臺灣高等法院 臺南分院102年度侵上更(一)字第43號

• 裁判案由: 妨害性自主等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 103 年 06 月 26 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 102年度侵上更(一)字第43號上　訴　人　吳三連
即　被　告
選任辯護人　彭大勇律師
謝昌育律師
蘇文奕律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服台灣台南地方法院100 年度侵訴字第4 號中華民國101 年2 月21日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署100 年度營偵字第121 號、100 年度營偵字第212 號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前曾因公共危險案件，經台灣台南地方法院以95年度交簡字第2701號判處有期徒刑2 月確定，於民國96年3 月20日易科罰金執行完畢（構成累犯）；復因竊盜案件，經台灣台南地方法院於99年9 月17日以99年度易字第1115號判處有期徒刑6 月確定，於100 年5 月2 日（原判決誤載為100 年4 月8 日）易科罰金執行完畢。
乙○○於99年12月17日20時許，邀約友人王宥杰、詹逢庠共同前往嘉義縣布袋鎮「鑽石小吃部」飲酒作樂，由成年女子甲○（代號0000-0000 ，真實姓名年籍均詳卷）坐檯陪酒，其間乙○○藉詞邀約王宥杰、詹逢庠及甲○一同去為姓名年籍不詳僅知綽號「阿姐」之成年女子捧場，甲○因不忍拂逆乙○○盛情，遂應允之。嗣甲○上車後，乙○○改稱要前往台南市○○區○○路000 巷00號之「思想起練歌場」唱歌，詹逢庠乃駕駛車牌4200-GL 號自用小客車搭載乙○○、王宥杰與甲○一同前往，途中甲○因認自己與乙○○尚非熟識，擔心己身安危，乃撥打電話邀約友人白敏資前來（原判決誤載甲○到達「思想起練歌場」後，才打電話邀約白敏資前來），白敏資接到甲○電話即表示應允。
甲○與乙○○、詹逢庠、王宥杰於同日23時許到達「思想起練歌場」後，乙○○明知氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2 ，屬苯二氮平類藥物，為安眠鎮靜劑，服用後可能有昏睡、嗜眠、肌肉無力、運動失調、眩暈、頭痛、精神混亂及抑鬱等現象），係屬毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，亦為管制藥品管理條例所規範之第三級管制藥品，竟基於以藥劑強制性交及以欺瞞方法使人施用毒品之犯意，於進入包廂點來啤酒後，即差遣甲○離開包廂去拿鹽巴、冰塊及點菜，並趁甲○離開之際，將不詳數量之氟硝西泮摻入甲○座位前裝有啤酒之啤酒杯內，待甲○回座後，乙○○乃頻頻勸酒，甲○不知其酒杯內之啤酒已被摻入氟硝西泮，於不知情之狀況下飲用上開摻有氟硝西泮之啤酒，乙○○即以此欺瞞之方法，使甲○施用第三級毒品氟硝西泮。嗣白敏資到達「思想起練歌場」包廂與渠等共飲，乙○○見甲○逐漸意識不清，遂假意要護送甲○回家，由乙○○及白敏資共同攙扶甲○上車，王宥杰駕車搭載乙○○、詹逢庠、白敏資及甲○，先將白敏資送回其住處後，乙○○又指示王宥杰駛往台南市新營區之「丹尼爾汽車旅館」。翌（18）日0 時30分許到達「丹尼爾汽車旅館」後，王宥杰即駕車搭載詹逢庠離去，乙○○乃自行攙扶甲○進入705 號房，因見甲○已呈現昏睡、嗜眠、不省人事狀況，乃將甲○衣褲褪去，違反甲○意願，將其性器插入甲○之性器內而為性交得逞。迨甲○於18日凌晨2 時許醒來，驚見自己未著衣褲躺臥在未著衣褲之乙○○身旁，遂趕緊離開「丹尼爾汽車旅館」，並報警查獲上情。二、案經甲○訴由台南市政府警察局新營分局（改制前為台南縣警察局新營分局）報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。本判決為避免揭露被害人之身分，爰僅記載其代號甲○，真實姓名年籍資料詳卷附對照表。
二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人即告訴人甲○、證人詹逢庠、王宥杰、白敏資於警詢中之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人不同意作為證據，本院經查又無符合刑事訴訟法所規定得為證據之例外情形，應無證據能力。
㈡再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2
項定有明文。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人甲○、詹逢庠、王宥杰、白敏資於偵查中之證詞，均係檢察官依法定程序命渠等具結後所為，有證人結文在卷可憑（見偵卷第69、75、100 、101 頁），被告及其辯護人並未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，依上開規定，應具有證據能力。
㈢又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159 條之5 所明定。除前開所列證據外，本件其餘被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院更一卷㈠第78頁反面、更一卷㈡47頁反面、73頁反面-74 頁、100 頁反面-102頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告乙○○承認：㈠於99年12月17日20時許，邀約友人王宥杰、詹逢庠共同前往嘉義縣布袋鎮「鑽石小吃部」飲酒作樂，由甲○坐檯陪酒，期間被告邀約王宥杰、詹逢庠及甲○續為姓名年籍不詳綽號「阿姐」之成年女子捧場；㈡甲○上車後，被告改稱要去台南市○○區○○路000 巷00號「思想起練歌場」唱歌，詹逢庠乃駕駛車牌4200－GL號自用小客車搭載乙○○、王宥杰及甲○一同前往，途中甲○在車上撥打電話邀請友人白敏資至「思想起練歌場」；㈢17日23時許，被告進入包廂後，差遣甲○去拿鹽巴、冰塊及點菜，嗣後有在甲○之飲料杯內摻入物品，甲○亦有飲用該摻入物品之飲料；㈣甲○回座後，乙○○有對甲○勸酒，甲○飲用被告摻入物品之飲料後，白敏資到達「思想起練歌場」包廂與被告等人共飲；㈤被告與白敏資共同攙扶甲○上車，由王宥杰駕車搭載乙○○、詹逢庠、白敏資及甲○，先將白敏資送回其住處後，被告又指示王宥杰駛往台南市新營區之「丹尼爾汽車旅館」，翌（18）日0 時30分許到達「丹尼爾汽車旅館」後，王宥杰即駕車搭載詹逢庠離去，乙○○乃自行攙扶甲○進入705 號房，嗣被告與甲○在房間內為性交行為等事實。
惟否認有以非法方法使甲○施用第三級毒品「氟硝西泮」（Flunitrazepam ，俗稱FM2 ）再與之為性交，辯稱：「我是在甲○使用的杯子裡加鹽巴，並不是FM2 」；被告辯護人則辯稱：「㈠氟硝西泮有可能是他人在「鑽石小吃部」即已摻入甲○酒杯；㈡甲○是坐檯小姐，且與被告為舊識，以前已發生過多次性關係，都是辦完事情後給錢，若被告有性交意願，只須以正常方法與甲○為性交易，無須用藥物來達成目的。且若被告以氟硝西泮迷昏甲○而為性交，則甲○於事情結束後亦不可能願意與被告共同搭車離開汽車旅館；㈢甲○曾欲向被告借新台幣（下同）20萬元未果，是否因為如此才挾怨報復；且甲○是99年12月18日至高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗尿液，中間有相當時間差，有故意服用苯二氮平類藥物，以達到誣陷被告之可能性，其尿液檢出苯二氮平濃度甚低，亦令人懷疑；㈣依前行政院衛生署食品藥物管理局函示，氟硝西泮為第三級管制藥品及毒品，屬苯二氮平類安眠鎮靜劑，國內核准上市之劑型有錠劑及注射劑，並無膠囊；另依衛生福利部食品藥物管理署函示，苯二氮平類藥物均不含碳酸氫鈉或可代謝成碳酸氫鈉成分，故加入液體溶液中與水結合後，不致產生二氧化碳氣體，造成冒泡的情形，均與證人詹逢庠、王宥杰之證述有異，可見被告加入甲○酒杯裡之物是鹽巴，並非氟硝西泮；且甲○有看診服用安眠藥劑之紀錄，是否因此而在尿液中驗出苯二氮平成分，亦有可能」各等語。
二、經查，上開被告供承之事實，核與證人甲○、詹逢庠、王宥杰等人證述情節相符，並與甲○證稱：「被告是鑽石小吃部的客人，我坐被告的檯，有跟被告及他兩個朋友一起出場，被告約我要去一個阿姐那邊捧場，後來上車時被告又說不要去，要去思想起練歌場唱歌，白敏資是我的朋友，因為我跟被告不熟，和被告出去我也不放心，所以在車上我就打電話給白敏資，約她到思想起練歌場，我們到思想起練歌場後，白敏資約十多鐘分後才到，…在丹尼爾汽車旅館醒來後，發現與被告均未著衣物躺在床上」，及白敏資證稱：「我應甲○電邀到思想起練歌場唱歌後，由王宥杰駕車載送返家」等情節吻合；復有「丹尼爾汽車旅館」帳目清單、705 號房間現場照片及旅館監視器翻拍畫面在卷可稽（見警卷第36-45
頁）。警方將甲○內褲及陰道深部採集之棉棒等相關物證與被告唾液送驗結果，甲○內褲、陰道深部棉棒精子細胞層DNA 與被告之DNA-STR 型別相符，亦有內政部警政署刑事警察局100 年3 月8 日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可按（見一審卷㈠第55-56 頁），應堪信為真實。
三、被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯，然查：
㈠被告在「思想起練歌場」，有於甲○酒杯裡放入鹽巴以外之物品：
1.證人詹逢庠於偵查中具結證稱：「我看到時，乙○○手上已經拿了一顆似膠囊的東西，在那裡旋轉，然後把膠囊內的東西倒到酒杯內，那杯酒的上面有一些白泡沫」、…「我是到我家時，有跟王宥杰說剛才在包廂有看到乙○○將類似膠囊的東西倒到酒杯內，我跟王宥杰說會慘，想說乙○○為何放東西在酒杯內，那杯酒確定是甲○喝的」（見偵卷第72、74頁）。核與證人王宥杰於偵查中具結證稱：「我開車載詹逢庠回家，詹逢庠到他家時，跟我說他看到乙○○在思想起練歌場的包廂內，拿出很像膠囊的東西，把裡面的東西倒到酒杯內，然後杯內的酒都變色了，還起泡泡，我說真的嗎，他說真的，而且還說三連會死（台語俗話，下場會很慘之意），然後我就開車回去」等情（見偵卷第67頁）吻合。
2.查證人詹逢庠與王宥杰於偵查中係分別進行詢問，有偵訊筆錄可考，應無串證之可能，且渠等於偵查中確有上開供證內容，檢察官訊問證人係採一問一答方式，口氣平和，詢問過程，一邊製作筆錄一邊詢問，錄音並未中斷，詢問過程中都可聽到書記官製作筆錄敲打電腦鍵盤之聲音等情，已經原審法院勘驗偵查錄音錄影紀錄屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見一審卷㈠第184-194 頁）。況渠等於當日均係經被告邀約表示請客而前往「鑽石小吃部」、「思想起練歌場」消費，業經被告供承在卷，可見與被告之交情甚佳；被告於原審羈押庭訊問時及被告配偶李姿儀於原審作證時，亦均陳稱被告與王宥杰、詹逢庠並無何過節或恩怨（見聲羈卷第11頁、一審卷㈠第268 頁反面），佐以王宥杰與詹逢庠並非以被告或犯罪嫌疑人之身分接受偵訊，實無為避免責任而設詞攀誣被告之動機，上開偵查中之證詞，應屬真實可信。
3.參以甲○在原審證稱：「（那天到思想起練歌場之後，被告有無叫妳離開包廂去取東西進來？）有。（叫妳拿什麼東西？）分二次叫我去拿冰塊、鹽巴跟叫菜，第一趟拿鹽巴，第二趟叫菜還有拿冰塊。（妳拿鹽巴進去包廂之前，包廂有無鹽巴？）沒有。（妳說進去的時候有看到被告拿東西加入酒裡，那是在第幾次回來？）第二次，第一趟被告叫我拿鹽巴進去之後，被告馬上就叫我再去拿冰塊跟叫菜」等語（見一審卷㈠第71頁正反面），堪認被告確實有利用甲○外出拿取物品之空檔，在甲○之酒杯內放入藥物無誤；且依一般常情，被告命甲○在思想起練歌場取得之鹽巴，必係廚房平日使用之散裝鹽巴，以碗碟、杯子或其他容器盛裝以方便添加使用，實不可能有類似膠囊之包裝；被告辯稱僅在甲○之酒杯添加鹽巴云云，並非可採。
4.雖詹逢庠、王宥杰於原審均翻異前詞，詹逢庠改稱；「僅看到被告以手搓一搓東西進入甲○酒杯，沒看到一顆膠囊狀的物品，且甲○不知有無飲用該酒杯內之啤酒」、王宥杰改稱：「詹逢庠是說被告手裡搓著搓著東西進入甲○酒杯，沒有說到膠囊，膠囊是警察說的」云云；惟查，其二人在原審已自承在警局係分開製作筆錄，且仍可看見對方（見一審卷㈠第119 頁反面、128 頁反面、129 頁），足見製作筆錄之場所，應係多人共處之開放空間，遭到脅迫而為不實陳述之可能性極低，且甲○僅指訴遭受被告性侵，詹逢庠、王宥杰係以證人身分到場製作筆錄，衡情司法警察亦無違反證人或關係人之意願而強行取供之必要。
參以證人即警員林勇志於原審證稱：「王宥杰在100 年3 月24日、4 月中旬因其他竊盜案件至警察局陳述時，跟我說被告配偶李姿儀要王宥杰到法院作證時，要對被告為有利陳述，這樣才要把工錢給王宥杰」等語（見一審卷㈠第263 頁、卷㈡第3 頁）；而詹逢庠、王宥杰於100 年5 月4 日到原審法院作證前，確曾接獲李姿儀之電話聯絡等情，復經詹逢庠、王宥杰、李姿儀供承在卷（見一審卷㈠第103-104 頁、108 頁反面-110頁、121 頁正反面、268 頁），詹逢庠、王宥杰在原審作證時，亦確實就有關不利被告之部分，均閃爍其詞、避重就輕，或指陳遭到警員、檢察官不當取供云云，明顯有迴護被告之情形。參酌其二人於偵查中已具結供證明確，業如上述，事後於原審又含糊其詞、翻異前供，顯然刻意扭曲事實，核無足取。
㈡被告在甲○酒杯裡放入之物品，係第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2） ：
1.本件案發後，警方將甲○於99年12月18日採集之尿液送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈苯二氮平類陽性（Flunitrazepam 陽性）反應，有該醫院100 年1 月2 日編號00000-00號尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第34頁），堪認甲○在採集尿液前，確有苯二氮平類藥物進入其體內；且其確認檢驗濃度值為74ng/ml ，超過該類藥物確認檢驗閾值（30ng/ml） 兩倍以上，被告辯護人辯稱甲○尿液檢出苯二氮平之濃度甚低，應屬誤會。
2.前行政院衛生署食品藥物管理局以100 年3 月23日FDA 管字第0000000000號函復原審法院詢問，固記載：「氟硝西泮為第三級管制藥品及毒品，屬苯二氮平類安眠鎮靜劑，…國內核准上市之劑型有錠劑及注射劑，適應症為治療失眠…」；惟另亦載明：「倘為非法製造，則外觀形狀不一，使用劑量及藥效乃依其成分純度不同而有所差異，外觀為顆粒狀或粉末狀影響有限。口服後需經多久才會產生藥效，與其使用劑量、使用頻率、個人體質、代謝情形等因素有關，依個案而異，建請徵詢臨床醫師之意見」等意旨，有上開函文在卷可稽（見一審卷㈠第46頁）。若被告摻入甲○酒杯之可疑物並非醫師合法開立之處方藥，則其外觀即有可能並非錠劑及注射劑，亦有可能為粉末狀；縱其原始外觀為錠劑，亦可加以研磨成粉末狀，並置入膠囊或其他小型容器使用。被告辯護人以國內核准上市之劑型僅有錠劑及注射劑，即認氟硝西泮並無膠囊之劑型云云，實屬無據。
3.又甲○僅曾於99年9 月6 日至同年11月30日，在林晏弘診所經診斷有「焦慮狀態合併睡眠障礙」，而開立「導美睡（Dormicum 7.5mg）助眠劑」服用，並無其他因睡眠障礙而看診服用安眠藥之情形，已經本院調取甲○就醫健保紀錄，並函詢各醫療院所有關甲○之就診病歷在卷可考（見本院更一卷㈡第24、78-80 頁及病歷卷）。而上開導美睡助眠劑，係衛生福利部食品藥物管理署核准「" 羅氏" 導美睡錠735 毫克；DORMICUM FILM-COATED TABLETS 7.5MG"ROCHE "（衛署藥輸字第017577號）」許可證之藥品，依據藥品仿單為單一成分" 咪氟唑侖（Midazolam）"之苯二氮平類（Benzodiazepines） 衍生物藥品，未含有" 氟硝西泮（Flunitrazepam）"成分，有該署102 年11月15日FDA 藥字第0000000000號函可稽（見本院更一卷㈡第34-35 頁）；且人體服用安眠藥（Dormicum）後，所排放之尿液中不會含有氟硝西泮（Flunitrazepam） 代謝物，並有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院102 年12月13日高醫附科字第0000000000號函在卷可按（見本院更一卷㈡第55頁），甲○自無因為服用安眠藥物而在尿液中驗出氟硝西泮代謝物之可能性。況上開導美睡安眠藥之作用即在助人快速入眠，而苯二氮平類藥物服用後亦有昏睡、嗜眠、肌肉無力、運動失調、眩暈、頭痛、精神混亂及抑鬱等現象，若甲○離開汽車旅館後，又服用導美睡安眠藥或其他苯二氮平類藥物，則必然會陷入昏睡，又如何能前往警局報案並至醫院接受採尿檢驗。被告並未能舉出任何證據證明甲○於報案前有何自行服用安眠藥物或施用苯二氮平類毒品之事實，空言質疑，核屬無據，且亦自相矛盾。依上開事證，可認被告在甲○酒杯裡放入之物品，應係第三級毒品氟硝西泮無誤。
4.至於啤酒加入氟硝西泮，是否如證人詹逢庠所言會產生泡沫一事，經本院函詢相關專業機構結果：⑴法務部法醫研究所復稱：「有關啤酒中加入苯二氮平類藥物是否會起泡，經查本所無相關資料，請逕向其他單位查詢」（見本院更一審卷㈡第26頁，102 年10月28日法醫毒字第00000000000 號函）；⑵衛生福利部食品藥物管理署復稱：「㈠依據Benzodiazepines and GHB Detection and Pharmacology之記述，苯二氮平類藥物均不含碳酸氫鈉或可代謝成碳酸氫鈉成分，故加入液體溶液中與水結合後，不致產生二氧化碳氣體，造成冒泡的情形。㈡有關啤酒加入苯二氮平類藥物之後是否會產生泡沫乙事，本署無相關文獻資料可供參考；惟依一般常理，啤酒屬碳酸性飲料，其製造過程中會產生二氧化碳，當密封後的啤酒開啟後，接觸空氣至壓力改變而會出現氣泡」（見本院更一卷㈡第52頁，102 年12月27日FDA 管字第0000000000號函）；⑶內政部警政署刑事警察局則復稱：「有關啤酒中加入苯二氮平類藥物是否會起泡，本局無相關實驗數據，如有相關疑義，建請逕洽酒類專業製造單位或檢測機構」（本院更一審卷㈡第56頁，103 年1 月8 日刑鑑字第0000000000號函）。
依衛生福利部食品藥物管理署之函示內容，苯二氮平類藥物不含碳酸氫鈉或可代謝成碳酸氫鈉成分，故加入液體溶液中與水結合後，雖不致產生二氧化碳氣體，造成冒泡情形；然啤酒屬碳酸性飲料，未開封之啤酒中本含有二氧化碳，開啟後倒入杯中，即會出現氣泡，為眾所週知之事實，在場目睹之詹逢庠於偵查中證稱：「那杯酒上面有一些白泡沫」，究係啤酒本身倒入杯中之泡沫，或係被告加入氟硝西泮所產生之泡沫，實無從判斷。且被告加入之氟硝西泮，取得來源不明，是否含有雜質，亦未可知；上開衛生福利部食品藥物管理署復函所引文獻，僅係就純粹苯二氮平類藥物與水結合之反應情形作論述，並不能因此即認定被告將氟硝西泮加入碳酸性飲料即啤酒中，亦絕對不會產生泡沫，並以證人詹逢庠證稱有看到泡沫，即認被告加入甲○啤酒中之物確係鹽巴；辯護人此部分所辯，亦無足取。
㈢甲○離開「思想起練歌場」時，已因飲用被告摻入氟硝西泮之啤酒，而陷入意識不清狀態：
1.甲○於原審證稱：「我在鑽石小吃部時沒有喝醉，到思想起練歌場包廂飲用被告勸飲之一杯啤酒後，即意識不清，不省人事」（見一審卷㈠第66-71 頁）。證人詹逢庠、王宥杰於偵查中分別證稱：「甲○離開鑽石小吃部時，走路及講話都很正常，離開思想起練歌場時怪怪的，意識不清楚，不省人事，無法走路及言語，是乙○○和白敏資攙扶上車，到丹尼爾汽車旅館時，是乙○○攙扶甲○下車」、「乙○○一手扶著（甲○）肩膀，一手扶著腰，甲○的頭是靠在乙○○的胸口，睛有無閉起來，我沒注意，走路慢慢的」（見偵卷第66-67 、71-73 頁）；詹逢庠於原審證稱：「甲○從思想起練歌場出來時，需要他人攙扶」（見一審卷㈠第99頁反面、105 頁）。證人白敏資在原審亦證稱：「我到思想起練歌場時，甲○看起來好像喝很多酒，茫茫的」（見一審卷㈠第75頁）各等語。經核渠等所供甲○離開「思想起練歌場」時之意識狀況，均相吻合，並與被告在原審自承：「甲○在丹尼爾汽車旅館房間時意識不清楚」等情（見一審卷㈠第65頁）相符；佐以甲○在丹尼爾汽車旅館下車後，竟將隨身攜帶之行動電話遺落在王宥杰車上，其後王宥杰整理該車時發現，即將手機內之SIM 卡丟棄並交由其配偶當作鬧鐘使用等情，業據王宥杰於偵查中自承明確（見偵卷第68頁），足徵甲○離開鑽石小吃部時，精神狀況尚佳，並無酒醉或意識不清之情形，但離開思想起練歌場時，確已陷入意識不清之狀態，應可認定。
2.有關甲○意不清之原因，據甲○在原審證稱：「我在思想起練歌場白敏資抵達前，僅飲用一小杯啤酒，之後即意識不清，此後發生的事情都沒有記憶，與醉酒後可以拚湊記憶不同」（見一審卷㈠第67-73 頁）；證人白敏資證稱：「我到場後，看到甲○好像喝很多酒，茫茫的，…當時甲○的杯子裡還有一些酒，我又幫她加了一些酒進去，之後我與甲○就各自用自己的杯子一人喝一杯，甲○就沒有再喝酒」（見一審卷㈠第75-77 頁）等語，可見甲○在「思想起練歌場」至多僅飲用1 至2 杯啤酒，其後即有意識不清、不省人事之情形。對照證人甲○、詹逢庠及王宥杰證述「甲○離開鑽石小吃部時，精神狀況均屬正常」，並參酌甲○因職業關係應具有相當好之酒量，及啤酒所含酒精濃較低，並不至於在短時間即讓人產生酒醉、失去意識等因素觀察，堪認甲○在思想起練歌場僅飲用一兩杯啤酒，即產生意識不清、完全沒有記憶之狀況，顯非單純係酒精作用所造成。
3.按氟硝西泮（Flunitrazepam） 為第三級管制藥品及毒品，屬苯二氮平類安眠鎮靜劑，施用後臨床反應為困倦、鎮靜及運動失調，有時會出現暈眩、困惑、心情沮喪、不安及記憶力缺失等現象，在醫療用途為麻醉前誘導及安眠，有前行政院衛生署食品藥物管理局100 年3 月23日FDA 管字第0000000000號函在卷可稽（見一審卷㈠第46頁）。甲○飲用遭被告摻入物品之啤酒後，即處於無意識狀態，並對其後所發生之事情不復記憶，核與上述施用氟硝西泮後之臨床反應悉相吻合，參以甲○上揭驗尿結果，亦確呈苯二氮平類（Flunitrazepam） 陽性反應，足以證明甲○應係在不知情之情形下，飲用被告摻入氟硝西泮之啤酒，因藥效作用而陷入意識不清狀態無誤。
㈣被告未經甲○同意而對甲○為性交行為：
依上所述，甲○在不知情之情形下飲用摻有氟硝西泮之啤酒，既已處於昏睡無意識、不能抗拒之狀態，自無可能同意與被告發生性行為；另參以甲○在丹尼爾汽車旅館醒來後，發現自己一絲不掛，曾詢問被告渠二人是否有發生什麼事一節，亦經被告自承在卷（見警卷第9 頁、一審卷㈡第39頁反面），若甲○係事先同意與被告進入丹尼爾汽車旅館發生性行為，自無於事後又質問被告「我們二人是否有發生什麼事」之理；被告辯稱甲○有同意性交，並自行脫去所著衣物云云，顯與事實不符。酌以甲○在思想起練歌場即吵著要回家，並未表示要前往其他地方，白敏資亦認為被告是要帶甲○回家等情，已據白敏資於原審證述明確（見一審卷㈠第76頁），可見被告與甲○並無所謂性交易之約定，而係先送白敏資返家，無法保護甲○後，才遂行其對甲○為性交行為之目的，其有對甲○下藥使甲○無法抗拒而與之為性交之故意及犯行，應可認定。
㈤證人詹逢庠、王宥杰其他有利被告之證詞不可採信之理由：證人王宥杰於原審證稱：「自思想起練歌場出來後，被告表示要去汽車旅館休息時，甲○有說『好，走』」云云（見一審卷㈠第124 頁反面），不僅與其本人於偵查中之供述不符，且與詹逢庠於偵查及原審之證詞有違，更與被告於原審羈押訊問時供稱：「（被害人有無同意跟你去丹尼爾汽車旅館？）她沒有回話給我」等情相左。證人詹逢庠在原審另證稱：「甲○喝了很多酒，一瓶以上。…因為甲○在思想起練歌場有向在場每一個人敬酒，含我與王宥杰及被告至少就有3
杯」云云（見一審卷㈠第第111 頁），亦與王宥杰在原審證稱其有向甲○敬酒，但甲○沒喝（見一審卷㈠第117 頁），及白敏資證述甲○在思想起練歌場僅飲用1 至2 杯啤酒等情，有所出入。渠二人此部分之證述，顯係迴護被告之說詞，尚難據為有利被告之認定。
㈥原審判決理由欄二之㈤記載：「雖詹逢庠於本院作證時表示，其於警詢時原向員警稱不知道被告手裡搓什麼東西，是員警提示王宥杰警詢筆錄供其閱覽，其才改變說被告有拿膠囊等語，然根據詹逢庠與王宥杰警詢筆錄『詢問時間欄』之記載，員警係先為詹逢庠製作筆錄，才為王宥杰製作筆錄，且詹逢庠於警詢時，並未提及『膠囊』二字，是詹逢庠此部分之陳述與事實明顯不符，要無可採」（見原審判決第7 頁）；惟依警詢筆錄「詢問時間」之記載，王宥杰係於100 年1
月18日12時10分至13時20分製作警詢筆錄在先（見警卷第22頁），詹逢庠則於同日13時38分至14時55分製作警詢筆錄在後（見警卷第26頁），原判決理由說明「根據詹逢庠與王宥杰警詢筆錄『詢問時間』欄之記載，員警係先為詹逢庠製作筆錄，才為王宥杰製作筆錄」，固屬有誤（見本次最高法院發回意旨）。
然詹逢庠於警詢中，確實並未提及「膠囊」二字（見警卷第26-29 頁），於原審亦係證稱：「（你在警局的時候，警察是如何要求你陳述，不然要移送你共犯？）一開始去警察局的時候，警察是問我從鑽石小吃部出來到思想起練歌場的過程，警察問我說對於包廂內你看到什麼，一開始他問我時我就回答說不知道，我沒有看到，之前的答案是這樣，警察就問我你真的不知道嗎？後來我看到他一邊打字，我看到時已經打在字幕，並提示據王宥杰所述在詹逢庠返回家途中，意思是說我有跟王宥杰說，我剛才有看到乙○○於包廂之中有於手裡搓東西，但是不知道搓什麼東西，放在酒杯理，我跟警察說筆錄這樣不對，王宥杰先做筆錄，我再把上面那兩個改掉，我原本回答說我沒有看到，所以我不知道，後來才改變陳述。（所以你是沒有看到還是你有看到但不知道放什麼東西進去？）我是有看到他搓東西，但是我不能確定說他到底是搓什麼東西。（你說他有拿類似膠囊的東西，旋開之後把膠囊裡面的東西到在酒杯，這是你在警察局這樣說？）是。（在警察局那裡你有提到膠囊的東西？）是。（《審判長提示警卷第28頁》你說我有看到乙○○手指在轉動一顆東西，把裡面的東西放進被害人的酒杯裡面，警詢筆錄中並沒有記載你有提到膠囊這回事，你有何意見？）剛剛我也有說，我在警察局的時候，我沒有說那是膠囊」等語（見一審卷㈠第105 頁正反面）。原判決記載：「詹逢庠於本院作證時表示，其於警詢時原向員警稱不知道被告手裡搓什麼東西，是員警提示王宥杰警詢筆錄供其閱覽，【其才改變說被告有拿膠囊】」等意旨，亦有誤會。惟因證人詹逢庠之警詢筆錄，已經本院排除其證據能力，其在警詢中製作筆錄之情形如何，並不影響本案事實之認定，被告辯護人聲請再傳喚詹逢庠到庭說明，本院經核並無調查之必要。
㈦被告辯護人雖另辯稱：甲○是坐檯小姐，被告與甲○為舊識，之前已發生過多次性關係，都是事情辦完之後才給錢，若被告有意願，只須用錢或正常方法即可達成與甲○發生性關係之目的，實無必要違法性侵甲○；若被告係以氟硝西泮迷昏甲○而為性交，則甲○於事情結束後亦不可能會與被告共同搭車離開汽車旅館；甲○在曾要向被告借20萬元未果，可能因為如此才挾怨報復；被告亦辯稱：甲○沒有昏迷，我與甲○進去汽車旅館還在講話，才發生性關係，是兩人說好同意才發生性關係云云。惟查：
1.被告於警詢及偵查中均供稱除了本次性關係之外，以前與甲○沒有發生過性關係（見警卷第7 頁、偵卷第79頁），核與證人甲○於偵查中證稱: 「在此（指本案）之前，我與乙○○沒有發生過性行為」（見偵卷第97頁）等情相符，可見本案發生前，被告與甲○並未曾有過性關係，辯護人陳稱被告與甲○以前發生過多次性關係云云，顯與事實不符。另查，甲○在丹尼爾汽車旅館醒來後，發現自己一絲不掛時，曾詢問被告其二人是否有發生什麼事等情，亦據被告自承在卷（見警卷第9 頁、一審卷㈡第39頁反面），若甲○係出於自願且事先同意與被告進入丹尼爾汽車旅館發生性行為，豈會詢問被告「其二人是否有發生什麼事」？可見甲○並未同意與被告發生性行為。
2.又被告於警詢時供稱：「我與甲○發生性關係是雙方歡喜高興，我沒有強暴她」（見警卷第8 頁），於偵查中供稱：「我要跟甲○發生性行為之前，有跟甲○說『要做伙好嗎』，但她都沒有反駁」（見偵卷第78頁）、於原審100 年2 月21日訊問則改稱：「我確定沒有與甲○發生性關係」（見一審卷㈠第12頁），嗣又改稱：「有發生性關係，是甲○自願的」（見一審卷㈡第39頁反面）云云，並未曾主張與甲○是性交易關係。若被告與甲○確係金錢交易，自不可能在警詢、偵查及原審均未作此抗辯；其在本院上訴審雖又供稱：「（你與甲○發生性交行為，有無給付甲○款項？）本來說要給她，還沒有給她，她就跑掉了」云云（見本院上訴卷第73頁反面），然被告於本件案發後，係與甲○共同搭車離開汽車旅館，有「丹尼爾汽車旅館」監視錄影畫面在卷可稽（見警卷第42頁），被告上開說詞，顯與事實不符。又甲○進入「丹尼爾汽車旅館」時，已因藥物作用而呈現無意識狀態，業如前述，其在如此身心不佳之狀況下，又無行動電話可使用，縱於案發後搭程被告叫來之車輛與被告一起離開「丹尼爾汽車旅館」，亦無悖於常情，辯護人以此推認被告並未以非法方法對甲○為性交，否則甲○不會願意與被告共同搭車離開云云，尚屬無據。
3.另查，甲○離開「丹尼爾汽車旅館」後不久，即前往警局報案，並在員警及朋友陪同下至財團法人奇美醫院柳營分院進行「疑似性侵害案件」之鑑驗採證，於99年12月18日上午6
時30分採集尿液，有性侵害案件藥物鑑驗血、尿液檢體監管紀錄表、疑似性侵害案件證物採集單在卷可稽（置於警卷第58頁資料袋內），並經本院向奇美柳營分院函查屬實，有該院102 年10月23日（102） 奇柳醫字第1897號函附病情摘要存卷供參（見本院更一卷㈡第29-31-1 頁）。甲○尿液檢體經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈苯二氮平類陽性（Flunitrazepam 陽性）反應，並有該醫院100 年1
月2 日編號00000-00號尿液檢驗報告在卷可按（見警卷第34頁），依其時間流程觀察，並無特別耽擱之情形。
參以甲○在原審證稱：「（有無意願與被告談和解？）沒有。…（是否願意與被告談和解的事情，法院對被告做什麼樣的裁判，對你本身的補償、賠償可能沒有任何實質作用？）我現在想的不是補償問題，我是在想這樣下去還要有多少人受害。（所以你並沒有那麼想得到被告賠償？）賠償問題是其次，我希望被告受到刑事處罰，不要再有其他受害者，而且我們上這種班也是很辛苦，並不是每個都可以跟客人發生性關係，就算想要發生性關係也應該談價錢，不應該用這種方法，這樣對我們的傷害很大。（是否談賠償覺得好像在講價錢，你不願意談賠償嗎？因為你還是真的有受到損害，談賠償是你的權利）我還是比較希望被告受到刑事責任。（是否因此受被告賠償的意願不是很高？）比較起來我希望被告負刑事責任，所以比較不想談」等語，明顯並無與被告談民事和解之意願，其後經原審法院勸說，甲○才勉強同意與被告和解（見一審卷㈠第72頁反面-74 反面），並無證據顯示甲○有為錢財而誣陷被告、逼迫和解之情事或動機。
況被告在原審供稱：「甲○有跟我借過錢，但我沒有借給甲○，所以之前去鑽石小吃部叫甲○來坐檯陪酒，甲○會說不要；但基於我是客人，老闆還是要甲○進來（坐檯）；我沒有借錢給甲○，甲○並沒有因此怪我」等語（見一審卷㈡第38頁反面-39 頁），可見甲○縱曾有向被告借錢未果，亦無心懷怨恨之情形，且係因小吃部負責人要求，甲○才坐檯陪被告喝酒，實難認定甲○有何因為向被告借不到錢而心存報復，或為獲取不法錢財而構陷被告之意圖；況被告原係邀約王宥杰、詹逢庠及甲○續為姓名年籍不詳綽號「阿姐」之女子捧場，甲○上車後，被告改稱要去「思想起練歌場」唱歌，嗣又請王宥杰將意識不清之甲○載往「丹尼爾汽車旅館」，已如上述，可見當日行程均由被告主導，並非甲○刻意安排；另依本案相關事證，亦無法證明除被告之外，尚有何人在甲○之酒杯中摻入物品。被告辯護人空言指稱氟硝西泮有可能是他人在「鑽石小吃部」即已摻入甲○酒杯、甲○可能係自行服用藥物陷害被告云云，亦屬無據。其聲請再傳喚證人白敏資，欲證明被告與甲○之交往情形、案發前是曾帶甲○出場、甲○是否因向被告借錢未果而懷恨、在「思想起練歌場」之精神狀態及事後前往醫院檢驗之經過等事項，本院經核亦屬無必要。
㈧又服用氟硝西泮（Flunitrazepam） 後，固然會有困倦、鎮靜及運動失調，有時會出現暈眩、困惑、心情沮喪、不安及記憶力缺失等現象，有行政院衛生署食品藥物管理局100 年3 月23日FDA 管字第0000000000號函在卷可稽（見一審卷㈠第46頁）；然並不表示服用氟硝西泮後會立即產生完全無法行動或說話之現象，是甲○雖在飲用被告摻入氟硝西泮之啤酒後，曾有離開包廂撥打電話之情形，亦無悖一般經驗法則，甲○就此部分事實已不復記憶，而據證人白敏資、詹逢庠、王宥杰所述，甲○離開「思想起練歌場」時，確已呈現意識不清之狀況，實難僅因甲○在「思想起練歌場」有撥打電話之舉動，即為有利被告之認定。
㈨辯護人雖另聲請傳喚證人甲○到庭說明全案發生經過，惟甲○已於原審法院到庭作證，進行交互詰問，陳述明確，別無調查之必要，爰不再予以傳喚。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告基於與甲○性交之犯意，趁甲○不注意之際在其啤酒杯內摻入氟硝西泮（Flunitrazepam） ，使甲○在不知情之情形下飲用，並利用甲○意識不清而對之為性交行為，堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠被告明知氟硝西泮（Flunitrazepam） 係屬毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，亦為管制藥品管理條例所規範之第三級管制藥品，竟基於以藥劑強制性交及以欺瞞方法使人施用毒品之犯意，以將不詳數量之氟硝西泮摻入啤酒內再對甲○勸酒之欺瞞方法，使甲○在不知啤酒內已被摻入氟硝西泮（Flunitrazepam） 之情形下飲用，致產生昏睡、嗜眠之現象，進而違反甲○之意願對之為性交行為得逞，核其所為，係犯毒品危害防制條例第6 條第3 項之以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪及刑法第222 條第1 項第4 款之加重強制性交罪。被告故意將第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam） 摻入啤酒內，以欺瞞方法使甲○施用，目的在於順遂強制性交行為之實行，其以一行為觸犯以欺瞞方法使人施用第三級毒品及以藥劑加重強制性交二罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之加重強制性交罪處斷。又被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。㈡原審以被告之犯罪事證明確，論以上開二項罪名，依想像競合犯規定從一重之加重強制性交罪處斷，並依累犯規定加重其刑，復審酌被告有犯罪前科紀錄，素行非佳，學歷為高中程度，已婚，育有一子，為逞一己性慾，以藥劑使甲○喪失意識而為性交，不惟動機可議，且手段惡劣，既缺乏對他人性自主權之尊重，更對甲○身心造成相當之傷害，其行為亦足以引起社會相當之驚懼，所生危害非輕，惟事後已與甲○達成調解，賠償15萬元，調解筆錄記載「甲○表示願意原諒被告，不再追究其刑事責任」（見一審卷㈠第92頁），堪認被告對於所造成之危害尚有盡力彌補之努力等一切情狀，量處有期徒刑8 年6 月。經核認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適；本院認定證人詹逢庠、王宥杰之警詢筆錄無證據能力，雖與原判決有異，然結果並無不同。被告上訴意旨猶執前開情詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日刑事第二庭審判長法 官 楊清安
法 官 陳連發
法 官 蔡奇秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉建畿
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條第1 項第4 款（加重強制性交罪）：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
四、以藥劑犯之者。
毒品危害防制條例第6 條第3 項：
以第1 項方法使人施用第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣5 百萬元以下罰金。