偵查中先供稱：我向陳運金取貨時，用肉眼觀察及鼻子聞那批木材確實是牛樟沒錯云云（偵一卷第8 頁）；復稱：我向陳運金購買的牛樟段木是還沒有經過高溫蒸煮，所以我可以聞得出那些都是牛樟段木云云（偵一卷第53頁）。故被告於偵查中一再強調伊向陳運金購買前，曾以肉眼觀察及鼻子聞味道的方式確認為牛樟段木無誤。惟迄原審又供稱：因為跟陳運金買時，已經煮完了，我也聞不出他的味道云云（原審卷第18、126 頁）。則被告向陳運金購買前，是否曾以肉眼觀察並以鼻子聞味道之方式確認，亦或僅憑陳運金之告知，即逕認為定牛樟段木，已非無疑。而被告與告訴人交易時，並交付長億穎公司所出具之統一發票，用以保證交付予告訴人之牛樟芝半成品為牛樟段木所培育而成，並以每片500 元或580 元之高價出售予告訴人；對照被告向陳運金所購買之同一批牛樟芝半成品，每片價格僅50元（詳下述），亦未向陳運金索取來源證明，顯見被告主觀上確明知附有牛樟段木來源證明之牛樟芝半成品價格，高於無來源證明者10倍之多。陳運金所出售予被告之半成品既無牛樟段木之來源證明，價格每片僅50元，以被告對於牛樟菌絲、子實體等培育之專業知識而言（參被告於本院關於牛樟菌絲、子實體培育過程、價格之陳述；本院卷第30頁反面、第31頁），顯無可能僅因陳運金口頭上之告知，即誤信每片僅50元之牛樟芝半成品，為牛樟段木培育而成。被告於原審辯稱伊係誤信陳運金之告知，亦為被害人云云，顯非足採。 ⒊縱被告上開關於出售予告訴人之牛樟芝半成品乃向證人陳運金所購買，惟被告既明知所取得該半成品乃全數培育自牛樟段木，而告訴人與被告交易當時，且一再強調該半成品須為牛樟段木所培育，詎被告竟交付上開長億穎公司所開立、品名為「牛樟殘材」、數量為3 噸之統一發票1 紙以取信告訴人。被告於本院亦陳稱：「（問：你賣給鄭鴻勝的牛樟茹段木既然是向陳運金所購買，後來你再請洪添勳重新植菌，無論如何都跟長億穎公司無關，為何會交付鄭鴻勝長億穎興業所開立的統一發票給鄭鴻勝？）是要給鄭鴻勝做保障、來源，當初我有跟陳運金要開發票，但是陳運金無法開立發票給我，後來剛好跟長億穎買漂流木頭，所以我就交長億穎興業發票給鄭鴻勝，作為保障使用等語（本院卷第31頁反面）。則被告既明知其向陳運金所購買之牛樟芝半成品並非全數均為牛樟段木培育而成，竟交付無關之長憶穎公司所出具之統一發票以取信告訴人，被告顯有施用詐術之犯行亦明。 ⒋查芳樟段木所培育出之牛樟芝，食後常致口腔麻痺等中毒現象，無法供人食用，此有行政院農業委員會特有生物研究保育中心101 年7 月4 日農特經字第0000000000號函覆說明：三、利用牛樟木殘材與芳樟上培育出牛樟芝子實體，其成分確有差異…，惟芳樟段木含有毒性之樟腦油，利用芳樟段木所培育出牛樟芝菌絲或子實體含有非帖類成分，食後常致口腔麻痺等中毒現象，有上開函文1 份在卷可查（見偵一卷第17 頁 ）。又生產每兩（37.5公克）牛樟芝子實體之段木原料成本，在牛樟樹段木約為5,000 元，香樟則約為500 元，即芳樟之市價僅約為牛樟10分之1 等情，有行政院農業委員會林務局委託該會特種生物研究保育中心進行「以造林樹種培育牛樟芝菌絲體及子實體誘導生成」研究報告網頁列印資料1 份在卷可稽（偵一卷第22頁）。準此，利用牛樟段木或芳樟段木所培育出之牛樟菌絲或子實體，無論其成分、對人體危害，甚至價格上均有截然不同之差別。兼衡，被告向證人陳運金購買之牛樟芝半成品共10,000片，價格為500,000 元，有被告與證人陳運金99年12月24日所簽立之買賣契約在卷可稽（偵一卷第26頁）。而被告出售予告訴人之牛樟芝半成品，來源既同自陳運金，然被告僅出售告訴人數量1,000 片之牛樟芝半成品，價格即同為500,000 元。換言之，被告買入、賣出之間，價差高達10倍之鉅，亦與上開牛樟段木、芳樟段木培育出之牛樟菌半成品市價價差相侔。益徵被告為牟暴利，而施用詐術，自具不法所有之意圖。 ㈣被告於原審辯稱依照伊與告訴人所簽立之牛樟芝投資契約第5 點約定，若牛樟芝半成品培育失敗均可換新，被告也願意更換，自不能認有詐欺取財犯行云云。惟詐欺罪係即成犯，凡意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付時，即應構成犯罪，縱事後將詐欺之物設法歸還，亦無解於罪名之成立。被告保證交付予告訴人之牛樟芝半成品均以牛樟段木培育，致告訴人陷於錯誤而交付貨款，已成立刑法詐欺取財罪，自不因被告事後是否更換新品而有不同。被告上開辯解，亦非可採。 ㈤綜上所述，被告犯行堪予認定，應予依法論科。 三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告先與告訴人簽訂牛樟芝投資契約後，再依約分別於101年1月間某日，以50萬元出售第一批1,000 塊之牛樟芝半成品；再於101年2月間，以58萬元之價金，出售第二批牛樟芝半成品1,000塊。上開2次交易行為，既係本於同一契約而為，且於密切接近之時、地實行，侵害同一告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，自難以強行分開，應視為同一詐欺行為之2 個舉動接續實行，而論以接續犯。 四、原判決以被告犯詐欺取財罪事證明確，應予依法論科。並敘明審酌被告高職畢業之智識程度，從事生技業，其先與告訴人簽訂契約，又以使用芳樟木之牛樟芝半成品代替牛樟木之牛樟芝半成品交予告訴人，使告訴人受有損害，告訴人之損害為108 萬元，未與告訴人達成和解等一切情狀，適用刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，量處被告有期徒刑10月，核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨執持前詞，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。 五、末查，被告前固曾於92年間因傷害案件，經法院判處有期徒刑6 月確定，於93年11月21日縮刑期滿執行完畢，此外即未曾再故意犯罪等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。本案被告業已於本院坦承犯罪，並與告訴人達成和解，給付告訴人650,000 元等情，有被告與告訴人鄭鴻勝所簽立之和解書在卷可憑（本院卷第26頁）。被告犯後既已坦承犯行，深具悔意，且已與被害人和解賠償損害，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，爰認以暫不執行其刑為當，併宣告緩刑3 年，用啟自新。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第2 款判決如主文。 本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 8 月 7 日刑事第六庭 審判長法 官 董武全 法 官 侯廷昌 法 官 林英志 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 王雪招 中 華 民 國 102 年 8 月 7 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 刑法第339條第1項： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。