臺灣高等法院 臺南分院102年度上易字第266號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　102年度上易字第266號

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

姚呈隆

選任辯護人

邱皇錡律師

被告

簡苑婷

上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度易字第115 號中華民國102年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第4345號及101年度偵字第1177號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、簡苑婷於民國99、100 年間受雇於莊淑華所經營之址設嘉義市○區○○路0段000號○○○量販店內之臺灣彩券「○○投注站」，擔任銷售彩券人員，受莊淑華指示負責處理及接受顧客就包含「賓果賓果」在內之電腦彩券遊戲之選號、下注，向顧客收取及保管下注款項並將營業所得轉交予莊淑華收受等工作，係為他人處理事務之人。竟基於意圖為自己不法利益之背信犯意，於100年5月27日上班時間內，利用職權，於無顧客選號下注情形下，為謀取一己私利，擅自使用投注站內之下注機，接續為自己選號下注「賓果賓果」電腦遊戲彩券，使用莊淑華為供○○投注站營業與客人下注而向臺灣彩券公司所預購之「○○投注站」電腦遊戲之額度共計新臺幣（下同）702850元，致生損害於莊淑華之財產。

二、簡苑婷復基於意圖為自己不法利益之詐欺得利犯意，於同日下午2、3時許，向同由莊淑華所經營，位在嘉義市○○路000 號之○○彩券行當班之員工陳慶瑜佯稱：○○投注站有客人大量下注，情況急迫，必須趕緊協助下注，否則若因來不及下注，致客人所押之大小開出獎項，陳慶瑜須負責賠償等語。致陳慶瑜不疑有詐，陷於錯誤，由簡苑婷接續以電話指示後，陳慶瑜多次代為下注達318950元，簡苑婷即以此方式取得免費下注之財產上不法利益。

三、簡苑婷明知前揭「○○投注站」電腦遊戲之銷售額度，係因其接續下注行為而有不足，竟於100年5月27日下午二點至四點許，以電話向莊淑華表示「○○投注站」電腦彩券遊戲之額度不足，有客人繼續要下注，請莊淑華至銀行補存款項購買額度，莊淑華因不知情且作業不及，遂以電話與址設嘉義市○○○路000 號之「財神爺」投注站之負責人蔡國樑聯繫後，即通知簡苑婷可向由蔡國樑經營之址設嘉義市○○○路000 號之「財神爺」投注站下注，簡苑婷竟另基於意圖為自己不法利益之詐欺得利之犯意，向蔡國樑謊稱有客人要下注，已向客人收款，蔡國樑因認下注款項業已收取而陷於錯誤，由簡苑婷接續以電話告知後，蔡國樑即多次代為下注達125000元，簡苑婷即以此方式取得免費下注之財產上之不法利益。嗣因蔡國樑向莊淑華索款，莊淑華要蔡國樑至○○投注站向簡苑婷收款未果，蔡國樑發覺有異告知莊淑華，莊淑華至○○投注站發覺簡苑婷已逃逸，始悉上情。

四、案經嘉義市政府警察局第一分局報告暨莊淑華訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件被告及辯護人對於檢察官所舉所有書面證據及原審提示證據之證據能力，已於本院表明均同意列為證據（見本院卷第37頁反面），本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。

乙、實體方面：

壹、有罪部分（即被告簡苑婷部分，亦即撤銷原判決部分）：

一、前揭犯罪事實，業據被告簡苑婷於原審、本院審理時坦承不諱（見原審卷㈢第23頁、本院卷第60頁），並供稱：我有使用告訴人莊淑華向銀行預購的銷售額，實際上都是我自己一個人操作的，沒有別人跟我一起參與，○○彩券行及蔡國樑投注站都是我自己一個人打電話去下注的等語（見原審卷㈢第23頁）。經查：

㈠告訴人莊淑華於警詢時證稱：「我的員工叫簡苑婷，他約從99年3 月就在我嘉義市○區○○路○段000 號『○○○』賣場內的彩券行任職，於100 年5 月27日下午約2 時開始打電話跟我說有客人要下注，彩券行的額度不足，叫我趕快到銀行去補現金購買額度以供客人下注。」、「每家彩券行內都有一台彩券電腦，我必須先付現金給彩券公司向彩券公司購買彩券的額度，每當這額度用完前必須先再付錢向彩券公司購買額度才能再販賣彩券給客人。我的員工簡苑婷從下午約2 時開始打電話給我說客人要下注，彩券行的額度不足，要我趕快去補錢購買額度，我就立刻到銀行去補了32萬預備要買彩券用的，簡苑婷約於下午3 時30分又打電話告訴我說客人要下注彩券行沒額度了再次要我去補錢，這次我是先聯繫我一位在○○○路000 號開彩券行的朋友（即蔡國樑）請他先讓我的客人下注，下注金額我再跟他處理，結果簡苑婷就打電話到○○○路000號下注了12萬5千元，後因朋友跟我要錢，我請○○○路000 號彩券行朋友直接到○○○賣場內的彩券行去拿錢，結果簡苑婷告訴我朋友說該筆帳要我朋友跟我算，就打發我朋友走，我朋友馬上打電話告訴我，我馬上到○○路0 段000號的彩券行，才發現簡苑婷沒有跟下午5時接班的員工交接今日的帳目就離開，也沒跟我報備今日客人下注未付款的情形，而且彩券行內也沒有今日客人下注的款項就不告而別，我打簡苑婷的電話0000000000她也不接，我才發覺遭他詐騙了」等語（見警卷第1、2頁）。及原審審理時證稱：「（妳們有規定客人下注的時候，一定要收現金嗎？）對，我們小姐每一個人都可以問，她當天如果結帳，就是交接的時候有錯100元，還是要補100元。」、「我打給蔡國樑的時候，我問他我們客人在我們現場，我的額度都被用光了，你願不願意讓我們的店員先幫客人下注，然後錢你再跟我們那邊收。蔡國樑後來跟我講說他也很謹慎，他還有問簡苑婷有沒有跟客人收錢。她有說收十幾萬，所以他才給她下12萬5 千元。」、「（那你是什麼時候知道她有跟○○彩券行下注的事情？）因為額度也被她用光，然後陳慶瑜通知我。她說，簡苑婷威脅她，如果不趕快幫忙下注的話，開出來的話她要負責」等語（見原審卷㈢第27、31、32頁）。是依告訴人前揭證詞，業已明確陳述投注站若欲販賣彩券，須先向彩券公司預購額度，及被告簡苑婷於99、100 年間為其○○投注站員工，其規定員工於客人下注時，須先收受現金等情，並就被告簡苑婷如何於100年5月27日藉由客人下注名義，使用前揭○○投注站之預購額度，且另向陳慶瑜（即告訴人○○彩券行員工）、蔡國樑（即財神爺投注站負責人）下注，及發現被告簡苑婷前揭犯行之經過證述明確。參以被告簡苑婷於原審審理時供稱：受僱於○○投注站擔任銷售彩券人員，工作內容包含利用○○投注站裡面電腦投注機幫顧客選號下注。向顧客收取及保管下注金、把營業所得轉交給告訴人莊淑華收受等情（見原審卷㈢第95頁），足徵被告簡苑婷於無顧客選號下注情形下，擅自使用○○投注站電腦彩券遊戲之額度，顯有違其擔任銷售彩券人員之任務至為明確。

㈡證人即陳慶瑜（告訴人○○彩券行員工）於檢察事務官詢問時證稱：我是○○彩券行的店員，於100 年5 月底離職，在案發前與簡苑婷都是告訴人的員工。100 年5 月27日下午2、3 點左右，簡苑婷打電話到店裡，她說她那邊的客人賭很多錢，叫我幫他買賓果下注，一開始買1 萬元，每5 分鐘未中獎，又打電話來，從1 萬元一直增加，到後來大約連續下注了一小時多，總共押注了31萬餘元。因為之前告訴人在員工訓練的時候，有一再表示，不可以讓客人欠錢，所以我相信簡苑婷有收款，才打電話來下注，而且簡苑婷的口氣都很急，要我趕快下注，並說我來不及押注，開出來是客人所押的大小的話，我就要賠錢，所以簡苑婷一直催促我，我就一直幫他下單等語（見交查字第2334號卷第22頁；及原審卷㈢第43至47頁）。參以被告簡苑婷供稱：○○彩券行都是我自己一個人打電話去下注的，係我一個人操作，沒別人參與，有告知陳慶瑜客人要下注等情（見原審卷㈢第23、98頁），足認被告簡苑婷向證人陳慶瑜表示○○投注站有客人大量下注，情況急迫，若因來不及下注，致客人所押之大小開出獎項，證人陳慶瑜須負責賠償乙節，核與事實相符。被告簡苑婷確有施用詐術致證人陳慶瑜陷於錯誤，而由被告簡苑婷接續以電話指示證人陳慶瑜多次為其下注等情當足認定。

㈢證人蔡國樑（即財神爺投注站負責人）於檢察事務官詢問時證稱：100 年5 月27日下午3 、4 點左右，莊淑華打電話給我，說有一客人投注金額較大，詳細情狀她不知道，簡苑婷較瞭解，等一下簡苑婷會打電話給我，若他要下注叫我讓他下注。約一分鐘後簡苑婷打電話給我，第一次他押大，下注3 萬多元，約三、四分鐘後第二次又打電話來，我立即問她有無向客人收錢，她說有，也是押大，4.5 萬元。又隔4 、5 分鐘，因為之前的下注沒有中，他又打電話來，說他在數錢，又要我幫他下注也是押大，金額5 萬，因為我預存的額度已用完了，所以我叫他不要再打來了。後來莊淑華打電話給我，我說金額太大，我要拿收據過去，我到現場後我只看到簡苑婷，沒有看到下注的客人，簡苑婷說客人剛走，但簡苑婷仍在操作電腦下注，我問她有無收錢，她說有，且說客人、她都不會跑掉，我即要打電話跟莊淑華確認，聯絡上後我叫莊淑華快回去，我覺得有問題等語（見交查字第1432號卷第32、33頁），及原審審理時證稱：當天我去○○投注站的時候，我有將所有報表拿給簡苑婷，我覺得比較奇怪，因為我有問她說客人在哪裡，因為我進去都沒有客人我會質疑，因為下這麼大沒有客人，然後有問她說客人在哪裡，她說客人走了。後來我就質疑為什麼還在下注。可能職業的關係，因為這個情況應該不是客人在下注。（如果客人下注之後，下注的錢可以先不收嗎？）沒有。都是先收，避免以後有爭議，先收起來，中獎再另外算，因為我們不收起來，如果有其他客人進來，就會忘記前筆金額，所以一般都是先下注完再跟客人收錢，如果有中的話，中的錢再拿給他等語（見原審卷㈢第52、54頁）。是由證人蔡國樑前揭證詞可知，其係因被告簡苑婷告知業向客人收受下注金額，始同意被告簡苑婷以電話下注，下注之金額共計125000元，且於案發當日曾至○○投注站，因見在無客人選號下注情形下，被告簡苑婷仍在操作電腦下注而起疑通知告訴人。參以被告簡苑婷於原審審理時供稱：沒有向客人收錢，蔡國樑投注站是我自己一個人打電話去下注的等語（見原審卷㈠第56頁；原審卷㈢第23頁），足認被告簡苑婷向證人蔡國樑表示已向客人收受下注金額等情，顯與事實不符，其確有施用詐術致證人蔡國樑陷於錯誤，而由被告簡苑婷接續以電話告知證人蔡國樑多次為其下注等情灼然明甚。

㈣又被告簡苑婷於原審審理時供稱其因下注金額越來越大，一旦停下來，之前輸的下注金拿不出來，所以才不自覺一直押下去，越押越大等語（見原審卷㈢第99頁），已明確供稱無力負擔下注金額，為求翻本，始續為下注。被告另於原審審理時供稱其每月薪水3 萬多，租房子沒財產可供扣押，雖有和解意願，但沒法一次拿出那麼多金額，僅能按月以15000元賠償（見原審卷㈠第119 頁；原審卷㈢第5 、103 頁），參以被告簡苑婷於○○彩券行、財神爺投注站之下注金額各為318950元、125000元，此業據前揭證人陳慶瑜、蔡國樑證述明確，復有○○彩券行之彙總表各1 份及財神爺投注站之交易明細2 份與「賓果賓果」彩券24張存卷可參（見警卷第9 至14頁）；至被告簡苑婷於○○投注站之下注金額則為702850元（詳後述之），是就被告簡苑婷當日下注金額共計高達1146800 元、其自陳每月薪水3 萬多元與所提出每月可負擔之和解金額以觀，益徵其於為前揭犯行時顯無力負擔上開下注金額，而有為自己不法利益之意圖甚為灼然。

㈤此外，復有○○投注站之彙總表各1份及（見警卷第9頁）、中國信託商業銀行股份有限公司101年6月22日中信銀字第1012220420119 號函文與所附100年5月27日○○投注站賓果彩券交易明細資料（見原審卷㈡第14至38頁），○○投注站100 年5月27日之監視器影像光碟6片（附於原審卷㈡末頁之證物袋）、原審勘驗前揭○○投注站監視器影像筆錄2 份及影像擷取畫面共計63張（見原審卷㈡第104 至119 頁、第172至194 頁）等存卷可稽。足徵被告簡苑婷上開自白與事實相符，其上開犯行當足認定。

二、被告簡苑婷固曾一度辯稱犯罪事實一、二、三所有之下注，皆係一綽號「小虎」之年籍、姓名不詳之男子至「○○投注站」委託其下注所為，然嗣於原審審理時業已供承且證稱小虎之人與本案無關，皆係其一人操作及下注，這些簽注均係其一人所為，並無其他人參與，其因下注金額越來越大，一旦停下來，之前輸的下注金拿不出來，所以才不自覺一直押下去，越押越大（見原審卷㈢第23、80、99頁）等語，已明確坦承係為一己利益而下注賓果彩券遊戲，參以：

㈠被告簡苑婷關於小虎之人外在描述前後不一而具瑕疵，於警詢時供稱小虎之人戴眼鏡（見警卷第5 頁），於檢察事務官詢問時改稱未戴眼鏡（見交查字第1432號卷第66頁）；於原審審理時供稱小虎之人所穿白上衣其上並無圖案等語（見原審卷㈠第72頁），但原審勘驗○○投注站影像，被告所指稱位於○○投注站櫃臺處所謂「小虎」之人雖穿白上衣，然其上有圖案，此有原審勘驗筆錄及影像擷取照片可稽（見原審卷㈠第134 、138 、140 頁），故究有無綽號小虎之人至○○投注站下注或係被告隨意就至○○投注站之顧客指稱為小虎實非無疑。

㈡被告簡苑婷於警詢時供稱：其不知小虎之人之年籍資料，不認識小虎等語（見警卷第5 頁）。另於原審審理時供稱：案發當時，小虎之人係於距離○○投注站櫃臺前方約3 公尺之處，告知被告要下大或下小，且一待2 小時，以此方式下注「賓果賓果」，並未向小虎之人收錢即讓其下注，下注之彩券均丟到垃圾桶等語（見原審卷㈠第56、72頁），參以被告另坦承告訴人在教育訓練時即告知不能讓客人積欠下注金額等語（見原審卷㈡第56頁），且被告簡苑婷供稱其為大學畢業之智識程度（見原審卷㈢第102 頁），果確有小虎之人至○○投注站下注，何以被告簡苑婷對於與己不相識之人，竟任其於○○投注站監視器拍攝不到下注情形之距離下大量下注，且對下注金額分文未取？甚且將得以確認下注時間及金額等明細俾得與下注之客人對帳與結算金額之下注彩券均予以丟棄？實啟人疑竇。而被告簡苑婷前揭違反常情之舉，適足反徵並無小虎之人至○○投注站下注，於該投注站監視器無法拍攝到小虎之人之下注情形，被告簡苑婷因而飾詞辯稱小虎之人於投注站櫃臺前方3 公尺下注等語，另因小虎之人不存在，故被告簡苑婷無從收取下注金額，且因係其個人下注，故而下注之彩券均予以丟棄。故綜上事證，在在均顯示前揭○○投注站、○○彩券行及財神爺投注站之下注金額，均係被告簡苑婷一己所為等情要無疑義。

三、關於被告簡苑婷下注金額：

㈠被告簡苑婷於○○彩券行、財神爺投注站之下注金額分別為318950元及125000元（此部分起訴書金額原記載為155000元，嗣經檢察官於原審審理時當庭更正，見原審卷㈢第102 頁），此業據被告簡苑婷於原審審理時坦承在卷（見原審卷㈠第57、77頁），核與前揭證人陳慶瑜、蔡國樑之證述相符（見警卷第8 頁、原審卷㈢第45頁），復有上開○○彩券行之彙總表各1 份及財神爺投注站之交易明細2 份、「賓果賓果」彩券24張存卷可參（見警卷第9 頁、第10-14 頁，他字第1017號卷第10頁），當可認定。

㈡被告簡苑婷於○○投注站之下注金額：

⒈查○○投注站100年5月27日當日賓果彩券之銷售金額為741300元，此有前揭中國信託商業銀行股份有限公司101年6月22日中信銀字第1012220420119 號函文及所附當日○○投注站賓果彩券交易明細資料足憑（見原審卷㈡第14至38頁）。另被告於原審101 年8 月21日準備程序辯稱：前揭賓果彩券之銷售金額非必均係綽號小虎之人下注，包括其他客人下注金額，100 年5 月27日下午2 時57分以後，賓果型電腦彩券投注金額均係小虎之人所下注等語（見原審卷㈡第130 頁），原審為確認是否確有綽號小虎之人，及100 年5 月27日下午2 時57分前至○○投注站下注之人與下注之金額，就告訴人所提供○○投注站100 年5 月27日當日被告上班時間即上午9 時至下午5 時之監視器影像畫面予以勘驗（監視器影像畫面時間較正確時間慢50分，此業據告訴人以書狀陳述明確，復經被告供承在卷，見原審卷㈠第47、134 頁），且就當日至○○投注站之顧客，均予以擷取畫面，俾供被告簡苑婷指認綽號小虎之人為何人等情，此有⑴M2U00624.MPG檔案監視器影像光碟1 份（監視器影像畫面時間為100 年5 月27日下午2 時40分至4 時17分，正確時間須加50分鐘，附於原審卷㈡末頁證物袋）、原審101 年8 月1 日勘驗筆錄1 份、影像擷取畫面25張（見原審卷㈡第104 至119 頁）；⑵M2U00609-615、M2U00624、M2U00639.MPG等檔案之監視器影像光碟1份（監視器影像畫面時間為100年5月27日上午9時至下午3時，正確時間須加50分鐘，附於原審卷㈡末頁證物袋）、原審101 年12月7日勘驗筆錄1份、影像擷取畫面38張（見原審卷㈡第172至194頁）等可稽。

⒉被告簡苑婷嗣於原審審理時坦承其於前揭準備程序供稱下午2 時57分後○○投注站賓果型電腦彩券係綽號小虎之人所下注乙節，實際上均係其自己投注等語（見原審卷㈢第91頁）；另因前揭影像擷取畫面無法正確判斷至○○投注站之顧客有無下注？及是否係下注賓果彩券遊戲或其他彩券遊戲？是就前揭影像擷取畫面，於當日下午2 時57分前，凡有顧客（被告姚呈隆除外）至○○投注站，依罪疑唯輕原則，均採有利被告簡苑婷之認定，認係下注賓果彩券遊戲。復將前揭監視器影像畫面所顯示至○○投注站之顧客上門時間對照前揭中國信託商業銀行股份有限公司所附當日○○投注站賓果彩券交易明細資料所示之各筆賓果彩券遊戲之下注時間、金額予以勾稽，可得出如附表所示非被告簡苑婷所下注之賓果彩券明細，共計27450元。

⒊另被告姚呈隆於原審審理時供稱：其當日共計下注11000 元等語（見原審卷㈢第101 頁) ，核與被告簡苑婷於原審審理時證稱：100 年5 月27日姚呈隆上午有以電話下注賓果賓果，共下注4 次，金額分別為1 千、2 千、3 千及5 千元，共11000 元，交查字第1432號卷第56頁資料其上寫「老人家」的應該就是姚呈隆下注的等語（見原審卷㈢第63至65、68頁），復有告訴人於偵查中所提出被告簡苑婷案發當日記帳明細即前揭交查字第1432號卷第56頁資料，其上載有「老人家：500×2、1000×2、1500×2、2500×2」 等情為憑，足徵被告姚呈隆案發當日於○○投注站之下注金額確為11000 元。

⒋經以前揭○○投注站100 年5 月27日當日賓果遊戲彩券之銷售金額為741300元，扣除附表所示案發當日非被告下注之賓果遊戲彩券之金額27450 元及被告姚呈隆案發當日下注之金額11000 元，即可得被告簡苑婷案發當日於○○投注站下注之金額702850元。

四、綜上所述，被告簡苑婷確有於前揭時、地違背其擔任○○投注站銷售彩券人員之任務而擅自下注、使用告訴人所預購之電腦彩券遊戲之額度致告訴人受有損害，及對證人陳慶瑜、蔡國樑施用詐術而取得免費下注之財產上之不法利益，且其為上開行為時，均具不法利益之意圖。本件事證明確，被告簡苑婷上開犯行均堪認定，應依法論科。

五、查被告犯本件之犯罪行為後，刑法第50條已於民國（下同）102 年1 月23日修正公布，並於同日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」（第1 項）、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」（第2 項）。則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人（被告）請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。又適用修正前刑法第50條定應執行刑時，依司法院大法官會議釋字第144號、第679號解釋意旨，數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，無庸為易科折算標準之記載，則如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪，及兼有不得易科罰金之罪時，定其應執行刑結果，原可易科罰金之刑，將因此亦不得易科罰金，則所定應執行刑是否可以易科罰金，將繫乎合併定執行刑之各罪是否均得易科罰金而產生不同之結果。依修正後刑法第50條規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人（被告）之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之；再參以依修正前規定，數罪併罰定應執行刑案件，法院若無違反法律外部性、內部性界限，依其自由裁量權限下所量定之刑，不得任意指為違法，則其定應執行刑之結果，未必使受刑人之刑期有所大幅減免，反而剝奪受刑人原得易刑處分之利益。是依上開比較結果，應以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。

六、論罪科刑：

㈠關於被告簡苑婷犯罪事實一所犯罪名：按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體（最高法院71年台上字第2304號判例意旨參照）。刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，並不包括無形之權利，故單純之權利不得為侵占罪之客體。苟被告利用受任處理上開土地共有權之機會，意圖為自己不法之利益，將之輾轉登記於其名下，其所為合於背信罪之構成要件，應論以背信罪（最高法院84年度台上字第1716號判決意旨參照）。另按刑法第342條第1項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院87年度台上字第3704號判決意旨參照）。經查，如前所述，告訴人於警詢證稱：每家彩券行內都有1 台彩券電腦，須至銀行補存現金而向彩券公司購買彩券的額度才能販售彩券等語，故告訴人向彩券公司所購買之電腦遊戲彩券額度，為告訴人即○○投注站所有，被告簡苑婷雖係○○投注站員工，僅於顧客購買電腦遊戲彩券並向顧客收受價金後，獲告訴人授權使用該額度幫顧客下注，實際上並未持有該額度，且該電腦遊戲彩券額度僅為○○投注站下注電腦彩券遊戲之權利，並非有形之物，揆諸上開說明，即非侵占罪之客體。故前揭犯罪事實一，被告簡苑婷於無顧客購買賓果遊戲彩券情形下，為圖己利擅自使用○○投注站之賓果遊戲彩券額度而下注，違背其前揭擔任○○投注站彩券銷售人員之任務，致生損害於告訴人之財產，核其所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪，檢察官引用刑法第336條第2項之業務侵占罪之規定求予論科，尚有未洽，惟因其基本社會事實同一，且被告所犯之上開罪名，經本院於審理時予以告知，無礙其防禦權之行使，起訴法條應予變更。另告訴人固因被告簡苑婷向其佯稱有客人下注，○○投注站電腦遊戲彩券額度不足，因而另向彩券公司購買額度，然因所購額度仍在○○投注站名下而為告訴人所有，被告簡苑婷係另因違背其任務擅自以○○投注站電腦下注而使用該額度獲利並因此致告訴人受有損害，其非因施用詐術而獲利當可認定，故此部分並不該當詐欺得利之要件，併此敘明。

㈡關於被告簡苑婷犯罪事實二、三所犯罪名：按刑法第339 條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決參照）。核被告簡苑婷犯罪事實二、三，共計2 次施用詐術，致證人陳慶瑜、蔡國樑分別陷於錯誤為其下注，以此方式獲取免費下注之財產上利益。是核被告簡苑婷犯罪事實二、三所為，均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。

㈢被告簡苑婷於案發當日，分別：⒈多次違背其擔任銷售彩券人員任務，擅自於○○投注站下注。⒉多次以電話指示證人陳慶瑜下注。⒊多次以電話告知證人蔡國樑下注等情，其各次於○○投注站擅自下注、各次以電話指示證人陳慶瑜、各次以電話告知證人蔡國樑之行為，均係時間密接、地點相同，各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上難以強行分開，顯均係基於單一犯意所為之接續舉動，為接續犯，應包括論以一罪。所犯上開各罪，均犯意各別，行為互殊，應與以分論併罰。

七、原審以被告簡苑婷罪證明確，因予依法論科，固非無見，惟查：㈠被告犯本件之犯罪行為後，刑法第50條已於民國102年1 月23日修正公布，並於同日施行，原審未為新舊法之比較，容有未洽。㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。查本件犯罪事實一，被告背信行為造成被害人莊淑華發生702850元之損害，原審僅量處有期徒刑6 月；本件被告犯罪事實二所詐得之不法利益為318950元；犯罪事實三所詐得之不法利益則僅為125000元，原審就犯罪事實二部分量處有期徒刑4 月，但就犯罪事實三部分卻量處有期徒刑5 月，並未就此部分於判決理由內說明其緣由，顯然違反比例原則與平等原則，亦有欠當。本件檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，並非無據，且原審亦有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告簡苑婷部分撤銷改判，以期適法。

八、本院審酌被告簡苑婷大學畢業之智識程度；其為圖己利而假借擔任○○投注站員工之機會，而擅自下注致告訴人受有損害，及對證人陳慶瑜、蔡國樑佯稱有客人下注致渠等2 人陷於錯誤，而代被告簡苑婷下注而獲利之動機、手段；告訴人及被害人蔡國樑所受之損害程度，及被告簡苑婷已於本院審理時同意賠償被害人莊淑華損害（詳後述之）；於偵查及原審準備程序中一再假藉「小虎之人下注」為幽靈抗辯否認犯行，迄至本院審理期日時始坦承犯行之態度；被告簡苑婷供稱其未婚、育有一未成年子女，及目前於遊藝場工作之家庭、工作狀況等一切情形，各量處如主文第二項所示之刑，並就所犯詐欺二罪諭知易科罰金之折算標準，及就所犯詐欺二罪定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，如主文第三項所示。

九、查被告簡苑婷未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵、審程序教訓，應知警惕，諒無再犯之虞，且被告已於本院審理時，承諾依附件之方式分期賠償告訴人莊淑華之損失共1146800 元，並得被害人莊淑華之同意（見本院卷第62頁反面），本院認被告簡苑婷上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑五年，以勵自新。又本院為督促被告簡苑婷確實履行調解條件，認有依照刑法第74條第2項第3 款規定，命被告簡苑婷履行附件所示賠償條件之必要，而併為此附負擔之宣告。被告簡苑婷如有違反所定負擔未履行賠償，且情節重大者，足認宣告緩刑難收預期效果時，告訴人得依刑法第75條之1 第1項第4款之規定，向檢察官陳報，由檢察官斟酌情節為撤銷緩刑宣告之聲請，併予敘明。

貳、無罪部分（即被告姚呈隆部分，亦即上訴駁回部分）：

一、公訴意旨略以：被告姚呈隆與簡苑婷共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由簡苑婷、姚呈隆共同以化名「小虎」之名義，於民國100年5月27日上班時間內，連續多次在未付款之情況下，下注「賓果賓果」電腦型彩券，擅自在店內電腦投注機上，以每注25元，押注「賓果賓果」，以此方式，侵占、挪用莊淑華向中國信託銀行所預購之銷售額度741000元。復由簡苑婷於同日下午2、3時許，向同由莊淑華所經營之○○彩券行當班之陳慶瑜佯稱：○○投注站有名「小虎」客人欲大量下注，且情況急迫，必須不斷連續下注，否則若因來不及下注，致「小虎」客人所押之大小開出獎項，陳慶瑜須負責賠償等語。致陳慶瑜不疑有詐，而代為連續下注達31萬8950元。嗣簡苑婷再以電話向莊淑華表示「小虎」之人仍要繼續下注，請莊淑華至銀行補存現金，莊淑華因作業不及，遂告知簡苑婷可先向由蔡國樑之彩券行下注，簡苑婷向蔡國梁謊稱已向「小虎」客人收款，致蔡國樑陷於錯誤，接受簡苑婷下注125000 元。因認被告姚呈隆共同涉犯刑法336條第2 項之業務侵占及刑法第339條第2項之詐欺得利等罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例可資參酌）。

三、公訴意旨認被告姚呈隆共同涉犯業務侵占及詐欺得利等罪嫌，無非係以：㈠被告簡苑婷無法提供化名「小虎」之人之真實姓名年籍資料。㈡依被告姚呈隆供述，其有於100 年5 月27日以電話未事先付款及向被告簡苑婷下注，且有3 次前往○○投注站。㈢依○○投注站100年5月27日之監視器影像光碟，顯示被告姚呈隆當日有下注之事實。㈣依被告姚呈隆使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，足認被告姚呈隆與簡苑婷當日有通聯之情形為其主要論據。

四、訊據被告姚呈隆固坦承有於100 年5 月27日至○○投注站，及於當日與被告簡苑婷以電話聯繫，然堅詞否認有何業務侵占、詐欺得利之犯行。辯稱：被告簡苑婷撥打電話係與其聯繫是否要下注賓果遊戲，後來被告簡苑婷先幫其下注，其於當日10時許至○○投注站看開獎，後來有中獎，扣除其下注金額，投注站須給付其4 千元。中午12時又經過該處，有買大樂透與投注今彩539 遊戲。下午4 許又回到投注站，看到被告簡苑婷1 人在下注，其原本要下注，但被告簡苑婷說沒空而未予置理，其並未參與被告簡苑婷上開犯行等語（見交查字第1432號卷第34頁；原審卷㈠第23頁；原審卷㈢第100、101 頁）。

五、經查：

㈠公訴意旨固認被告姚呈隆參與前揭業務侵占、詐欺得利等犯行，然就被告姚呈隆與被告簡苑婷2 人，渠等犯意聯絡及行為分擔內容為何，於起訴書犯罪事實之敘述均付諸闕如，已難遽認被告姚呈隆涉有上開犯行。

㈡被告簡苑婷固於偵查及準備程序審理時供稱小虎之人於100年5 月27日至○○投注站下注，且前揭○○彩券行與財神爺投注站之下注金額，均為綽號小虎之人所為，然嗣於原審審理時業已改承並證稱該綽號小虎之人與本案無關，前揭下注均為其一人所為等情，業如前述，是依被告簡苑婷上開於原審審理供稱及證述以觀，本案並無共犯。復參以被告簡苑婷為○○投注站員工，熟悉賓果電腦彩券遊戲之下注及投注站或彩券行之運作情形，衡情其一人即可獨立完成前揭下注行為，並無共犯參與之必要，故其供稱本案無其他共犯等語當足採信。

㈢被告簡苑婷於原審審理時另證稱：100 年5 月27日姚呈隆上午有以電話下注賓果賓果，共下注4 次，金額分別為1 千、2 千、3 千及5 千元，共11000 元，因中獎15000 元，投注站要給他4 千元，因為扣掉本錢。我到○○投注站一直到案發，任職有一年多。這一年多以來，姚呈隆常到投注站簽注，他簽注賓果遊戲，有時候到現場，有時候是用電話。他從賣場忙完出來就會馬上給我簽注金額。我們每一間投注站都有業績，如果額度一個月做不到多少，連續三個月這台機器就會被收起來，所以我們盡量還是會幫老闆娘推銷客人等語（見原審卷㈢第63至65、68、76、77頁），是就被告簡苑婷上開證述觀之，其為○○投注站之業績，平日確有經由被告姚呈隆以電話下注之情形，然被告姚呈隆並無因此積欠下注金額。且案發當日被告簡苑婷與被告姚呈隆固有以電話聯繫，然係下注賓果彩券遊戲，並有中獎，被告簡苑婷此部分證述則與被告姚呈隆前揭供述相符，復參以被告姚呈隆為○○○量販店之員工，擔任○○職務，此業據證人即○○○量販店安全課○○○鐘憲章於檢察事務官詢問時證述明確（見交查字第2334號卷第46頁），是被告姚呈隆上班地點係與○○投注站所在均在○○○量販店內，被告姚呈隆為下注或確認下注有無中獎而就近多次至○○投注站，亦難認有何違反常情，故尚難僅以被告姚呈隆前揭以電話下注或於案發當日曾至○○投注站等情，而遽認被告姚呈隆確有參與本件業務侵占、詐欺得利等犯行。

㈣至告訴人固另以被告姚呈隆於案發當日至○○投注站3 次，被告簡苑婷均在下注，地上滿滿簽單，被告姚呈隆在看開獎電視，很異常，且被告簡苑婷均稱呼被告姚呈隆為老人家，而認被告姚呈隆與被告簡苑婷共犯關係。然告訴人此項指述，仍未具體說明被告姚呈隆就被告簡苑婷上開犯罪事實，其犯意聯絡與行為分擔之內容為何，僅係片面臆測，已難遽採。況被告姚呈隆平日既有下注購買電腦彩券情形，其於案發當日至○○投注站，觀看開獎電視而關心開獎情況，亦難認有何違反常情之處。至被告簡苑婷縱稱呼被告姚呈隆為老人家，至多亦僅能認渠等2 人或有交情，亦難據此推認被告姚呈隆必有參與本件犯行。另依當日錄影畫面，12時11分起被告姚呈隆攜帶類似帳單之A4紙來與簡苑婷對帳，並要求報表及計算機讓姚呈隆核對，惟此充其量僅證明被告姚呈隆與被告簡苑婷曾對帳，並不能證明渠對於本件犯罪有何犯意聯絡及行為分擔，自不能遽作不利被告姚呈隆之認定。

㈤另如前所述，被告簡苑婷接受被告姚呈隆以電話下注時，固未先予以收取下注款項，而違反前揭告訴人之指示，然就被告簡苑婷上開證述，可知被告姚呈隆平日下注並無積欠下注金額之情事，且案發當日被告姚呈隆固下注中獎15000 元，然經結算後亦扣除簽注金額11000元，而僅主張4千元，足徵被告姚呈隆與被告簡苑婷就電話下注一事，固有便宜行事之舉，然並無為自己不法利益之意圖，亦難遽認被告姚呈隆與簡苑婷就此部分有何共同背信、詐欺得利、業務侵占之犯行。

六、綜上所述，本件被告姚呈隆固於案發當日以電話下注賓果遊戲彩券，且曾至○○投注站，然依檢察官所舉證據，均無法使本院確信被告姚呈隆就起訴書所示被告簡苑婷之犯罪事實具犯意之聯絡與行為分擔。此外，復查無積極證據得以證明被告姚呈隆確有公訴人所指犯行，不能單憑告訴人片面指訴，遽為不利被告姚呈隆之認定。職是，不能證明被告姚呈隆犯罪，應為無罪之諭知。因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，以被告姚呈隆與被告簡苑婷就本件業務侵占及詐欺犯行有犯意聯絡及行為分擔云云，指摘原判決不當，並無理由，檢察官上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第229條第1項前段、第364條，刑法第339條第2項、第342條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3 款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。