臺灣高等法院 臺南分院102年度上訴字第4號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 102 年 06 月 13 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　102年度上訴字第4號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　楊明勝
選任辯護人　江順雄律師
上　訴　人
即　被　告　郭雨鑫
上　訴　人
即　被　告　楊永茂
被　　　告　許達宏
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺南地方法院101年
度訴字第92號中華民國101年10月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第13262號、第13662號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、丙○○、丁○○圖利容留徐嘉娸、廖玉娟性交暨戊○○定應執行刑部分均撤銷。
戊○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之主刑及從刑。丙○○共同犯圖利容留性交罪，計貳罪，累犯，各處如附表二所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
丁○○犯幫助圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回（即戊○○民國100年3月21日圖利媒介性交罪及乙○○無罪部分）。
戊○○上開第二項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月，沒收部分併執行之。
事 實
一、丙○○前因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑1年6月，緩刑5年確定，後經撤銷
緩刑及減刑為有期徒刑9月，又因妨害風化案件，經同法院
判處有期徒刑8月（後減為有期徒刑4月）確定，2罪接續執
行，於民國96年8月24日縮短刑期假釋出監，於96年10月18
日縮刑期滿，未經撤銷，以已執行完畢論；另丁○○前因妨害風化案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑5月（後減
為2月又15日）及6月（後減為3月），應執行有期徒刑4月又15日，於96年8月6日執行完畢。
二、戊○○綽號「大哥」，於100年3月21日與綽號「大姐」之不詳姓名成年女子，共同意圖營利，基於媒介使女子與他人為性交之犯意聯絡，由「大姐」負責媒介有意從事性交易之女子，戊○○則出面僱用具同有犯意聯絡之己○○（另案判決確定）擔任俗稱「馬伕」之工作，負責載送應召女子至指定之旅館與男客為性交易及收取交易之費用，戊○○並交付門號0000000000號行動電話予己○○，以供聯絡之用。戊○○所屬集團成員為招攬男客，復於中華日報分類廣告上刊登「個人可約」之廣告。嗣員警於同日（3月21日）17時許，喬
裝男客撥打上開分類廣告上所載之聯絡電話，並向對方佯稱要俗稱「全套」之性交易後，戊○○旋即以其持用之0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話予己○○，指示其前往臺南市中西區海安路與成功路口統一超商搭載許慈惠、陳雅玲、吳佩樺等3名應召女子至臺南市○○區○○路0段000號「世洋商務飯店」之302號、303號及305號房間從事性交易，己○○並依戊○○之指示向員警喬裝之男客共收取新臺幣（下同）10,500元之應召費用，員警見狀隨即表明身分加以逮捕，並自己○○身上扣得戊○○所有如附表三編號1之行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）。
三、戊○○復於100年9月6日向不詳姓名年籍成年人頂受位於臺
南市○○區○○路000號之「小愛護膚坊」後，即意圖營利
，基於媒介及容留使女子與他人為性交之犯意，在上開「小愛護膚坊」內，媒介、容留女子徐嘉娸（綽號小愛，徐嘉娸均係由林建成駕車載送前往應召，其此部分已判決確定）、廖玉娟（綽號小美）與男客為性交易行為，性交易價格為每50分鐘費用2,000至2,500元，戊○○從中抽取一半之金額，餘歸徐嘉娸、廖玉娟所有。其具體情形如下：㈠先後於100
年9月20日某日、9月21日某時、9月22日20時10分、23 時50分、9月23日21時55分、22時55分、23時40分媒介、容留女
子徐嘉娸與不特定之男客在上開護膚坊地下室為全套之性交易。㈡其於100年9月28日晚上與丙○○基於媒介、容留女子與人性交之犯意聯絡，於當日晚上22時35分推由丙○○出面媒介、容留女子徐嘉娸與男客陳金柱在上開護膚坊地下一樓3號房內從事性交易行為；又於同日晚上22時45分推由丙○
○出面媒介、容留女子廖玉娟與男客楊順雄在上開護膚坊地下一樓6號房內從事性交易行為。
四、廖玉娟於100年9月28日晚上，與戊○○聯絡後欲前往上開護膚坊從事應召行為時，乃委請知情之丁○○開車載送前往，而丁○○明知友人戊○○經營之「小愛護膚坊」係媒介、容留女子與人為性交易，仍基於幫助之犯意，駕車載送廖玉娟至「小愛護膚坊」前，並召喚廖玉娟進入該護膚坊，以助成戊○○、丙○○媒介、容留廖玉娟與男客楊順雄從事性交易行為。
五、嗣於100年9月28日23時許，當徐嘉娸及廖玉娟正與男客陳金柱、楊順雄在上開地下一樓進行性交時，為警當場查獲，並扣得戊○○所有之行動電話等物（如附表三編號2至10），
及自徐嘉娸、廖玉娟處扣得潤滑凝膠、保險套等物（如附表三編號11至16）。
六、案經臺南市政府警察局永康分局移送暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
A 、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告等人於警詢、偵查之自白，並無證據足以認定其有遭到違法取供之情形，顯係出於自由意識所為，而其等自白內容核與事實相符，自得作為證據。
二、證人己○○、許慈惠、陳雅玲、吳佩樺、徐嘉娸、廖玉娟、楊順雄及陳金柱於警詢之供述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定外，不得作為證據。查，上開證人於警詢之供述，對被告戊○○而言，並未符合法律規定例外有證據能力之情形，自不得作為證據使用；至被告丙○○、丁○○已同意證人徐嘉娸、廖玉娟、楊順雄及陳金柱於警詢之供述作為證據資料，本院審酌該等筆錄作成之情況，並無違法取證或有其他不當之情形，此部分對被告丙○○、丁○○而言，應認具有證據能力。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條之1第2項
定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。查證人己○○、許慈惠、徐嘉娸、廖玉娟等均係偵查中以證人身分具結後而為之陳述，檢察官當不可能對之以強暴、脅迫等不法取證之情形，堪認無顯不可信之情況，應認其於偵查中之證述具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條
第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議
者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決除被告上開主張外，下列所引用之各項文書證據資料之證據能力，被告及辯護人均表示無意見，於本院審理時亦未提出異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，自得採為證據。
B 、本院審判範圍：
按檢察官之起訴書，依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由「訊問」或「闡明」之方式，使之明確。而被告不負自證己罪之義務，犯罪事實存立之證明責任，由起訴之一方負擔，苟檢察官舉證活動未盡，必須負擔敗訴之危險。因此，被告之無罪推定與檢察官之舉證責任乃一體之兩面。而檢察官之舉證活動是否充分，聲請法院調查之證據是否必要，端賴檢察官所提出之犯罪事實即公訴事實之真摯明確。在公訴事實之範圍即待證事實有疑問、矛盾、不明確的情況下，檢察官之舉證活動勢必產生阻礙，不能發揮。此時，不僅被告無法為訴訟之有效防禦，亦妨礙法院為訴訟之促進。因此，法院對起訴事實認有不明確時或或有模糊之處，為特定其審判範圍，自得於不影響原起訴事實範圍之情形下，行使闡明權，促使檢察官明白指出起訴之對象，俾使審判之範圍得以確定。查，本件起訴書固僅記載「被告自100年9月6日起在其經營之「小愛護膚坊」後，媒
介、容留使女子與不特定之男客為性交或猥褻行為，嗣於
100年9月28日23時為警查獲徐嘉娸、廖玉娟與男客陳金柱、楊順雄在上開小愛護膚坊地下一樓為性交行為」等情。僅敘及被告有多次僱用女子與不特定男客為性交或猥褻行為，並未明確記載其媒介、容留徐嘉娸、廖玉娟之時間及次數，則起訴書記載即有不明確之處，然起訴書業已援引徐嘉娸、廖玉娟之證詞及扣案營業報表而認定徐嘉娸、廖玉娟多次與男客性交易之事實，而經檢視該扣案營業報表（即附表三編號9之帳冊）已記載徐嘉娸於100年9月20日、9月21日、9月22
日20時10分、23時50分、9月23日21時55分、22時55分、23
時40分、9月28日22時35分；另廖玉娟於100年9月28日22時
45分確有交易之記載，此為特定被告戊○○、丙○○媒介、容留女子與人性交易之次數最明確之方法，本件檢察官於本院審理時既認定關於「小愛護膚坊」之各次性交易部分，應按數罪併罰之方式處理，是其於本院審理時當庭指明依營業報表記載之次數而限縮各次交易為性交易行為並特定被告戊○○及丙○○之犯罪次數，將原起訴記載不明確或有疑義之處予以除去，自屬合法有據且符合刑事訴訟法之要求。本院認檢察官非有追加起訴之情，辯護人指稱此部分已構成追加起訴或有違不利益變更禁止原則云云，顯有誤會。
貳、實體方面
一、訊據被告戊○○固坦承自100年9月6日起，向不詳姓名年籍
之前手頂受「小愛護膚坊」，惟與丙○○、丁○○矢口否認上開犯行。㈠被告戊○○辯稱：伊並未僱用或指示己○○載許慈惠等3名女子前往「世洋商務飯店」賣淫，亦未僱用丙
○○擔任接待客人之工作。而伊所經營「小愛護膚坊」之內容純做美容護膚及按摩而已，且伊早已告誡店內小姐不得從事色情工作，小姐們亦均有簽立切結書，小姐會跟客人發生性行為，非伊所能控制，應由她們自行負責，與伊無關云云。㈡被告丙○○辯稱：伊與戊○○是舊識，並無僱傭關係，案發當日，伊係前往「小愛護膚坊」玩，因戊○○臨時有事，遂拜託伊帶客人陳金柱及楊順雄去地下室，後來小姐進入房間與客人要做什麼，伊並不知情云云。㈢被告丁○○辯稱：伊並不知「小愛護膚坊」有從事色情行為，伊於案發當晚僅單純載廖玉娟過去「小愛護膚坊」工作，並不知道廖玉娟在該處工作之內容云云，經查：
二、被告戊○○與己○○、「大姐」等人共同經營應召部分：
㈠被告戊○○與證人己○○、綽號「大姐」等人共同媒介許慈惠、陳雅玲、吳佩樺3名女子與他人為性交以營利等情，業
據證人己○○於偵訊時證稱：「我從星期六開始（指3月21
日）經由我朋友「小楊」之介紹而認識一個叫「大哥」的人，「大哥」僱用我載送小姐，我從3月21日才開始載送小姐
」、「大哥拿0000000000的電話給我，說會跟我聯絡，他是昨天下午5點多，以門號000000000 0電話打給我，他叫我到成功路與海安路口載一個小姐到新營區世洋商務飯店」、「他叫我載小姐去飯店，順便向客人收錢，應該是要做性交易」、「大哥叫我一個人收3,500元，總共收了10,500元」等
語（見偵二卷第11-12頁）；於原審審理中亦證述：「我在
100年3月21日因為載小姐去從事性交易被警方查獲，當時是使用0000000000這支電話」、「因為我應徵當上司機後，對方才給我這支電話的」、「我那天會去載應召小姐，老闆是用0000000000這支打給我的」等語綦詳。此外，復有自證人己○○身上扣得之OKWAP手機1支（含0000000000號號SIM卡
）、及0000000000號行動話通聯譯文附卷可佐（見警一卷第234-247頁），其中於100年3月21日17時許，0000000000號
與0000000000號行動電話確有密集之通訊聯絡之情，有通訊監察譯文可稽（見偵四卷第243頁）。由上開證據，可知己
○○係受僱綽號「大哥」之男子擔任俗稱「馬伕」之工作，案發當日「大哥」係以0000000000號行動電話聯絡己○○將應召小姐載至「世洋商務飯店」應召，並向客人收取應召費用共10,500元無誤。
㈡依證人許慈惠於偵查中證述：「我在該應召店工作半年前曾被查獲後就沒有做了，是後來又做第一天即被查獲」、「應召店的負責人，我也不知道她的名字，只叫她大姐」、「當時我應徵的電話，已沒有留了，大姐說以後如果有CASE再打給我，大姐她用無顯示號碼的電話打給我0000000000，跟我說幾點在那邊等，問我穿什麼顏色的衣服，她說會找朋友接我，我那天就在海安路租屋處的樓下等己○○來接我，我上車後才知道司機是己○○，車上也有另外2名女子，己○○
就直接把我們載到新營的旅館，帶我們上去樓上」等語明確（見偵二卷第31-33頁），顯見證人己○○於100年3月21日
確實載送包括許慈惠在內共3名女子，前往飯店應召無訛。
㈢警方發現如卷附中華日報分類廣告刊登「個人可約、0000000000、東瑞街、0000000」之廣告後（見警一卷第24頁），
乃喬裝嫖客，依廣告上刊登之0000000000號電話聯絡後，雙方通訊內容：「警：喂，小姐我看中華日報那多少？」、「女：喔你住這兒」、「警：我住新營」、「女：要去到那邊」、「警：那我貼車錢2千元」…「警：都是做全套的嗎？
」、「女：是呀！都是全套啦」、「警：確定，不要來了卻要捉龍」、「女：不可能，我做很那個」、「警：我看報紙刊個人可以約」、「女：有，這邊有好幾個」、「警：有好幾個，我這邊有好幾個同事」、「女：你房間開好了嗎！」、「警：要多人我們才去開房間，是你嗎？」、「女：我會多叫幾個過去」等語（見警一卷第25頁），員警即因此進而查獲證人即「馬伕」己○○及應召女許慈惠、陳雅玲、吳佩樺3人等情，堪認綽號「大哥」之男子係夥同綽號「大姐」
之女子，共組應召站，媒介女子，並推由己○○擔任「馬伕」工作，載送女子前往賣淫至明。
㈣至於被告戊○○是否為綽號「大哥」之男子？其有無指示己○○載送應召小姐前往賣淫？查，證人己○○雖證述稱：被告戊○○並非「大哥」，伊未曾見過「大哥」云云。然查，⑴證人己○○於偵查中即稱：「大哥」他有拿一支0000000000號電話給我，說會跟我聯絡等語（見偵二卷第12頁），於原審審理時亦稱：我與大哥是朋友關係等語明確（見原審卷第107頁），且該「大哥」者若未見過己○○，豈敢冒然僱
用其充當「馬伕」之工作，並收取應召費用之工作，「大哥」既提供行動電話並委由己○○收取款項，參以其等於100
年3 月21日下午有密集之通聯等情，可見2人關係匪淺，是
證人己○○證稱未見過「大哥」者，應與事實不符而不可採。⑵證人己○○已證稱其與「大哥」係以0000000000號行動電話聯絡等情，已如上述，而警方於100年9月28日搜索「小愛護膚坊」時（此部分詳後述），確有在上開店內查獲上開0000000000號行動電話之情，有扣押物品清單可稽，若該行動電話非被告戊○○所有，何以置放於其所經營之店內？⑶證人己○○於100年3月21日接送許慈惠等女子所使用之車號0000-00自小客車，係被告戊○○所有之情，業據證人己○
○證述在卷，並有車號查詢汽車車籍一紙在卷可稽（見偵三卷第59頁），被告戊○○若非從事應召工作之人，何以提供車輛供己○○載送應召小姐之用？⑷同案被告林建成及證人徐嘉琪、廖玉娟均一致證稱被告戊○○外號為「大哥」等語，有其等偵查及原審審判筆錄可稽（見偵四卷第153頁、第
198頁、原審卷第137頁），益見證人己○○所指之「大哥」者確係被告戊○○無誤。⑸又證人己○○於原審審理時，經審判長訊以：戊○○是否你所說的「大哥」？其答稱：看是不是他拿的（指0000000000號行動電話）等語。查證人己○○與被告戊○○經常在甲○○租處打牌泡茶等情，已據其證述在卷，參以被告戊○○提供上開車輛予己○○之情，可見其2人交情匪淺，不可能不知道該等電話係何人所撥打，且
若不知道電話為何人所撥打，己○○豈有可能依指示前去載送應召小姐？是證人己○○顯然知道是何人撥打該門號之電話至明；又該等指示其前往載送應召小姐之電話，若非被告戊○○所撥打，證人己○○基於朋友立場，自當予以明確否認，然其竟未正面回答問題，反而以取巧方式回答「是看是不是他拿的」，「不敢判斷電話中之聲音為被告」等語（見原審卷第110頁反面），其顯係顧忌偽證罪之處罰而藉上開
回答方式以迴護被告戊○○之舉，由此亦可證實被告戊○○即是己○○所稱「大哥」之人自屬無疑。
㈤被告戊○○雖辯以：警方於「小愛護膚坊」所查扣之5支手
機（其中3支門號為0000000000、0000000000、0000000000
），均客人在他處喝醉，再到伊店內按摩，沒付錢所以將手機抵押而留下來云云（見本院卷第232頁）。然查，一般之
人於身無分文之情況下，豈敢任意至市面上所開設「護膚坊」消費？被告戊○○上開所辯，顯然違背常情；況抵押物品，為避免日後回贖時衍生其他問題，自須留下可資為識別之資料及簽立質押文件以確保雙方之權益，然被告戊○○自始至終均不能提出該5支手機究為何人所有，是其空言辯稱係
客人消費後無法付帳所抵押而留在店內云云，殊非可取；再者，被告戊○○經警詢以：「己○○於100年3月21日調查筆錄中供稱受僱於一名叫『大哥』之男子，擔任車伕工作，『大哥』使用0000000000號電話撥打他使用之0000000000號電話，通知他到臺南市成功路、海安路口統一超商載許慈惠至『世洋商務飯店』從事性交易。與此次警方取締『小愛休閒護膚坊』妨害風化案，查扣你所使用之5具行動電話，其中
查和NOKIA廠牌之電話號碼即為0000000000，是否正確？您
作何解釋？」等語，被告戊○○係回答：「正確」、「我不知道」等語（見警二卷第7頁），若該0000000000號行動電
話非其所有，何以其未當場予以辯駁，或說明其原因；另警員查扣該等手機後，於警局經警員現場撥打該0000000000號行動電話，發現所撥之上開門號轉接至另外扣案之0000000000號行動電話中（見警二卷第7頁），可見該2支行動電話關係密切，依據吾人生活經驗，此通常為同一人所持有之情形，既係同一人所持有，自不可能有同時將2支行動電話持至
店內消費並同時將之抵押之情形；矧證人徐嘉娸於偵查中指證：「店內是老闆戊○○，他以0000000000號電話與我聯絡」等語（見偵四卷第152頁），證人鐘錦霞於偵查中亦證述
：「我用公用電話打給戊○○的0000000000號電話」等語在卷（見偵四卷第182頁），而警方於案發時在「小愛護膚坊
」所查扣之5支行動電話中，除上開0000000000、00000000
00號行動電話外，尚包括門號0000000000號行動電話在內，是該門號0000000000號行動電話顯非客人所留下，益證上開查扣手機（至少門號0000000000、0000000000、0000000000等3支手機），確為被告戊○○所使用之情，灼然甚明，其
否認0000000000號行動電話為其所持用云云，顯為飾卸之詞。
㈥被告戊○○於另辯稱：伊於100年3月21日下午與己○○、丙○○、甲○○在臺南市○○街00號甲○○租處泡茶聊天，己○○接到一通電話後才向伊借車子，可見伊非僱用己○○從事「馬伕」之人，並舉己○○、丙○○為證。惟查，被告戊○○於警詢、原審審理時均稱不認識己○○等語（見警二卷第6頁、原審卷第41-42頁），若證人己○○於泡茶聊天中接到「大哥」之電話才向其借車使用，被告戊○○此對有利之證據何以於警局及原審審理時均未提出，反而辯稱不認識己○○等語，此顯然違反常情。再者，證人己○○於原審審理時已證稱：該車好像在成功路與海安路口向被告戊○○所借等語（見原審卷第102頁），業已指明其並非在甲○○租處
泡茶聊天時所借，此與被告戊○○所辯係在○○街00號甲○○租處出借之情不符；證人己○○另稱：伊係接到「大哥」的電話才去海成街向戊○○借車，而且到海成街有待一下子才開口向他借車等語（見本院卷第219頁、第220頁反面），亦與被告戊○○所稱在海成街證人己○○係接到一通電話後才向伊借車之情不符；至證人丙○○雖證稱：當時己○○、丙○○、甲○○都在○○街00號甲○○租處，己○○接到電話後，戊○○問他為何借車，己○○說他怕車子在高速公路會拋錨，我有看到他向戊○○拿鑰匙等語（見本院卷第213
頁反面），但證人己○○係證稱：未向戊○○說明借車之原因等語（見本院卷第219頁），是其等所證已有不符，當時
是否有在○○街00號借車之情，已有可疑；況證人丙○○經辯護人當庭訊以：己○○向戊○○借車，是否有說要作什麼？其竟答以：他們講話內容我沒聽到等語（見本院卷第213
頁反面），既然沒聽到內容，則其上開所述：「己○○接到電話後，戊○○問他為何借車，己○○說他怕車子在高速公路會拋錨」等情，顯非實在；且證人丙○○經常與戊○○、己○○、甲○○在臺南市○○街00號處泡茶聊天等情，已據其證述在卷（見本院卷第216頁），則證人丙○○不無將己
○○其他借車之情加以混之可能，此觀之其證稱：（問：今天檢察官、辯護人問你借車是哪一次，哪一天的，你是否知道？答：很久了，不知道」等語即明（見本院卷第216頁反
面）。綜上，本件被告戊○○於本院就此部分所供與其於警詢及原審所為之辯解，顯有不同，亦與證人己○○於原審中所述取車之過程不符，另證人丙○○所述內容亦有矛盾之處，且不無與其等其他借車情形混為一談之可能，是被告戊○○所辯及證人丙○○、己○○上開所證，均難為被告戊○○有利之認定。
㈦證人己○○於原審審理中雖另稱：伊係接到「大哥」來電後，才去成功路與海安路口那邊，跟戊○○借車的，因為伊之車輛剛好送修，所以才向戊○○借車，如果戊○○無法借我，伊還是可以向別人借，或把案子推掉云云，惟證人己○○既然受僱為「馬伕」，在老闆已與客人約定好時間、地點，豈容「馬伕」臨時去找尋交通工具，甚或推掉工作之理，證人己○○此部分證詞，已違常情；又擔任「馬伕」之角色理當隨時處於待機之中，亦即接獲指示即應前往載送小姐前往應召，否則即可能得罪客人，應召集團殊無可能容認充任「馬伕」之己○○臨時向人調用車輛之情，由此可見，被告戊○○之上開車輛早已在己○○之掌控使用之中，是證人己○○證述是臨時向被告戊○○借用，被告戊○○並非指示其前往載送應召小姐之人云云，顯與事實不符，而無可採。
㈧按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理之作用，為其認定事實之基礎，並非法之所不許（最高法院27年滬上字第64號判例意旨參照）。本件雖無直接證據證明被告戊○○指示己○○載送應召小姐前往新營賣淫之為，然與己○○聯絡之上開0000000000號行動電話係在被告戊○○「小愛護膚坊」店內所查扣，該行動電話應係被告戊○○所持用，而被告戊○○外號亦叫「大哥」等情，且其提供車輛供己○○載送應召小姐等情，均已如上述，復參以證人己○○於原審審理時亦未直接否定被告戊○○以電話指示其前往載送小姐之情（見原審卷第110頁
反面），並佐以被告戊○○嗣又在「小愛護膚坊」媒介、容留女子與人為性交易（詳下述），熟悉色情行業之分工運作方式；準此，依據吾人一般生活經驗，本於推理作用，自可認定被告戊○○係以上開0000000000號行動電話指示己○○載送應召小姐前往「世洋商務飯店」從事性交易之人無誤。此外，復有扣案如附表三編號一所示之行動電話可資佐證，綜上所述，被告戊○○否認犯行，委不足採，本件此部分事證已明，其此部分犯行，洵堪認定。
三、被告等人於「小愛護膚坊」經營色情應召部分：
㈠被告戊○○媒介、容留徐嘉娸、廖玉娟與不特定男客為性行為，並從中牟利，被告丁○○於案發當日晚上載廖玉娟至「小愛護膚坊」應召，被告丙○○則於同日負責性交易消費內容、收費金額、招待男客及帶領小姐至地下一樓房間等情，已據證人即應召小姐徐嘉娸於偵查中證述：「我是小愛休閒護膚店之小姐，負責與客人全套性交易也有做半套的，我從100年9月初開始在那邊工作，是戊○○僱用我從事性交易」、「我去應徵的時候，戊○○就有講工作內容，他說我們這個行業有分全套、半套，半套就是純按摩，全套就是有作性行為，但錢比較多，全套的範圍包括幫客人打手槍、親胸部、幫客人口交、為性行為都算」、「算錢是老闆跟客人算，我與老闆都是五五分帳，全套是2,500元50分鐘，我可分到
1,250元，半套是1,400元，我可以分到700元」、「都是戊
○○向客人收錢，不會透過我們來收錢」、「戊○○一整天下班後才一次分帳給我」、「我上班時間不一定，我是接到電話才會過去小愛護膚休閒坊」、「我在那裡做全套服務比較多」、「老闆戊○○負責與我聯絡，他以0000000000電話與我聯絡」、「警方查扣保險套、潤滑液等物都是我的，保險套、潤滑液作為與客人從事性交易所用，我都叫老闆戊○○為『大哥』」、「員警搜索當時我正在與客人做性行為，尚未完成，當時是與陳金柱為性行為，他也有到警察局」、「是丙○○帶我去地下室3號房間」等語綦詳（見偵四卷第
152-153頁）；另證人廖玉娟於偵查中證述：「我是小愛休
閒護膚店的小姐，負責與客人全套性交易也有做半套的，我從100年9月25日開始在那邊工作」、「是老闆戊○○僱用我的，他說有半的也有全的，一節都是50分鐘，半套的是1,400元，我可以拿700元，全套的有分2,500元跟2,000元的，2,500元的我拿1,300元、2,000元的我拿1,000元」、「全套性交易分2,500元、2,000元，是因為有的客人比較沒有錢，有可能算2,000元，但交易內容都是一樣」、「丁○○是車伕
，我有向丁○○表示想賺錢，今年7月間，他問我要不要做
，我說我做做看，他有載我去荷蘭村從事性交易，他只有載過我5、6次，有去店家也有去汽車旅館的，昨天丁○○剛好去『小愛護膚休閒坊』找朋友聊天，剛好有客人去，丁○○就叫我進去」、「若有客人來，戊○○會告訴我客人要做全套或半套」、「有查扣保險套5個、潤滑液1包、使用過的保險套、衛生紙、都是我的，保險套、潤滑液作為與客人從事性交易所用」、「員警搜索當時我正在與客人做性行為，尚未完成」、「是丙○○帶我去地下室6號房間，昨天第一次
看到丙○○」等語綦詳（見偵四卷第159-163頁）。查證人
徐嘉琪、廖玉娟2人與被告等人素無嫌隙，自無以毀損自身
名節而構陷他人之必要，復檢視扣案之該營業報表（即帳冊）亦記載證人徐嘉娸於100年9月20日、9月21日、9月22日20時10分、23時50分、9月23日21時55分、22時55分、23時40
分、9月28日22時35分有交易之情；另證人廖玉娟於100年9
月28日22時45分亦有交易之記載，是證人徐嘉娸、廖玉娟所述應與事實相符而可採信。
㈡證人楊順雄於偵查中證述：「我於100年9月28日有到臺南市永康區中華路小愛休閒護膚坊，警方查獲時我正與小姐為性交易，尚未完成」、「我是騎車經過，就進去問一個胖胖的人是否有性交易，該人就是丙○○，我問他消費多少，他說50分鐘2,500元」、「丙○○有跟我說50分鐘全套，2,500元，丙○○沒有馬上收費，他是說完成性交易後出來再到櫃檯付錢」「小姐是丙○○選的，他先帶我到6號房間，後來他
就把小姐帶到6號房間，沒有再說何話」等語（見偵五卷第
100-101頁）；另證人陳金柱於偵查中亦證述：「我於100年9月28日晚上11時有前往「小愛休閒護膚坊」，去跟小姐性
交易，我看到它的招牌應該是做色情行業，所以我就進去，進去的時候也有人幫我作介紹，由丙○○介紹的，丙○○說全套2,500元，但是他沒有說半套」、「丙○○說性交易完
後再給錢，然後帶我到3號房，他說等一下帶小姐讓我看滿
不滿意，等到小姐來時，也是丙○○帶小姐到我房間」、「我在警有認出是丙○○，我對丙○○有印象，是因為他跟我介紹的，店裡有3人，我沒有跟他們交談，比較沒有印象」
等語明確（見偵四卷第231-232頁），其2人所述被告丙○○如何出面商議性交易內容及帶領與小姐至地下一樓從事性交易等情，均屬相符，且其2人與被告丙○○並無仇隙，自不
可能設詞構陷，是其等所述自屬有據而可採信。
㈢證人徐嘉娸於原審審理雖一度證述：被告戊○○只說工作內容為美容及按摩，其他就沒有講，與客人發生性行為，是事後才告訴戊○○云云，然此與其於偵查中所述明顯不符，且經詰問後亦改稱：被告戊○○知道伊等在從事性交易，伊於100年9月29日偵訊時回答檢察官是實際狀況等語（見原審卷第127頁、第130頁反面），可見其上開有利被告戊○○之證詞，乃為迴護之詞，不足為被告戊○○有利之認定。
㈣另證人廖玉娟於審理中雖改證述：戊○○說工作內容是美容、按摩，並沒有提到要做性交易，被查獲當天，伊是自願跟客人為性交易，伊在檢察官偵訊時，頭暈暈、迷迷糊糊的，不知自己在說什麼，筆錄記載有誤云云。惟經原審勘驗證人廖玉娟之偵訊光碟，筆錄均係依證人廖玉娟所述而記錄，並無誤載之情形，有原審勘驗筆錄附卷足據，且觀諸證人廖玉娟於偵查中，應訊切題，前後敘述流暢、詳細等情形，絲毫未見有頭暈迷糊之現象，足見證人廖玉娟事後所為上開證述，均屬事後迴護被告戊○○、丙○○及丁○○之詞，自不足採信。
㈤被告戊○○、丙○○及丁○○雖辯以上情，而否認犯罪。被告戊○○並提出切結書2紙、商業設立登記等文件為證（即
被證1-3，見本院卷第247-251頁），並請求勘驗其店內監視光碟以證明有告知小姐不得從事色情工作云云；被告丙○○並舉證人即共同被告戊○○以證明其非受僱於戊○○云云。惟查，被告戊○○雖然提出上開切結書、商業設立登記等文件，但此與有無經營上開色情行業無關；申言之，此為掩人耳目之舉，或以形式立案登記為由以資掩護其非法行為，自難以此免責；且證人徐嘉娸、廖玉娟若非經由店家即被告戊○○之允許，豈能於被告戊○○、丙○○在場之情形之下私自接客？益見，上開所謂之切結書、商業設立登記等資料，均難為其等有利之認定，其請求勘驗店內監視光碟云云，本院認已無必要性，附此指明。次查，共同犯罪並不以有僱傭關係為必要，被告丙○○縱無受僱於戊○○，亦不能據此否定其犯罪；又被告戊○○雖於本院審理時證稱：伊其並未請丙○○向客人說明消費之方式及價錢等語（見本院卷第160
頁），核屬卸責脫罪兼迴護被告丙○○之詞，不足採信。再查，證人廖玉娟、徐嘉娸於審理中雖改證：應徵時，戊○○說工作之內容為美容按摩云云。惟扣案之物品，僅有潤滑液及保險套，並未見相關美容按摩產品，則其等是否從事美容按摩之情，即屬可疑，而證人徐嘉娸復稱：伊無美容按摩之工作經驗，亦無上過此類課程，戊○○並無提供相關課程供伊學習等語明確（見原審卷第113頁），其既未有此項技能
，何能從事此項工作？可見其等所稱係從事美容按摩工作云云，顯然違反情理，殊非可信。況且，扣案物品中甚至包括一樓通往地下室之遙控器，而依被告丙○○於審理中供述：地下室不能隨便進出，要經過戊○○用遙控器操控等語，倘「小愛護膚坊」僅提供美容按摩服務，何需大費周章，嚴加防範，客人進入地下室房間，尚需被告戊○○以遙控器打開通往地下室暗門，可見被告戊○○、丙○○所辯，均非實屬而無足可取。又依證人廖玉娟所述：被告丁○○曾載伊前往他處從事性交易（見警二卷第25頁）、丁○○是「車伕」等語在卷（見偵四卷第160頁），本件初次登門之楊順雄皆知
道該處可以買春，而被告丁○○與戊○○為熟識之朋友，又載送應召女子前往該處，則依當時情形判斷，其應知道同案被告戊○○係在上開護膚坊經營色情行業，而當時男客楊順雄前往消費，被告丁○○即召喚廖玉娟進入店內，顯示其已知道廖玉娟所為何事。是被告丁○○辯稱僅單純載廖玉娟過去，不知「小愛護膚坊」係經營色情行業，亦不知廖玉娟之工作性質云云，即非可信；此外，復有扣案如附表三編號2
至16物品及現場蒐證暨查緝照片共112張在卷可參（見偵三
卷第13-19頁、偵四卷第59-67頁、偵五卷第44-87頁）。綜
上所述，被告戊○○、丙○○、丁○○等人此部分之犯罪事證，已臻明確，其等犯行均堪認定。
四、論罪方面
㈠核被告戊○○於100年3月21日之犯罪行為，係犯刑法第231
條第1項之意圖使女子與他人性交而媒介以營利罪；被告戊
○○、丙○○關於「小愛護膚坊」之犯罪行為，均係犯同條第1項之意圖使女子與他人性交而容留以營利罪；被告丁○
○僅單純載送廖玉娟至「小愛護膚坊」，於召喚小姐入內後，隨即離去，此並非媒介、容留之構成要件行為，但其既知悉被告戊○○有從事色情工作，其顯係出於幫助之意思以助成被告戊○○之犯罪行為，是核其此部分行為，係犯刑法第30條、第231條第1項之幫助意圖使女子與他人性交而容留以營利罪。公訴人認係正犯行為，容有未洽；被告戊○○、丙○○媒介或丁○○幫助媒介女子與人為性交於前，復予容留，其媒介或幫助媒介之低度行為應為容留或幫助容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告戊○○於100年3月21日之犯罪事實與己○○、「大姐」等成年人間；其於「小愛護膚坊」100年9月28日犯罪部分則與被告丙○○有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯；至同案被告丁○○、林建成僅單純載送應召小姐而屬幫助犯，被告戊○○、丙○○與其2人尚無正
犯關係，併此指明。
㈡被告丙○○前因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑1年6月，緩刑5年確定，後經撤
銷緩刑及減刑為有期徒刑9月，又因妨害風化案件，經同法院
判處有期徒刑8月（後減為有期徒刑4月）確定，2罪接續執行
，於96年8月24日縮短刑期假釋出監，於96年10月18日縮刑期
滿，未經撤銷，以已執行完畢論；另被告丁○○前因妨害風化案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑5月（後減為2月又15日）及6月（後減為3月），應執行有期徒刑4月又15 日，於96年8月6日執行完畢之事實，此有被告2人全國前案紀錄
表可按，其2人受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，均依法加重其刑，惟被告丁○○係幫助犯罪，爰依刑法第30條規定，減輕其刑，其同時有刑之加重及減輕事由，應先加後減之。
㈢按刑法上接續犯之概念，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。且強制使人性交或猥褻行為罪，依吾人一般生活經驗及社會通念，並無必須多次強制性交或猥褻後，始得成立，亦無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行，社會通念尤難容忍一再違犯之情形（最高法院102年度台上字第86號判決意旨參照），本件被告戊○○、
丙○○分別於「小愛護膚坊」先後9次、2次容留女子與他人為性交行為以營利之時間可分，行為不同，其交易對象有異，自均應分論併罰。
五、撤銷改判部分（即小愛護膚坊部分）：
㈠原審以被告戊○○、丙○○、丁○○就「小愛護膚坊」從事色情應召部分，事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查⑴被告戊○○、丙○○此部分各次犯行，應予以分論併罰，已如上述，原判決論以接續犯之一罪，自有未洽。⑵被告丁○○及同案被告林建成僅單純載送小姐，係以幫助之意思而參與構成要件以外之行為，核屬幫助犯罪，原審論以正犯行為，並認被告戊○○、丙○○與之成立共同正犯，亦有未洽。本件被告戊○○、丙○○、丁○○3人提起上訴否認犯
罪，雖無足取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡茲審酌被告戊○○未有前科，被告丙○○、丁○○已有妨害風化之前科素行，其等或共同容留或幫助容留女子賣淫，破壞社會善良風俗之危害程度，被告戊○○於本案是主要之角色，被告丙○○係依指示而辦事，情節較輕；丁○○僅是載送應召小姐而已，情節最輕，暨被告戊○○係高職肄業之教育程度，目前在電子公司作業務，平均收入7、8萬元，已離婚，育有一子；被告丙○○為國中肄業之教育程度，目前作資源回收，月入15,000元，已婚，無子女，配偶在大陸；被告丁○○為國中畢業之教育程度，目前從事做油漆工，無固定收入，離婚，與母親同住等家庭生活狀況及其犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2-3項所示之刑，並就被告丙
○○部分定應執行刑，及就被告丙○○、丁○○部分諭知易科罰金之折算標準。
㈢扣案如附表三編號2、3手機暨通話晶片，被告戊○○雖否認為其所有，然此等扣案物品係在被告戊○○營業處查獲，且依前述證據，可認均係被告戊○○用以聯絡本件犯罪之用，是認均屬被告戊○○所有之物；扣案附表編號4至9物品，被告戊○○已坦承為其所有，且為供本件犯罪之用，爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。附表編號10及本件其餘扣押物品，因無法證明與本件犯罪有關，附表三編號11至16物品，則因分屬證人徐嘉娸及廖玉娟所有，並非被告戊○○等所有之物，故均不為沒收之諭知，附此敘明。
六、上訴駁回部分（即100年3月21日部分）：
原審以被告戊○○此部分事證明確，因而適用刑法第28條、第231條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告戊○○未有前科，其媒介女子賣淫，破壞社會善良風俗之危害程度，被告戊○○之角色，暨被告戊○○高職肄業之教育程度，目前在電子公司作業務，平均收入7、8萬元，已離婚，育有一子及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，並說明扣案如附表三編號1所示之物，為被告戊○○交付予共犯己○○，供聯絡載送小姐應召之用，被告戊○○既可自由處分，而認定該手機暨通話晶片屬其所有供犯罪所用之物，併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收等，本院核其認事用法並無不當，量刑方面亦稱妥適，被告戊○○提起上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
七、定應執行刑部分
末按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其應執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切情狀，以為量刑輕重之標準。然定應執行之刑，既係審酌妥適之執行刑，則兼及所定刑之執行效果，乃屬當然。又宣告多數有期徒刑，定應執行刑者，既係就各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。自應就各罪之全體情形加以審酌，綜合考量所定執行刑之效果，依比例原則及公平、公正原則，妥適行之。本件綜合考量上述科刑審酌情狀及被告執行刑之教化效果，認被告戊○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應予改定應執行刑如主文第6項所示。
八、至被告戊○○於本院聲請傳喚證人徐嘉娸、廖玉娟到庭證明其未從事媒介、容留女子與人為性交易等情云云。惟查，上開證人已於偵查、原審審理時到庭具結陳述在卷，至其等所述是否可信，屬法院判斷之問題。是被告戊○○以其等所述前後不一，而聲請傳喚其等再次到庭作證，本院認已無必要性，併此敘明。
乙、無罪部分（乙○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○則受僱於戊○○擔任載送女子（俗稱馬伕）之工作，於100年9月28日晚上載送應召小姐至上開「小愛護膚坊」，嗣於當日晚上23時許，為警在「小愛護膚坊」搜索查獲戊○○媒介、容留女子廖玉娟、徐嘉娸分別與男客楊順雄、陳金柱從事性交易，並扣得使用過之保險套2枚、營業報表（即附表三編號9之帳冊）14張、小姐聯絡名冊1本等物，因認其涉犯刑法第231條第1項之罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○有上開犯行，無非以㈠共同被告戊○○坦承經營「小愛護膚坊」、㈡證人廖玉娟、徐嘉娸證述受僱戊○○，與男客為「全套」或「半套」之性服務，另證人徐嘉娸證述，被告乙○○為馬伕之情、㈢證人楊順雄、陳金柱分別證述，被告丙○○媒介、容留廖玉娟、徐嘉娸與其等性交易、㈣證人鐘錦霞證述，曾由被告乙○○多次帶至「小愛護膚坊」、㈤扣案之保險套、營業報表（帳冊14張）、小姐聯絡名冊、蒐證照片等資為論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條
第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所
憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、訊據被告乙○○固坦承於100年9月28日有開車載送鐘錦霞至「小愛休閒坊」之情，惟堅決否認係受僱於戊○○擔任「馬伕」之工作，辯稱：當日是鐘錦霞邀伊前往「小愛護膚坊」泡茶聊天，伊乃載送鐘錦霞過去，並非受僱於戊○○等語，經查：
㈠共同被告戊○○於上開「小愛護膚坊」從事以媒介、容留女子與男客為性交行為，並從中牟利等情，固經認定如上，惟被告乙○○已一再否認有受僱戊○○擔任載送女子前往應召之工作之情；證人徐嘉娸雖於偵訊中指證，被告乙○○為車伕等語（見偵卷四第152頁），惟其於原審審理中證述：「
（你剛才回答說你不認識乙○○，你在店內有無看過乙○○？）有，我看到乙○○當時在看書，我看到他都在看小說」、「（你之前在檢察官那邊回答時，你說乙○○也是負責載小姐的？）因為當時店裡有小姐，我不知道他們關係為何，我以為他是車伕」、「（你之前見過乙○○幾次？）沒有很多次，偶爾看到他在店內看書」、「（我上班期間有看過乙○○在店內大概1次以上、4次以下，」、「我是看他都載一個女生跑來跑去，固定一個女生，才認定他是車伕」、「（你是說你1次以上、4次以下都有看到這個女生？）是」、「（提示偵卷四第173頁鐘錦霞照片，乙○○是否載這一位小
姐？）是」、「（這個小姐有無在「小愛護膚坊」應召？）我不知道」等語，顯見證人徐嘉娸僅看過被告乙○○載鐘錦霞至「小愛護膚坊」，至於鐘錦霞前往「小愛護膚坊」有無與男客從事性交易過，則未目睹，是認證人徐嘉娸指證被告乙○○為車伕，應屬個人主觀臆測之詞。
㈡再觀諸另一證人鐘錦霞於警詢證述：「我是叫我朋友乙○○開他自小客車7007-GY載我前往上述地址，我先進去店內，
乙○○將車停放好後才進去」、「（你於上述指稱前往上址找戊○○欲做何事？）我是前往詢問戊○○有無缺會計人員，我要前往向他應徵」、「（我沒在上述地址從事過性交易，但我曾在別的地方有從事過性交易服務」等語（見警卷第31-33頁）；及於偵查中證述：「乙○○在小愛休閒護膚店
作何工作性質，我並不清楚，他好像有認識裡面的人，乙○○與戊○○有認識」、「當時我們還要順便去唱歌，所以我用公用電話打給戊○○0000000000電話，跟他說我要過去，然後乙○○就去成功路接我過去了」、「乙○○以前是在那邊工作沒錯，現在我不清楚，我原本是要戊○○來載我，戊○○沒有空，剛好乙○○在那邊，所以他來接我」、「我沒有在小愛休閒護膚店從事性交易」等語明確（見偵四卷第
181-183頁），亦無法證明被告乙○○開車搭載鐘錦霞前往
「小愛護膚坊」從事性交易行為。
㈢證人鐘錦霞於偵查中雖曾指證：「乙○○現在有沒有在小愛休閒護膚店工作我不是很清楚，以前他有在小愛休閒護膚店幫戊○○載應召小姐」等語（見偵四卷第183頁），然其所
載送之應召小姐為何人，確切時間為何，是否為公訴意旨所指之時間，並無其他證據足以證明或特定。另扣案之營業報表中曾有綽號「小蔓」女子之營業紀錄，被告乙○○及共同被告戊○○亦均供稱，鐘錦霞綽號為「小曼」（見原審卷第42-43頁），然營業日報表上之「小蔓」是否即為證人鐘錦
霞之接客紀錄，被告戊○○及證人鐘錦霞均否認其情，僅從營業報表上亦無法證明其有從事應召行為，是認依公訴人所提出之證據資料，尚不能證明被告乙○○犯罪。
㈣檢察官上訴以被告乙○○於偵查及審理時所述不符，證人鐘錦霞身上有攜帶保險套等物，顯係要從事性交易，參以徐嘉娸所述及營業日報表所載各情，可認被告乙○○係要載鐘錦霞前往小愛護膚坊從事性交易云云。惟查，被告乙○○縱使就是否認認識戊○○前後所述不一，亦難以此指稱其係從事「馬伕」工作；至扣案營業報表縱有「小蔓」之記載以及證人鐘錦霞攜帶保險套等物，並出現在上址等，其情雖屬可疑，但依現有證據仍難認其有從事色情交易等，業據原判決論述明確，則本件檢察官上開論述諒係出於臆測；此外，復無查他積極證據足以證明被告乙○○有公訴人所指之犯罪事實，應認其犯罪不能證明。
四、原審以被告乙○○此部分犯罪不能證明，因而為無罪之諭知，本院核其認事用法並無違誤，檢察官仍執陳詞提起上訴，非有理由，自應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第30條、第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分：本院維持原審判決無罪部分，檢察官非有刑事妥速審判法第9條第1項各款之規定)，不得上訴。
書記官 陳淑貞
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條第1項
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術
犯之者，亦同。

刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。

附表一：戊○○所處罪刑
┌──┬───────┬────┬───────────┐
│編號│ 時 間 │應召女 │ 論 罪 科 刑 │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 1 │100年9月20日某│徐嘉娸（│戊○○犯圖利容留性交罪│
│ │時 │綽號小愛│，處有期徒刑柒月，扣案│
│ │ │） │附表編號2至8所示之物及│
│ │ │ │編號9所示9月20日之帳冊│
│ │ │ │，均沒收。 │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 2 │100年9月21日某│徐嘉娸（│戊○○犯圖利容留性交罪│
│ │時 │綽號小愛│，處有期徒刑柒月，扣案│
│ │ │） │附表編號2至8所示之物及│
│ │ │ │編號9所示9月21日之帳冊│
│ │ │ │，均沒收。 │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 3 │100年9月22日20│徐嘉娸（│戊○○犯圖利容留性交罪│
│ │時10分 │綽號小愛│，處有期徒刑柒月，扣案│
│ │ │） │附表編號2至8所示之物及│
│ │ │ │編號9所示9月22日之帳冊│
│ │ │ │，均沒收。 │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 4 │100年9月22日23│徐嘉娸（│戊○○犯圖利容留性交罪│
│ │時50分 │綽號小愛│，處有期徒刑柒月，扣案│
│ │ │） │附表編號2至8所示之物及│
│ │ │ │編號9所示9月22日之帳冊│
│ │ │ │，均沒收。 │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 5 │100年9月23日21│徐嘉娸（│戊○○犯圖利容留性交罪│
│ │時55分 │綽號小愛│，處有期徒刑柒月，扣案│
│ │ │） │附表編號2至8所示之物及│
│ │ │ │編號9所示9月23日之帳冊│
│ │ │ │，均沒收。 │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 6 │100年9月23日22│徐嘉娸（│戊○○犯圖利容留性交罪│
│ │時55分 │綽號小愛│，處有期徒刑柒月，扣案│
│ │ │） │附表編號2至8所示之物及│
│ │ │ │編號9所示9月23日之帳冊│
│ │ │ │，均沒收。 │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 7 │100年9月23日23│徐嘉娸（│戊○○犯圖利容留性交罪│
│ │時40分 │綽號小愛│，處有期徒刑柒月，扣案│
│ │ │） │附表編號2至8所示之物及│
│ │ │ │編號9所示9月23日之帳冊│
│ │ │ │，均沒收。 │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 8 │100年9月28日22│徐嘉娸（│戊○○共同犯圖利容留性│
│ │時35分 │綽號小愛│交罪，處有期徒刑柒月，│
│ │ │） │扣案附表編號2至8所示之│
│ │ │ │物及編號9所示9月28日之│
│ │ │ │帳冊，均沒收。 │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 9 │100年9月28日22│廖玉娟（│戊○○共同犯圖利容留性│
│ │時45分 │綽號小美│交罪，處有期徒刑柒月，│
│ │ │） │扣案附表編號2至8所示之│
│ │ │ │物及編號9所示9月28日之│
│ │ │ │帳冊，均沒收。 │
└──┴───────┴────┴───────────┘

附表二：丙○○所處罪刑
┌──┬───────┬────┬───────────┐
│編號│ 時 間 │應召女 │ 論 罪 科 刑 │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 1 │100年9月28日22│徐嘉娸（│丙○○共同犯圖利容留性│
│ │時35分 │綽號小愛│交罪，累犯，處有期徒刑│
│ │ │） │陸月，如易科罰金，以新│
│ │ │ │臺幣壹仟元折算壹日，扣│
│ │ │ │案附表編號2至8所示之物│
│ │ │ │及編號9所示9月28日之帳│
│ │ │ │冊，均沒收。 │
├──┼───────┼────┼───────────┤
│ 2 │100年9月28日22│廖玉娟（│丙○○共同犯圖利容留性│
│ │時45分 │綽號小美│交罪，累犯，處有期徒刑│
│ │ │） │陸月，如易科罰金，以新│
│ │ │ │臺幣壹仟元折算壹日，扣│
│ │ │ │案附表編號2至8所示之物│
│ │ │ │及編號9所示9月28日之帳│
│ │ │ │冊，均沒收。 │
└──┴───────┴────┴───────────┘

附表三：
┌──┬────────────────┬──┬────┬──────────┐
│編號│ 扣押物品名稱 │數量│沒收與否│ 沒收依據 │
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│ 1 │OKWAP牌行動電話手機 │1支 │是 │刑法第38條第1項第2款│
│ │（含0000000000號門號通話晶片卡）│ │ │ │
├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤
│ 2 │NOKIA行動電話手機 │1支 │是 │同上 │
│ │（含0000000000號門號通話晶片卡）│ │ │ │
├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤
│ 3 │GPLUS牌行動電話手機 │1支 │是 │同上 │
│ │（含0000000000號門號通話晶片卡）│ │ │ │
├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤
│ 4 │地下室房間內信號遙控器 │1個 │是 │同上 │
├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤
│ 5 │1樓通往地下室遙控器 │1個 │是 │同上 │
├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤
│ 6 │監視器鏡頭 │2個 │是 │同上 │
├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤
│ 7 │監視器螢幕 │1臺 │是 │同上 │
├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤
│ 8 │監視器主機 │1臺 │是 │同上 │
├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤
│ 9 │帳冊【扣案共14張，與本案有關應沒│5張 │是 │刑法第38條第1項第2款│
│ │收之物為9/ 20、9/21、9/22、9/23 │ │ │ │
│ │、9/27、9/28共5張，關於徐嘉娸（ │ │ │ │
│ │綽號小愛）、廖玉娟（綽號小美）從│ │ │ │
│ │事性交易之紀錄】 │ │ │ │
├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤
│ 10 │BENTEN行動電話手機 │1支 │否 │僅能證明100年9月28日│
│ │（含0000000000號門號通話晶片卡）│ │ │員警查獲當日，撥打09│
│ │ │ │ │00000000電話可轉接到│
│ │ │ │ │0000000000，然無證據│
│ │ │ │ │證明為被告戊○○聯絡│
│ │ │ │ │己○○時，亦透過0985│
│ │ │ │ │614220轉接 │
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│ 11 │已使用過之保險套 │2枚 │否 │分屬徐佳娸及廖玉娟所│
│ │ │ │ │有，並非被告所有之物│
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│ 12 │未使用過之保險套 │5枚 │否 │為廖玉娟所有之物 │
├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤
│ 13 │親水性高潤滑凝膠 │1個 │否 │同上 │
├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤
│ 14 │已擦拭陰莖衛生紙 │1團 │否 │同上 │
├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤
│ 15 │未使用過之保險套 │1枚 │否 │為徐嘉琪所有之物 │
├──┼────────────────┼──┼────┼──────────┤
│ 16 │給你九九潤滑延長液 │1個 │否 │同上 │
└──┴────────────────┴──┴────┴──────────┘