臺灣高等法院 臺南分院102年度金上重更(二)字第76號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　102年度金上重更(二)字第76號

上訴人

即被告

洪登順

選任辯護人

何永福律師

選任辯護人

嚴天琮律師

上訴人

即被告

李博源

選任辯護人

鄭世賢律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度金重訴字第1號中華民國97年8月15日第一審判決（起訴案號：

臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵緝字第523、524、525、620、

621、622、623號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第

二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、洪登順係設於嘉義縣太保市資本額新臺幣（下同）10.6億元○○○科技股份有限公司（下稱○○○公司）之董事長，李博源係當時之財會部主管，蔡秋美（另案由本院101年度金上重更㈢字第66號案件審理）係副理，張曉萍（業經本院97年金上重更㈠字第352號判處有期徒刑2年，緩刑3年確定）則任會計室助理人員。因建華證券股份有限公司（已更名為永豐金證券股份有限公司，下稱建華證券）為輔導○○○公司上櫃之券商，洪登順乃於建華證券嘉義分公司申請證券交易帳戶，因而認識該分公司之營業員黃俊諺（另案由本院101年度金上重更㈢字第66號案件審理）。民國（下同）92年6、7月間，洪登順欲在嘉義縣太保市○○○公司之原址旁，籌建廠房生產STN－LCD模組，遂向臺北銀行（聯貸主辦銀行，現合併更名臺北富邦商業銀行）等11家銀行團，申請聯貸23億元，惟銀行團以○○○公司負債比率偏高，要求該公司先行增資10億元，改善資本結構後，方准予撥貸。洪登順為達銀行團要求，乃計畫辦理現金增資，洪登順評估當時○○○公司能發行之新股數量僅為6,250萬股，經計算之結果，若欲募集10億元，須以每股16元之價格發行，遂決定以此價格進行現金增資。

二、黃俊諺於92年底，知悉○○○公司之現金增資計畫後，即建議洪登順必須將○○○公司股票之市場價格，維持在每股20至22元之間，始能吸引投資人投資新股，並建議洪登順盡其可能提供大量之證券交易帳戶（即俗稱「人頭帳戶」），以便維持○○○公司之股票交易價格。洪登順與黃俊諺2人均明知在櫃檯買賣市場（即在證券營業商營業處所交易股票，又稱「店頭交易」，英文為Over-the-Counter，簡稱OTC）買賣股票，應由交易市場依買、賣數量及價格自然形成交易價格，不得有「意圖抬高或壓低於證券商營業處所買賣某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或低價賣出」，亦不得有「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」等人為方式影響有價證券交易價格之操縱行為。洪登順與黃俊諺二人乃與擔任○○○公司財會部主管李博源、副理蔡秋美及會計室助理人員張曉萍等人，共同基於意圖抬高及壓低○○○公司股票價格，並操縱股票交易價格，造成該公司股票交易活絡表象，以順利發行○○○公司新股達其現金增資目的，並對新股認購人維持股價承諾之犯意聯絡及行為分擔，先由洪登順與黃俊諺各自尋找可供使用之人頭帳戶，取得各該人頭帳戶之存摺、印章等相關物品，並將附表一所示之「100個」人頭帳戶中計「52位」投資人相關證券帳戶之存摺、印章等物，交予張曉萍負責保管，張曉萍並負責股票交割單之彙整、製作總表及辦理股票交割等事宜，再將相關報表資料交由蔡秋美或李博源負責股票交割之審核，及股票交割轉帳等事宜，蔡秋美及李博源並負責向洪登順之金主調度資金，以利股票順利交割，而下單部分則授權黃俊諺處理，所需之數千萬元資金，均由洪登順於幕後提供。

三、黃俊諺隨即自92年12月4日起至93年11月8日止，以自己名義或自稱「林顯慶」或各該人頭帳戶之名義，使用前揭所示之100個人頭帳戶中之86個（此期間如附表二編號41至52號之12名投資人並無買賣○○○公司股票紀錄，故附表一編號16、25、37、40至43、45至48、70、71、82、98、99號帳戶部分應予扣除，實際僅動用86個帳戶），自己或利用不知情之各人頭證券帳戶所屬各證券公司營業員，連續以預定之價格委託買賣店頭市場中○○○公司之股票，除為吸引投資人進場買賣○○○公司股票外，並操縱該公司股票維持在一定價格。期間各證券商之接單營業員，於買賣○○○公司股票成交後，先於盤中以電話回報成交情形予黃俊諺，盤末再依黃俊諺之指示，傳真交割單至張曉萍在嘉義市○○路○段000巷00號住所（傳真電話號碼：00-0000000號），黃俊諺同時並製作對帳總表，傳真予張曉萍對帳，張曉萍再於次日，將前述交割單及買賣統計表交予蔡秋美審核，迄93年7月12日，因蔡秋美調回○○○公司台北市總部，乃交由李博源審核，期間李博源、蔡秋美於接獲張曉萍送交之股票買賣統計資料，審酌各股款交割銀行帳戶內資金狀況後，分別調度所需資金，並將調度資金所需之存摺、印章交予張曉萍，親赴各金融機構，以現金交易方式完成交割手續。

四、洪登順等人以前述手法，於下列期間有意圖抬高及壓低股價而連續以高價買入及以低價賣出股票，及直接或間接從事影響集中交易市場某種有價證券交易價格等人為方式操縱○○○公司股票在市場上之交易價格情形：

(一)於如附表三所示「92年12月4日至93年11月8日」期間，日期欄「有框線」之交易日，利用前揭人頭帳戶，以預設價格買進或賣出○○○公司股票（買賣成交情形詳如附表三之一所示），而其成交量，占各該營業日○○○公司股票成交量「20%以上」（當日個股投資人買賣成交比重達總成交量百分之20，為櫃檯買賣中心異常交易監理標準）。先於92年12月4日至93年3月25日期間，買進○○○公司股票19,554千股，賣出36,925千股，分別達該期間總成交量204,584千股之9.56%及18.05%，有32個營業日買進或賣出數量，達當日成交量20%（詳附表十）；利用○○○公司股票操作交易價格，以慢慢買進股票，於股價高價時，大舉賣出股票方式：於92年12月4日至93年1月29日，陸續買進○○○公司股票，於93年1月30日至93年3月25日，陸續賣出○○○公司股票，即於92年12月4日（「有框線」交易日，下同）起，買進191千股，股價19.4元、12月22日買進100千股，股價18.5元，93年1月7日超買29千股(18.5)，1月8日超買48千股(18.3)，1月9日超買45千股(18.2)，1月12日超買408千股(18.6)，1月13日超買298千股(18.8)，1月14日超買293千股(18.7)，1月15日超買175千股(18.5)，1月16日超買109千股(18.9)，將股價慢慢買進墊高，至93年1月16日，已累積買進1108千股，股價18.9元；而於93年1月30日，股價22.3元高價時，將股票大舉賣出1500千股，2月4日賣出1321千股（21元)，2月12日超賣661千股(20.5元)，2月16日超賣511千股(20.6元)，2月18日超賣1577千股(21.3元)，3月3日超賣711千股(21.7元)，3月4日超賣815千股(21.9元)，3月5日超賣866千股(21元)，3月8日超賣788千股(21.4元)，3月9日超賣437千股(21.1元)，3月10日超賣380千股(21.1元)，3月11日超賣650千股(21元)，3月17日超賣1055千股(21.5元)，3月18日超賣1797千股(21.2元)，3月19日超賣2154千股(21元)，直至3月25日股價下降至18元（詳附表十所示）。影響集中交易市場○○○公司股票交易價格。

(二)於93年3月26日至同年4月16日期間，則共買進○○○公司股票22,080千股，賣出14,765千股，分別達該期間總成交量95,802 千股之23.05%及15.41%，並有11個營業日買進或賣出數量，達當日成交量20%，使○○○公司股價自93年3月26日之17.5元上漲至同年4月16日之24.7元，漲幅達41.14%，股價明顯變化，且93年4月16日係全期股票交易之最高成交量，達24,052千股（平均成交量3,092千股）（詳如附表四，其中日期外框黑線者，即買賣數量占當日成交量20%以上者）。而同期間電子類股指數及OTC大盤指數亦呈同向上漲之勢，其漲幅分別為23.01%及18.69%。○○○公司股價漲幅遠高於大盤同類股指數，洪登順等人利用該期間之大盤漲勢，維持○○○公司股價於預定之每股20至22元以上。

(三)嗣於93年4月下旬，因洪登順向金主借貸用以護盤之資金用罄，乃指示黃俊諺以現有資金及股票，將股價維持在18元左右，是自93年5月4日至同年8月31日期間，電子類指數及OTC大盤指數均下跌，跌幅分別為25.59%及19.86%，然洪登順等人則於93年5月5日至同年8月31日期間（計82個營業日），以前開人頭帳戶成交數量計31,114千股，分佔渠等該期間買進數量79,226千股及賣出64,782千股比例39.27%及48.03%，且除93年5月5日、6、12、21、26、27、28、6月11日及8月9日等計9個營業日外，餘73個營業日中，93年6月14日、8月10至12日計4個營業日影響成交價只有下跌，其餘69個營業日或只有買進持股影響盤中成交價上漲，或於盤中賣出持股影響成交價上漲，或於盤中買進影響成交價上漲後旋於賣出持股影響成交價下跌等抬高及壓低股價進而影響成交價之情形（詳如附表五所示），甚於93年6月17、29日、同年7月2、7、14日、同年8月3、17日共計7日，利用前開人頭帳戶，將交易量拉高至該時段成交總量比重達50%以上，股價漲、跌幅達三檔以上（詳如附表六），藉以維持○○○公司股價，使○○○公司於93年5月4日至同年7月26日間，其收市價自19.6元下跌至18.8元，下跌0.8元，跌幅僅4.08%，使其跌幅與前開電子類指數及OTC大盤指數跌幅相較，明顯偏低。甚於93年7月27日至同年8月31日，○○○公司股價跌幅較大期間，渠等人頭戶仍有以委託價格高於前盤成交價之情形買進持股，影響股價向上。

(四)洪登順因前開維持股價之行為，使○○○公司先是於93年5月17日申報現金增資發行新股、每股價格16元，總計募集10億元之現金增資案，經財政部證券暨期貨管理委員會（93年7月1日後改隸為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，下簡稱證期局）准其申報並自93年6月2日生效，並順利於93年7月23日與前開銀行團辦理23億元聯合授信簽約，同年7月28日公告現金增資，同年9月2日以每股16元完成現金增資股款募集，並因洪登順邀集多人認購現金增資，並承諾認購人在認購3個月後，若認購之股票在市場上出售，股價低於16元，必須補足認購人之損失，因而指示黃俊諺將股價維持在16元，而接續於93年7月1日至同年10月31日期間，為維持股價以達成其現金增資與對增資認購人承諾之目的，又繼續以如附表一所示之人頭帳戶操縱買進○○○公司股票129,990千股、賣出100,600千股，分占該期間總成交量293,278千股之44.32%、34.30%，並有82個營業日買進或賣出數量，達當日成交量20%以上（詳如附表七），且有76個營業日，有連續委託買賣而有如附表八所示相對成交之情形，共計相對成交50,278千股，該期間○○○公司之股價多在每股15至17元間，呈小幅下跌11.56%。同期間電子類股指數及OTC大盤指數亦呈同向下跌之勢，跌幅分別為14.92%及8.34%。亦即洪登順等操縱○○○公司股票，維持在一定股價，不致跌出預定股價過多，以配合93年7月23日貸款之授信簽約及93年9月2日完成發行新股之募集，並對新股認購人維持股價之承諾。

(五)嗣有財訊快報於93年11月4日報導○○○公司應收帳款收現天數高達240天之利空消息，致市場上出現○○○公司股票恐慌性賣壓，然洪登順等人仍於93年11月1日至同年11月8日間，以買進數量大於賣出數量之方式，企圖維持○○○公司股價（詳如附表九），然該公司股價仍呈現下跌趨勢，洪登順見狀無力繼續護盤，與李博源分即於93年11月9日及同年月10日出國躲避，○○○公司之股票因此自93年11月9日起開始連日跌停。

五、迨證期局發現○○○公司負責人洪登順涉嫌不法，於93年11月17日將其移送法務部調查局調查，並經法務部調查局臺北市調查處函請財團法人中華民國櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）查核○○○公司自92年12月1日至93年11月30日之股票交易情形，製作交易分析意見書，發現洪登順等人於上開期間，以上開100個人頭帳戶（實際動用86個帳戶），買進○○○公司股票222,224千股、賣出197,541千股，分別達該期間總成交量772,957千股之28.75%與25.26%，且於該期間「250個營業日」中，共計有「168個營業日」（起訴書及原審判決均誤載為「161個營業日」）買進或賣出成交量，達各當日成交量20%以上（同附表三所示），亦達該查核期間250個營業日比重達67.20%之多，有違反證券交易法之嫌，始查悉上情。

六、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、證據能力：

(一)按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察(官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（最高法院99年度台上字第8255號判決參照）。本件被告李博源部分，其辯護人否認被告洪登順及共犯蔡秋美、張曉萍於調查局中陳述之證據能力，而共犯蔡秋美、張曉萍於調查局中之陳述，係被告李博源以外之人於審判外之陳述，被告李博源辯護人既不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上即不得作為本案被告有罪裁判之證據資料；又共犯蔡秋美、陳曉萍先前於調查局中之證述，與渠2人嗣後於偵、審中之證述，檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明上開2名證人先前於調查局中之證述具有何等較可信之特別情況，且係證明犯罪事實存否所必要之證據，不符合刑事訴訟法第15 9條之2例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。至共犯洪登順於調查局中曾明白供稱：伊有與黃俊諺謀議為使○○○公司現金增資、發行新股，及對新股認購股東維持股價之承諾乙事順利進行，而以人頭帳戶買賣○○○公司股票以維持公司股價，而蔡秋美、李博源負責控管買賣股票資金，平時會與黃俊諺協調資金的事，應該知道伊要黃俊諺操盤之目的，李博源是蔡秋美及張曉萍之主管，當她們2人在股款方面調度不過來時，就會依其指示請李博源去借款等語（95年度偵緝字第523號卷㈠第47至48頁、95年度偵緝字第620號卷㈠第40反面至41頁)，於偵、審時則翻異前開供述，改稱：「我授權李博源向金主調錢，但不清楚李博源是否知道錢是要買○○○公司股票」（見95年度偵緝字第620號卷㈠第104頁）、「我未告知李博源購買何種股票」（見原審卷㈣第202頁）、「我未指示黃俊諺如何下單」（見原審卷㈤第6、13頁）、「我對股票不懂，未提供人頭帳戶給黃俊諺，不知黃俊諺買賣股票之情形，亦未請黃俊諺買賣○○○公司股票以維持股價，更未告知李博源要買賣公司股票」（見本院金上重更㈠卷㈣第49反面至50頁）等語，而與調查局時之陳述不符。然本院審酌被告洪登順於調查局時供述有與共犯黃俊諺謀議以人頭帳戶買賣○○○公司股票以維持股價等違反自己利益之供述，而被告洪登順於調查局時，調查員已對其為刑事訴訟法第95條權利之告知，筆錄並經其閱覽無訛後始簽名蓋指印於後，相對於被告洪登順於偵審中供述時，共犯黃俊諺或李博源在場，其陳述時之心理狀況不無因此受到影響，致昧於感情所為與事實不符之陳述，足認被告洪登順於調查局中關於對共犯黃俊諺或被告李博源部分之陳述具有較可信之特別情況，又因本案除被告洪登順之調查局陳述外，其於偵審中又翻異前供，已如前述，可認被告李博源對被告洪登順與黃俊諺謀議以人頭帳戶買賣○○○公司股票以維持股價之操縱行為是否知情而為共犯此一主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，被告洪登順之調查局之供述自為證明犯罪事實存否所必要，而具備必要性之要件。是共犯洪登順調查局之供述對被告李博源雖屬傳聞證據，惟其既與審判中之陳述不符，並具備「特信性」及「必要性」之要件，復經被告李博源及其辯護人於法院審理時以其為證人身分進行詰問，應無害其訴訟程序彈劾權之保障，自足認已符合刑事訴訟法第159條之2規定之要件，例外認其有證據能力，得作為證據使用。

(二)又被告等辯護人於本院更審中，除前開㈠所述者外，對其餘證人於調查站之證述，亦爭執其證據能力。惟按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。當事人於審判程序如明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院99年度台上字第3425號判決意旨參照）。本件原審曾詢問被告及其辯護人對檢察官起訴所引證據方法之證據能力有無意見，被告李博源辯護人明確表示對於檢察官所提出之證據及另案臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1 號判決書所引用之證據，除共同被告洪登順、蔡秋美、張曉萍於警詢（應是調查局之誤）部分沒有證據能力外，此外均有證據能力（見原審卷㈠第76頁），被告洪登順則表示無意見，其選任辯護人除表示如當庭提出之準備書狀所載（即對櫃買中心94年4月27日證櫃交字第0000000000號函認無證據能力，對起訴書所引之證據則均不爭執其證據能力）外，並明白表示另案臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1 號判決書所引用之人證均有證據能力（見原審卷㈠第86、89至90頁），原審判決後被告2 人均上訴，於本院前次上訴審98年7 月21日審理訊問關於對證據調查之證據能力有何意見時，被告洪登順表示無意見，被告2 人選任辯護人則均明確表示同一審主張，其餘不再爭執（見本院金上重訴卷㈡第20頁），並經原審及本院前次上訴審認為檢察官、被告及其辯護人既均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而法院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，而認均具證據能力，得採為認定事實之基礎，復就該等證據實施調查之程序，則揆之前揭最高法院判決意旨，應認除被告洪登順、共犯蔡秋美、張曉萍於調查局陳述之證據能力已經說明如上外，餘以下本院所引人證於調查局之筆錄，雖是被告以外之人於審判外之陳述，而本院審酌該等證人於調查局之供述，詢問前均受刑事訴訟法第95條權利之告知，詢問後並經受詢問人閱覽無訛始簽名於後，被告或其辯護人亦無為該等證人有何非任意性供述，或受違法不當取供之抗辯，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，關於檢察官起訴書所引之證人及另案臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1 號判決書所引用之證人之證述，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，具有證據能力乙節即告確定，自不容被告等辯護人於本次最高法院發回更審時再事爭執。

(三)次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件股票交易情形之分析，涉及專業知識及經驗，非由具專門知識經驗者為之，無以為功，當然需要送請專門機關、團體鑑定，提出分析意見，供審判之參酌，而櫃買中心屬證券交易專責機構，對於證券交易事項具有特別知識經驗，其專業能力無庸置疑。是除法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）於調查中，函請櫃買中心分析○○○公司股票交易情形之人頭帳戶，經櫃買中心於偵查中提出94年4月27日證櫃交字第0000000000號函及所附○○○公司股票交易情形等資料，並非檢察官或法院所囑託分析，自非鑑定意見，未經本院採為本件犯罪事實認定之依據外，原審及本院前審發函囑託分析本件○○○公司之股票交易及相關情形，經櫃買中心函復之分析意見及所附之○○○公司交易意見分析書等相關資料，均係櫃買中心於案發後針對本件個案所製作，並非一般函查答覆，而具有鑑定意見之性質，均合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，且經於本院審理時提示並告以要旨，供被告及其辯護人辯護，已踐行合法之調查證據程序，無礙被告訴訟權之行使，自為合法之證據方法，得為證據。辯護人以櫃買中心函附之交易意見分析書及其附件資料，為被告以外之人於審判外之陳述，且係針對個案所製作，不具例行性之要件，一概否認其證據能力云云，容有誤會。

(四)再按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上述㈠㈡㈢所述者外，本件以下所引各項傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官及被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而具證據能力，得採為認定事實之基礎。

二、臺北市調處初以94年2月21日肆字第00000000000號函，請櫃買中心分析○○○公司股票交易情形之人頭帳戶，共列「115個」帳戶，有洪登順使用人頭證券帳戶一覽表可考（櫃買中心96年5月3日證櫃交字第0000000000號函第4至9頁），惟該表編號1及3、12及31、46及64、50及62分別為同一帳戶，扣除該重複列表之4個帳戶後，實際上應僅有「111個」帳戶。又該表編號71至73、75至79之「陳鳳蘭、莊榮堂、馮美智、莊榮村、池榮讀、陳素仙、曾中和及蔡宛陵等8人」，均以黃俊諺表示保證獲利，而分別於93年8月至10月間購買○○○公司股票，嗣卻血本無歸，並申告黃俊諺、被告洪登順詐欺一節，有臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵緝字第618號不起訴處分書一份在卷可稽（見原審卷㈣第29至33頁），堪認陳鳳蘭等8人係自行投資購買○○○公司股票，並非被告洪登順之人頭帳戶。再該表編號74之「鍾佩娟」，係買現金增資股，並未影響集中市場交易價格，及該表編號104「許意萍」之證券帳戶，為個人使用，沒有提供給黃俊諺使用等情，亦有臺北市調處96年8月2日肆字第00000000000號函存卷可查（見原審卷㈡第24頁）。且該表編號98之「陳玉雪」亦證稱：「證券的存摺印章都是伊自己保管，都是伊自己買賣股票，從來沒有借給別人使用」等語明確（見原審卷㈢第606至609頁）。是上開非被告洪登順人頭之帳戶（即陳鳳蘭等8人加計鍾佩娟、許意萍及陳玉雪3人共計11人），亦均應扣除，實際上共計「100個」人頭帳戶（詳如附表一），再經原審法院函請櫃買中心查詢結果，該100個帳戶中，僅「52名投資人」，而其中林詩周、賴吳早苗、陳淑英、李博源、陳玉萍、盧月英、洪作字、洪登順、洪昌維、洪毅聖、洪施好及洪璞方等12人（即附表二編號41至52），未發現於查核期間有買賣交易情形，僅有「40名投資人」（詳如附表二投資人欄編號1至40），有櫃買中心97年4月11日證櫃交字第0000000000號函及所附股票投資人交易分析意見書在卷可稽（見原審卷㈣第113至115、120頁），是本件雖有100個人頭證券帳戶，但僅其中「52名投資人」，扣除上開「12名」未參予之投資人，僅有「40名投資人」，計「100個帳戶」（部分投資人有二以上證券帳戶），於分析期間，供被告洪登順等人使用，且僅「86個帳戶」有買賣○○○公司股票之紀錄。是原審發函囑託分析本件○○○公司之股票交易及相關情形，而經櫃買中心提出之前開97年4月11日提出證櫃交字第0000000000號函及所附之○○○公司交易意見分析書等相關資料，其人頭帳戶之資料正確無誤。櫃買中心前於偵查中所出具之94年4月27日證櫃交字第0000000000號函及所附○○○公司股票交易情形，係以被告洪登順之115個（實係111個）人頭帳戶為基礎，其人頭帳戶之資料有誤，檢察官並因此誤認於93年7月1日至同年10月31日期間，有84個營業日有相對成交之情，亦應予更正，併此敘明。

乙、實體方面：

一、訊據被告洪登順固坦承係○○○公司董事長，92年6、7月間，因欲在公司原址旁，籌建廠房生產STN－LCD模組，遂向臺北銀行等11家銀行團申請聯貸23億元，惟銀行團以○○○公司負債比率偏高，要求該公司先行增資10億元，伊為達銀行團要求，乃計畫辦理現金增資，與黃俊諺評估後，決定將○○○公司股票之市場價格維持在一定的股價，始能吸引投資人認購新股，伊乃授權並提供證券帳號予黃俊諺供買賣○○○公司股票，黃俊諺直接把交易紀錄給張曉萍，由蔡秋美審核，資金則由被告李博源直接向伊金主調度等事，惟矢口否認有違反證券交易法第171條第1項第1款犯行，辯稱：伊未提供人頭帳戶供黃俊諺操縱股價，亦不可能去操控股票；○○○公司經營非常好，當時股價遠遠超過16元，當初工廠已投入非常多資金，若未完成增資，將造成公司鉅大損失；伊維持股價之目的在完成增資，並未有拉高、壓低價格或有操縱股價或影響股價行為之不法意圖云云。被告李博源固坦承擔任○○○公司財會部主管，知悉當時欲向銀行團辦理聯貸案，須先辦理現金增資，並按照洪登順指示，如有需要向金主調錢，張曉萍會傳明細過來，伊就會根據那個數目去向金主調錢，再按張曉萍所傳明細帳號、金額去匯錢等情，惟矢口否認有違反證券交易法第171條第1項第1款犯行，辯稱：伊不知黃俊諺以人頭帳戶買賣股票之事；張曉萍交給伊之交割單明細只有帳號、金額，伊依該明細匯款進去，並沒有保管印章；伊經常出境，不可能每天看股票交易情形，亦沒有介入買賣股票的事情云云。

二、經查：

(一)被告洪登順等人確實有與共犯黃俊諺商議各別借用人頭帳戶，並由黃俊諺自己或利用人頭帳戶所屬證券商營業員下單，而以自己及他人名義買賣○○○公司股票乙節：

⒈被告洪登順於嘉義市調站供稱：人頭帳戶來源是伊和黃俊諺分別去找的，伊的人頭來源都是親戚及○○○公司員工，伊知道的有鄒慶堂、沈憲維、翁鴻升、黃賴秋香、黃萬福、陳淑娟、陳家羽、林顯慶、李博源、陳怡如、于珮瑩、賴吳早苗、林玉芬、蔡秋美、陳耀宗等人，他們的帳戶都是為了要給伊使用而新開的，伊並委託黃俊諺使用這些人頭帳戶操盤，人頭帳戶的存摺印章伊指定蔡秋美及張曉萍保管使用（見95年度偵緝字第620號偵卷㈠第42頁），並於偵查中供稱：由於伊對股票不是真的很懂，經黃俊諺告知，要維持股價必須要有一些人頭帳戶才能操作股價，實際操盤的是黃俊諺，伊知道黃俊諺用一些人頭帳戶買公司股票，維持股價(見95年度偵緝字第620號偵卷㈠第55、70頁），復於原審供稱及另案臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號案件審理時具結證稱：伊有叫黃俊諺幫忙買賣股票，也有提供自己親屬和員工帳號給黃俊諺，92年底時黃俊諺告知可以直接找一些人頭帳戶購買股票，伊聽了以後有授權黃俊諺去找一些人頭帳戶，操作處理股票（見原審卷㈤第6頁、臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈤第230頁），再於本院上訴審時供稱：伊買賣○○○公司股票的人頭帳戶，都是委託黃俊諺去處理等語屬實（見本院金上重訴卷㈡第24頁）；而共犯黃俊諺亦不否認有幫洪登順找康和證券南崁分公司營業員朱玉珮、群益證券屏東分公司營業員許莉莉、日盛證券土城分公司營業員楊小姐、國票證券北投分公司營業員周小姐、元大京華證券斗六分公司（原亞洲證券）營業員蕭文華、倍利國際綜合證券麻豆分公司營業員許芳雅、金鼎證券屏東分公司許姓營業員等人作為配合的券商，亦曾轉下單至大華證券桃園分公司陳淑娟、一銀證券臺南分公司鄒慶堂、金鼎證券屏東分公司及太平洋證券公司之帳戶（戶名忘記），依洪登順之指示將欲買賣○○○公司股票之委託，轉下單給上述券商營業員，或利用上開帳戶下單等語屬實（見法務部調查局臺北市調查處卷《下稱調查卷》第29至30頁）。雖共犯黃俊諺曾辯稱都是被告洪登順每日指示伊如何下單云云，然被告洪登順係為○○○公司辦理現金增資，吸引投資人認購，而需於交易市場上將公司股價維持在特定之價格，而找到共犯黃俊諺為其操作，若需大量人頭帳戶以供操作股價使用，相較被告洪登順原主要在經營公司而言，以共犯黃俊諺擔任證券公司營業員之關係，其較洪登順更易覓妥人頭帳戶並於市場上進行買賣股票之行為，復以共犯黃俊諺前開自承確有向同業商借人頭帳戶供洪登順使用乙節，及共犯黃俊諺不否認洪登順都是透過他下單買賣○○○股票，而不直接向該人頭帳戶開戶之證券商營業員下單買賣股票等情，若非其確有與洪登順商議以前開人頭帳戶維持○○○股票，並授權由黃俊諺負責下單買賣股票之情，洪登順又何必請共犯黃俊諺商借人頭戶，又何必不自己透過證券商營業員以人頭帳戶下單買賣股票，而透過黃俊諺再轉向各營業員下單，是共犯黃俊諺辯稱：都是洪登順每日指示下單買賣股票，伊僅代找人頭帳戶而已云云，純避重就輕之詞，自非可信。

⒉況此部分之事實，有下列營業員及人頭帳戶等證人於另案共犯黃俊諺違反證券交易法案件審理時或於本案審理時之證述可憑：

⑴人頭帳戶部分：

①證人朱軍憲證稱：伊雖有開設證券帳戶，然係透過妹妹朱玉佩（營業員）將該帳戶借予林先生，案發後才知借用之林先生實際上係黃先生，證券存摺、印章開戶後交給朱玉珮，並無以此帳戶交易股票，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈡第100至110頁、本院金上重更㈠卷㈡第99反面至100頁）。

②證人游子進（改名為游睿垚）證稱：是伊小姨子朱玉佩（營業員）說朋友林先生要借用證券帳戶而幫伊開戶，伊雖有開設證券帳戶，但實際沒有下單交易，也無進出款項，案發後才知借用之林先生實際上係黃俊諺先生，證券存摺、印章開戶後交給朱玉珮，本身並未持有證券存摺、印章，實際上並無以此帳戶買賣股票等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈡第110至120頁、本院金上重更㈠卷㈡第100反面至101頁）。

③證人田淑燕證稱：因伊弟媳許芳雅（營業員）之關係才開設證券帳戶，然未持有證券存摺、印章，本身並無買賣過股票亦未在上開帳戶存取任何金額等情（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈡第129至137頁）。

④證人田秀玉證稱：因伊媳婦許芳雅（營業員）借用，才開設證券帳戶，然未持有證券存摺、印章，本身並無股票交易，亦無在帳戶存提款等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈡第138至142頁）。

⑤證人翁鴻升證稱：伊在○○○公司擔任總務及司機工作，有在建華、亞洲、元大京華、康和、大眾、華南永昌、寶來等證券公司開設證券帳戶，伊將證券存摺、印章交給○○○公司董事長夫人陳淑英，並將證券帳戶借其使用，借用後本身即無股票交易情事，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈡第143至157頁）。

⑥證人鄒慶堂證稱：伊在○○○公司任職，被派至洪登順家擔任守衛，雖有在一銀等8家證券商開戶，除寶來證券部分簽名好像不是他簽的外，其餘開戶資料是洪登順拿回來給他簽的，本身未持有證券存摺、印章，本身並無股票交易情事，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈡第169至174頁）。

⑦證人陳淑鳳證稱：係伊在金鼎證券屏東分公司任職之親戚許紫盈（營業員，原名許文華）幫忙開設證券帳戶，說要借用，但不知作何用途，然未曾持有證券存摺、印章，本身並無股票交易情事，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈡第175至178頁、本院金上重更㈠卷㈡第99頁）。

⑧證人趙國榮證稱：朋友許紫盈（營業員）向伊接洽開立證券帳戶借予他人使用，然未持有證券存摺、印章，本身並無股票交易情事，未聽過○○○公司，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈡第187至第191頁）。

⑨證人朱玉涵（改名為朱玉婕）證稱：因妹妹朱玉佩說林先生要借戶頭，所以伊在太平洋證券開戶，開戶後將證券存摺、印章交給朱玉佩，不知何人使用該帳戶，本身並無股票交易情事，事後朱玉佩曾告知該林先生姓黃，亦有告知名字，但已記不清楚等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈡第192至195頁）。

⑩證人許鄭雪美證稱：是女兒許莉莉（營業員）帶伊至致和證券佳里分公司開設證券帳戶，存摺、印章交給許莉莉，說要借用此帳戶，本身並無以此帳戶從事股票交易情事等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈡第196至200頁、本院金上重更㈠卷㈡第97頁)。

⑪證人黃秋泉證稱：開設證券帳戶後，證券存摺、印章由大嫂許莉莉（營業員）保管，本身並無以此帳戶從事股票交易情事，沒有同意或不同意給許莉莉使用帳戶的問題，未聽過○○○公司，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈢第23至28頁）。

⑫證人黃達男證稱：當初是因伊在力特公司上班為配股而商請小姨子許莉莉（營業員）辦理開戶，開戶後該證券存摺、印章由許莉莉保管，本身並未以此帳戶從事股票交易情事，不知由何人交易股票，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈢第29至33頁）。

⑬證人黃秋宗證稱：因大嫂許莉莉是營業員，公司要他們多找一些客戶，所以才去開戶，開戶後該證券存摺、印章由許莉莉保管，許莉莉並未告知要作何用，亦未告知要借用帳戶，本身並無以此帳戶從事股票交易情事，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈢第43至48頁）。

⑭證人黃林月雲證稱：媳婦許莉莉因在證券公司上班，公司需要一些戶頭，所以拿資料給伊填寫開立證券帳戶，開戶後證券存摺、印章由許莉莉保管，但許莉莉並未說借用帳戶，本身並無以此帳戶從事股票買賣，亦不清楚帳戶內買賣股票之資金來源等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈢第49至53頁）。

⑮證人陳鳳春證稱：二嫂周婉容在國票證券北投分公司任營業員，因需業績因此幫忙開設證券帳戶，開戶後證券存摺、印章由周婉容保管，事後周婉容說有一個客戶不方便用自己的帳戶，而借用此帳戶交易股票，伊本身則並未以此帳戶從事股票交易，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈢第81至85頁、卷㈣第230至233頁、本院金上重更㈠卷㈡第200至201頁）。

⑯證人郭昱隆（改名為張昱隆）證稱：當時伊在作鐵工代工的工作，在工頭家，工頭說要開證券帳戶幫忙作業績，黃俊諺在場辦理開戶手續，開戶後，本身未持有證券存摺、印章，亦未以這些帳戶交易股票，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈢第92至102頁）。

⑰證人蕭陳來勤證稱：證券帳戶是伊兒子蕭文華（營業員）辦理，剛開始有使用，後來都由蕭文華在使用，本身未持有證券存摺、印章，都交由蕭文華處理，並未告知帳戶借他人使用，93、94年間本身並無以此帳戶買賣股票，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈢第155至158頁）。

⑱證人林玉芬證稱：陳淑英（洪登順之妻）是伊表姊，林顯慶是伊弟弟，洪登順要求開立證券帳戶給他使用，要伊去開戶，有一家證券帳戶是營業員至伊任職之安親班辦理開戶，其他資料是用寄的，本身未持有證券存摺、印章，開完戶後完全沒有使用這些帳戶，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源，原授權林顯慶下單，然實際上林顯慶未處理，不知何人處理買賣股票事宜等語(見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈢第159至163頁）。

⑲證人林顯慶證稱：洪登順是伊表姐夫、陳淑英是伊表姐，洪登順說公司經營上需要，要顧他的股票，要求開設證券帳戶供其使用，建華證券的帳戶是洪登順委託黃俊諺幫伊開戶，日盛證券土城分公司是伊親自去開戶的，開戶後伊將證券存摺、印章都交洪登順保管，該帳戶係借予洪登順使用，由黃俊諺下單，本身完全無下單去交易股票，亦未收過對帳單，黃俊諺還打電話給伊說若有人查詢的話，要說自己下單交易股票的等語(見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈣第219至227頁）。

⑳證人楊宗霖證稱：係其姊即日盛證券營業員楊琇卿未經其同意，私自去開設證券帳戶，並將帳戶借予他人使用，○○○公司事件爆發時才告訴他，本身從未以此帳戶下單交易股票等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈣第228至230頁、本院金上重更㈠卷㈡第98頁）。㉑證人沈憲維於嘉義縣調站詢問時證稱：因公司財務主管李博源曾告稱因洪登順需要帳戶使用，而去建華證券嘉義分公司開設證券帳戶供洪登順使用，開戶後伊將存摺、印章交給李博源，本身並不曾使用此帳戶買賣股票，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署93年度他字第1624號卷第53反面至54頁）。㉒證人黃賴秋香於臺北市調處詢問時證稱：陳淑英是伊大姊的小孩，伊將自己及夫黃萬福身分證借給陳淑英，當時不知道陳淑英借身分證的用途，只說要辦一些事情，不知她去開設證券帳戶，本身並無股票交易情事等語（見原審卷㈢第506至508頁）。㉓證人何英和於嘉義縣調站詢問時證稱：因伊妹婿王金煌幫洪登順作裝潢，洪登順因要買回○○○公司股票而向王金煌借人頭，因王金煌夫婦信用破產，不能開戶，因而找伊去開戶使用，伊從未見過證券存摺、印章，本身從未買賣過股票，亦不知帳戶內買賣股票之資金來源等語（見原審卷㈢第455至458頁）。㉔證人何鄭春證稱：元大京華證券屏東分公司之帳戶是伊女婿王金煌要求開設借給洪登順使用，從未保管該證券存摺、印章，從未以該帳戶買過股票等語（見原審卷㈢第463至466頁）。㉕證人王林美玉於嘉義縣調站詢問時證稱：伊兒子王金煌帶伊至嘉義縣太保是○○○公司開設證券帳戶，辦好後該證券資料等均由○○○公司之人員取走，其後都不曾使用該帳戶，亦不知帳戶內之股票與資金屬於誰的等語（見原審卷㈢第467至468頁）。㉖證人何寬丙於嘉義縣調站詢問時證稱：因伊女婿王金煌向洪登順承包工程，洪登順要求王金煌提供證券帳戶給他，所以王金煌要求伊開設證券帳戶，開戶完證券存摺由洪登順取走，該帳戶就不是伊在使用，不知帳戶買了那些股票、數量及金額等語（見原審卷㈢第469至471頁）。㉗證人王金煌於嘉義縣調站詢問時證稱：91、92年間，伊承攬○○○公司廠房工程時，被告洪登順本人曾親口向伊表示需要買回○○○公司之部分股票，並打算將該等買回之股票折算工程款給伊，伊即安排母親王林美玉、岳父何寬丙、岳母何鄭春、小舅子何英和及伊太太之友人陳玉萍等人幫忙開戶借給洪登順使用，僅單純依洪登順指示辦理證券帳戶開戶手續，但本身都未以此證券帳戶下單買賣股票等語（見原審卷㈢第472至477頁）。㉘93年底前擔任○○○公司董事之證人于珮瑩於臺北市調處詢問時證稱：伊在建華證券嘉義分公司開設證券帳戶後不久，洪登順即向其表示會使用該帳戶操作股票，92年11月至93年11月間，該帳戶都是由洪登順在使用，伊曾聽洪登順及陳淑英為了黃俊諺操作○○○公司股票的事情起爭執，伊知道黃俊諺會依洪登順指示買賣○○○公司股票，黃俊諺負責下單及提供人頭戶供洪登順使用，洪登順是好面子的人，他希望拉高○○○公司股價等語（見原審卷㈢第442至446頁）。㉙證人陳耀宗於另案本院審理時證稱：伊並沒有開立帳戶買賣○○○公司股票，伊是○○○公司之掛名負責人，○○○公司是○○○公司的子公司，伊實際上在○○○公司上班，○○○公司的營運其均未介入，都是洪登順在處理等語（見本院96年度金上重訴字第238號卷㈡第178頁）。㉚證人即共犯蔡秋美於另案審理時證稱：建華證券公司有派人來公司幫伊開戶，開戶後洪登順說要集中保管，伊從來未拿過該證券存摺及印章，亦未自己使用該帳戶下單交易股票（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈤第170頁）。

⑵營業員部分：

①證人即倍利國際綜合證券麻豆分公司營業員許芳雅於偵查中證稱：伊從頭到尾都未見過洪登順，伊只認識黃俊諺，他說洪登順要分散股權及節稅，叫伊提供人頭戶供他使用等語（見93年度他字第1624號偵卷第134頁），於臺灣嘉義地方法院另案共犯黃俊諺被訴違反證券交易法案件（下稱另案）審理時亦到庭證稱：因大學同學黃俊諺告知伊，洪登順欲借用帳戶以分散股權，因而將田淑燕、田秀玉帳戶借黃俊諺，存摺印章亦交黃俊諺，到底何人使用則不清楚，這二帳戶均由黃俊諺以手機委託下單，聯繫均與黃俊諺為之，回報部分由黃俊諺告知傳真號碼，依該號碼傳送資料，伊與黃俊諺通話時曾聽到黃俊諺講另一支電話要小萍辦理股款交割事宜，黃俊諺有明確告知伊是張曉萍，另黃俊諺下單常常要求每5分鐘下一筆，一直到他當日欲交易的總量為止等情（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈢第192至201頁）。

②證人即金鼎證券公司屏東分公司營業員許紫盈於另案審理時到庭證稱：伊經由以前同事許莉莉介紹而於某天下午至嘉義○○○公司辦理開戶，當時黃俊諺在場拿印有林顯慶姓名的名片給伊以示身分，伊有承辦陳淑鳳、趙國榮、王林美玉、何寬丙、何鄭春等人之證券開戶及受託下單業務，王林美玉、何寬丙、何鄭春是第一次辦理開戶，陳淑鳳、趙國榮這二個帳戶是黃俊諺說要現金增資向伊借的，帳戶由○○○公司在用，後來作股票買賣，而實際上是由黃俊諺以電話聯繫下單，開完戶伊將存摺、印章寄到嘉義市大雅路某地址，若交割股款不足時，伊會聯繫黃俊諺的行動電話，在電話中有聽到黃俊諺叫小萍去處理等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈣第23至33頁)。

③證人即康和證券公司南崁分公司營業員朱玉佩於另案審理時證稱：伊有辦理郭昱隆、林玉芬、朱軍憲、游子進等人證券開戶與委託下單事宜，當時黃俊諺自稱林顯慶，郭昱隆、林玉芬都是黃俊諺聯絡伊去辦理，朱軍憲、游子進部分，因黃俊諺說想要增加帳戶分散，避免遭櫃買中心稽核，伊向渠二人遊說借給黃俊諺使用，這些帳戶都是黃俊諺在使用，由黃俊諺以電話委託伊下單，交易後伊是以傳真00-0000000號給蔡秋美，黃俊諺有時委託伊在下買單的時候，直接掛賣（應是買之誤）盤價，並且每2分鐘下10張以內的小量，這賣（應是買之誤）盤價可能等於或大於上一檔的股價等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈢第103至119頁）。

④證人即元大京華證券（原亞洲證券）斗六分公司營業員蕭文華於另案審理時證稱：伊有辦理翁鴻升、蕭陳來勤、沈憲維、鄒慶堂證券開戶及受理下單事宜，除沈憲維部分不記得外，餘帳戶黃俊諺說是○○○公司要使用，下單買賣股票、交割股款都是與黃俊諺聯繫，如果有交易的話，就將交割股款傳真給黃俊諺指定之號碼等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈢第205至213頁）。

⑤證人即群益證券公司屏東分公司營業員許莉莉於另案證稱：伊經由建華證券的客戶介紹認識黃俊諺，約伊至嘉義太保市○○○公司辦理何寬丙、王林美玉、何鄭春、陳玉萍4人的開戶手續，當時黃俊諺拿一張林顯慶的名片給伊，這些證券帳戶的下單買賣、股款交割及交易回報，都是與黃俊諺在聯繫，而黃秋泉、黃秋宗、黃達男及黃林月雲都是伊親戚，帳戶都借給黃俊諺買賣股票使用，許鄭雪美的帳戶也是伊借給黃俊諺使用，並依黃俊諺的指示下單買賣股票，交割的銀行存摺、印章都寄到嘉義市大雅路給一個叫張曉萍的人，許鄭雪美之帳戶因借給黃俊諺，但因黃俊諺是男性，由黃俊諺下單無法迴避稽查，所以黃俊諺要求此帳戶由伊下單，又因伊為營業員，所以出具委託許意萍的委託書來處理，然實際上是黃俊諺打電話指示，伊依指示委託致和證券公司的營業員下單等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈣第127至142頁），而關於許鄭雪美部分則核與證人即致和證券公司佳里分公司營業員吳姿嬅於另案證稱：許鄭雪美開戶後指定伊為負責的營業員，被授權的是許意萍，而實際下單的人應是許意萍的姊姊許莉莉，非其本人下單交易股票等情符合（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈣第35至37頁）。

⑥證人即大華證券營業員黃麗蓁（黃麗貞）於另案證稱：伊經由證券營業員朱玉佩介紹間接認識黃俊諺，陳淑娟之證券帳戶由黃俊諺下單，本件案發前他自稱姓林，全名為林顯慶，股票交易事宜由黃俊諺提供傳真號碼以供聯繫，案發前黃俊諺曾在電話中要求伊提供人頭帳戶供他使用等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈢第222至230頁）。

⑦證人即第一證券公司台南分公司營業員黃瓊惠於另案證稱：客戶介紹伊認識黃俊諺，並經黃俊諺介紹幫鄒慶堂、沈憲維開戶，電話下單之人是以鄒慶堂名義下單，當天有以市價就是以漲停板買進，本件○○○公司發生財務危機後，鄒慶堂有打電話給伊，伊聽聲音與之前電話下單的聲音不同，伊覺得當時下單的聲音很像黃俊諺的聲音等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈢第231至237頁）。

⑧證人即台証證券公司屏東分公司經理張儷瑜證稱：伊之前同事許莉莉介紹認識黃俊諺，並至李董秋月住處會合開設李董秋月、李清白之證券帳戶，李董秋月之帳戶都由黃俊諺下單，成交回報、交割股款及相關帳戶事宜亦均與向黃俊諺聯繫，並傳真至他指定之00-0000000傳真機號碼，原來許莉莉告知係林先生，後來許莉莉才告知伊說其真正的名字是黃俊諺等語（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈣第46至54頁）。

⑨證人即原華南永昌證券公司營業員邱雅芳於臺北市調處詢問時證稱：93年上半年間，黃俊諺自稱為林顯慶，說想購買○○○公司現金增資股，要在公司開一個帳戶，但沒時間前來辦理，向其借用帳戶，伊則將母親吳玉梅之證券帳戶借給黃俊諺，並依黃俊諺的指示，將帳戶存摺、印章寄到嘉義市○○路0段000巷00號給張曉萍，黃俊諺用該帳戶從市場購買○○○公司的普通股，93年6月起以融資方式買○○○公司股票，伊即於93年7月4日不再讓黃俊諺以此帳戶下單等語（見原審卷㈢第510至513頁）。

⑩證人即日盛證券公司土城分公司營業員楊琇卿於臺北市調處詢問時證稱：林顯慶、楊宗霖、郭昱隆的證券帳戶是他們本人辦理的，該等帳戶幾乎都買賣○○○公司的股票，伊本來以為是林顯慶本人下單，○○○公司爆發財務危機後，93年11月20日伊與其他證券公司營業員討論後，發現下單的人應該是黃俊諺，當晚自稱林顯慶的人打電話來，伊直接問他是不是黃俊諺，他當場就承認了，黃俊諺本來只有用林顯慶的帳戶下單，但約在93年4月間，黃俊諺以林顯慶持股已超過百分之5為由，改以郭昱隆帳戶下單，同年5月間，黃俊諺以郭昱隆持股亦超過百分之5為由，要求提供一個帳戶給他下單，伊為業績考量，將弟弟楊宗霖帳戶借給黃俊諺使用，伊都是依黃俊諺的指示買賣○○○公司股票，收盤後再將交割單傳真至00-0000000，有幾次股款晚一點入帳或不足，伊打電話給黃俊諺，同時會聽到黃俊諺馬上用另一支電話打給一個叫小萍的人，要求她匯款處理交割事宜等語（見調查卷第18至21頁）。

⑶由以上各證券公司營業員及人頭帳戶之證述，明白可知前開人頭帳戶，分由被告洪登順或是共犯黃俊諺向本人（含其親友）、○○○公司員工，或向各營業員商借使用，供渠等指示下單買賣○○○公司之股票，除許鄭雪美部分是由黃俊諺商請許莉莉代為下單外，餘均由黃俊諺親自下單指示買賣股票，而成交後之回報交易、股款交割等情事亦均是與黃俊諺聯繫乙節無訛。至被告洪登順95年10月25日於嘉義市調站供稱：「我和黃俊諺商量後，我和黃俊諺在92年年底間開始分頭找了百餘位人開立證券帳戶」等語，因與人頭為52人、帳戶為100個之實情不符，自不足為據，亦不為本院所採，是被告洪登順之辯護人否認被告有前開陳述，並請求本院審酌是否勘驗上開詢問之錄音光碟乙節（見本院金上重更㈠卷㈡第42頁），自無必要，附此說明。

⒊而有關各人頭戶之開戶及買賣○○○公司股票之交易情形，除有櫃買中心97年4月11日證櫃交字第0000000000號函所附之○○○公司交易意見分析書、投資人鄒慶堂等人頭帳戶於92年12月1日至93年11月3日間各別買賣○○○公司股票資料表、鄒慶堂等人頭帳戶於上開期間買賣○○○公司股票數量佔各該交易日之比例明細表、93年3月26日至同年4月16日與同年7月1日至同年10月31日及93年11月1日至同年11月15日間成交情形、影響○○○公司股價情形、投資人鄒慶堂等100個帳戶委託買賣○○○公司股票資料表、集團投資人逐日成交張數詳細成交明細、投資人或集團交易明細表（見原審院卷㈣第113至150、250至344頁），以及櫃買中心98年3月27日櫃證交字第0000000000號函及附件、同年6月3日證櫃交字第0000000000號函及附件可憑（見本院金上重訴卷㈠第259至265、279至284頁），復有下列各人頭帳戶於各證券商之開戶或交易資料可據：

⑴康和證券股份有限公司南崁分公司函及所附林玉芬、朱軍憲、游子進交易明細表及契約書、開戶資料、當日買進或賣出股票之委託書（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴卷㈠第106、177、223頁）。

⑵台証綜合證券股份有限公司函及所附李董秋月交易明細表及契約書、開戶資料（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴卷㈠第112、172、204頁）。

⑶元大京華證券股份有限公司斗六分公司函及所附翁鴻升、蕭陳來勤交易明細表及契約書、開戶資料、當日買進或賣出股票之委託書（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴卷㈠第107、174、225頁）。

⑷建華證券股份有限公司嘉義分公司函及所附黃萬福等計19名人頭帳戶交易明細表及契約書、當日買進或賣出股票之委託書（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴卷㈠第113、227頁）。

⑸太平洋證券股份有限公司函及所附朱玉涵交易明細表及契約書、委託書、開戶資料（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴卷㈠第114、180頁、卷㈡第7至14頁）。

⑹一銀證券股份有限公司函及所附鄒慶堂自92年12月1日至93年11月3日指買賣交易明細表、開戶資料（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴卷㈠第108、173頁)。

⑺致和證券股份有限公司佳里分公司函及所附許鄭雪美交易明細表及契約書、倍利國際證券股份有限公司函附交易明細表及契約書、開戶資料、當日買進或賣出股票之委託書（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴卷㈠第109、219頁）。

⑻金鼎證券股份有限公司函及所附陳淑鳳、趙國榮交易明細表及契約書、開戶資料、當日買進或賣出股票之委託書（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴卷㈠第110、176、232頁）。

⑼倍利國際綜合證券股份有限公司函及所附田淑燕、田秀玉自92年12月1日起至93年11月3日股票買賣資料、開戶資料(見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴卷㈠第115、175頁)。

⑽群益證券股份有限公司函及所附黃秋泉、黃達男、黃秋宗、黃林月雲開戶、交易明細表及契約書、當日買進或賣出股票之委託書（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴卷㈠第116、226頁）。

⑾大華證券股份有限公司函及所附陳淑娟交易明細表及契約書、開戶資料、當日買進或賣出股票之委託書（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴卷㈠第111、179、224頁）。

⑿國票證券股份有限公司函及所附黃萬福、陳鳳春交易明細表及契約書、開戶資料（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴卷㈠第117、171頁）。

⒀日盛證券股份有限公司函及所附林顯慶、楊宗霖、郭昱隆交易明細表及契約書、開戶資料、當日買進或賣出股票之委託書（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴卷㈠第178頁）。

⒁永豐金證券股份有限公司嘉義分公司100年9月22日(100)永豐金證嘉字第007號函及所附林詩周證券帳戶開戶資料（見本院金上重更㈠卷㈡第128至140頁）。

⒂群益金鼎證券股份有限公司100年9月28日(100）群文化字第4296號函及所附盧月英證券證戶開戶資料（見本院金上重更㈠卷㈡第142至148頁）。

⒃華南永昌綜合證券股份有限公司100年10月5日(100）華永法字第0865號函及所附吳玉梅開戶資料（見本院金上重更㈠卷㈡第150至152頁）。

⒋另本件案發後於張洪素鳳處扣得陳怡如、陳穎緹（淑娟）、黃賴秋香、黃萬福、鄒慶堂、翁鴻升、沈憲維、于珮瑩等人之銀行帳戶存摺，與陳穎緹（淑娟）、吳玉梅、何英和、林美珍、于珮瑩、陳怡如、沈憲維、郭昱隆、陳慧月（家羽）、黃萬福、鄒慶堂、黃賴秋香、翁鴻升、林玉芬等人之證券帳戶存摺，及黃賴秋香、黃萬福、于珮瑩、陳穎緹（淑娟）、鄒慶堂、翁鴻升、陳怡如、沈憲維等人之印章可資為證（見原審卷㈡第219至337頁）。而上開存證及印章據證人張洪素鳳於嘉義縣調站詢問時證稱：伊胞弟即被告洪登順於93年11月22日上午以行動電話告知，張曉萍會將證券銀行存摺、印章、股票交伊，叫伊收好，隨後張曉萍約於當日中午至伊住處附近將存摺、印章、股票等物品乙袋親自交給伊，且於93年11月中旬○○○公司出事後，伊弟媳陳淑英亦交付○○○公司辦公室所遺留之物品託伊保管，伊已將上開物品提出供調查」等情（見原審卷㈢第335至343頁）。亦堪認前開人頭帳戶開戶後，存摺、印章保管於共犯張曉萍處，以利渠等使用該等帳戶買賣○○○公司股票乙節無訛。

⒌按證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第2項規定，均禁止於證券商營業處所買賣股票，為圖抬高或壓低股票交易價格，或圖造成市場某種股票交易之活絡表象，自行或以他人名義，連續買賣股票之行為。所謂「他人名義」，係指直接或間接提供股票予他人出售，或提供資金予他人購買股票；對該他人所持有之股票，具有管理、使用、處分之權限；該他人持有股票之利益或損失全部或一部歸屬於本人；利用人頭遂行本款犯罪者，構成以他人名義操縱股價之犯罪。依前述，被告洪登順確實有借用自己之親友、員工開設證券帳戶，而共犯黃俊諺亦確實有自己或透過各證券商營業員商借人頭帳戶，並於開戶後掌握各人頭帳戶之存摺、印章，由黃俊諺下單指示各營業員以前開人頭帳戶買賣○○○公司之股票，再請各營業員當日將成交情形傳真至其指定之電話，辦理股票之交割等情事，而對他人所持有之股票，具有管理、使用、處分之權限，揆之前揭說明，被告等人確有利用相關證券商營業員以如附表一所示之自己或他人名義之證券帳戶，買賣○○○公司股票之行為無誤。

(二)被告洪登順等人以自己及他人名義買賣○○○公司股票，確有為辦理現金增資而維持該公司股票於特定價格之目的：

⒈查○○○公司是於92年與銀行團接觸，同年公司股東大會決議要增資，93年5月將現金增資案送證期局等情，業經被告洪登順供述明確（見臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈤第243頁），而○○○公司確實於93年5月17日申報現金增資發行新股、每股16元，總計募集10億元之現金增資案，經證期會准其自93年6月2日生效，於同年9月2日完成募集乙情，有證期會93年6月2日台財證一字第0000000000號函可憑（見94年度偵字第4074號卷第86反面至87頁），○○○公司嗣於93年7月23日與前開銀行團辦理23億元聯合授信簽約，同年7月28日公告現金增資，同年9月3日公告以每股16 元完成現金增資股款募集等情，亦有櫃買中心97年4月11日證櫃交字第0000000000號函可憑（見原審卷㈣第113、133頁）。

⒉又關於被告洪登順因於92年間○○○公司欲辦理現金增資，初與黃俊諺商議將○○○公司股價維持在20至22元間，以吸引投資人參與現金增資，由洪登順指示黃俊諺操盤以附表一所示之人頭帳戶下單買賣股票，所需之數千萬元資金，均由洪登順於幕後提供，以此方式維持○○○公司股價乙節，業據被告洪登順分於法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調站）詢問時自承：伊決定以16元作為現金增資價格後，就請教黃俊諺如何吸引購買現金增資股，黃俊諺說要維持在定價的120%至125%左右，以當時認購目標價每股16元計算，股票市價要維持在每股20至22元之間，伊即授權黃俊諺要將股價拉抬並維持在每股20元以上，並提供資金供黃俊諺操作股票，但到93年3月中旬伊向林姓金主借貸之6千萬元用罄，故賣掉部分持股以清償借款，到3月下旬重新取得6千萬元借貸，伊又指示黃俊諺以人頭帳戶拉抬股價，93年4月下旬6千萬元資金又用罄，伊又指示黃俊諺出售部分持股以清借款，後因伊清償借款及準備現金增資已無足夠資金護盤，在93年4月下旬及同年8月間乃指示黃俊諺將股價維持在18元左右即可，嗣○○○公司於93年8月31日完成每股16元的現金增資，因伊曾找很多人來認購現金增資，並承諾他們在認購3個月後，如果他們認購的股票在市場上賣出時股價低於16元，伊須補足他們的損失，所以指示黃俊諺將股價維持在16元，但到同年11月市場空單太多，伊無力維持股價，所以股價持續下跌等語屬實（見95年度偵緝字第523號偵卷㈠第46反面至47頁反面）。並於偵查中供稱：92年底時○○○公司要辦理現金增資，伊計算結果，需以16元溢價發行，由於伊對股票不是很瞭解，遂主動聯絡黃俊諺，黃俊諺建議伊要將股價維持在每股20至22元之間，有價差才能吸引投資人認購等語（見95年偵緝字第620號卷㈠第70頁），更於95年11月28日偵查中自承：伊確實有授權黃俊諺等人去買賣○○○公司股票，為幫公司護盤，其目的是為了增資等語，並就違反證券交易法第155條之部分認罪在卷（同上卷第104頁）。復於原審審理時對檢察官起訴事實之客觀行為表示無意見（見原審卷㈠第18、85頁），並供陳：因公司要辦理增資，所以請黃俊諺幫忙購買公司股票，因為當時公司股價太低，所以請黃俊諺購買股票把股價抬高，維持一定的股價，伊記得是20幾元，目的是為了現金增資等語屬實（見同上卷），復於另案臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號案件審理時具結證稱：伊跟黃俊諺強調現金增資案一定要過，每股須定到16元，黃俊諺以他的判斷告訴伊，股價必須維持在20至22元之間，伊因此跟黃俊諺說維持股價在20至22元之間，而且一天原則上不要超過500萬元等語（見該案卷㈤第229、235頁），就自92年底迄93年11月間，為辦理○○○公司現金增資及對現金增資認購人維持股價之承諾，而持續指示黃俊諺於市場上下單買賣○○○公司股票，將股價維持於特定價格乙節，屢經其供述在卷。

⒊共犯黃俊諺於偵查中亦供稱：洪登順有問伊是否有投資者願意去投資認購○○○公司股票，伊有問客戶，客戶有答應去認購，洪登順有要伊轉告金主，請他們在3個月內不要賣，如果3個月後賣掉○○○公司股票，價格不足16元，伊會補差價，如果高於16元，就算是客戶自己賺等語（見95年度偵緝字第620號偵卷㈠第72頁），復於原審及另案臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號案件審理審理時以證人身分具結證稱：因當時伊為了業績，為了維護洪登順這個公司的大客戶，伊有接受洪登順之請求，幫忙詢問同業同仁將戶頭出借給洪登順買賣股票，洪登順向他人借用的帳戶要交易股票，伊會依洪登順指示打電話，將要買賣的股票數量、種類、價錢告訴其他營業員等語（見原審卷㈣第98頁、臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈤第83頁），於本院上訴審時再以證人身分具結證稱：92年12月到93年11月間有關買賣○○○公司股票，以何價格買多少數量，都是由洪登順決定的，買賣○○○公司股票的人頭戶部分是洪登順要求伊找的，部分是洪登順與他太太找的等語（見本院金上重訴卷㈡第39頁）。

⒋雖共犯黃俊諺就建議被告洪登順維持○○○公司一定之股價以利現金增資乙節，予以否認在卷，並對何人主導維持股價乙節，與被告洪登順之供述不同，但就被告洪登順與其各別商借人頭帳戶，再委託其以如附表一所示之人頭帳戶下單買賣股票，並為特定目的將○○○公司之股價維持在特定價格乙節，則供述一致。

⒌綜上前述，因被告洪登順於92年底決定辦理○○○公司之現金增資案，邀集多人認購現金增資，並承諾認購人在認購3個月後，若認購之股票在市場上出售，股價低於16元，必須補足認購人之損失，因而與黃俊諺等人謀議以人頭帳戶買賣股票，用以維持○○○公司股價之企圖，甚為明確，合先說明。

(三)被告等有為維持○○○公司之股價，意圖抬高或壓低於證券商營業處所之○○○公司股票之交易價格，而以附表一所示人頭之證券帳戶連續以高價買入及以低價賣出○○○公司股票，及直接或間接從事影響集中交易市場○○○公司股票交易價格等人為方式操縱○○○公司股票在市場上之交易價格之情形：

⒈按證券交易法第155條第1項第4款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，亦不必事實上達到行為人所預期之高價或低價為必要，均屬違反該規定，構成同法第171條第1項高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂「護盤」，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所指之「以高價買入」之行為（最高法院93年度台上字第5152號、98年度台上字第6816號、100年度台上字第370號等判決意旨參照）。

⒉被告等於如附表三所示「92年12月4日至93年11月8日」期間，日期欄「有框線」之交易日，利用前揭人頭帳戶，買進或賣出○○○公司股票（買賣之帳戶、價格及數量，詳如附表三之一所示），其成交量，占各該營業日○○○公司股票成交量「20%以上」乙節，有櫃買中心97年4月11日證櫃交字第0000000000號函及所附股票投資人交易分析意見書在卷可參（見原審卷㈣第113、122至130、254至287頁）。又雖櫃檯買賣股票，依現行管理法規中並無當日買賣特定股票不得超過該有價證券當日總成交量百分之20之規定，惟當日個股投資人買賣成交比重達總成交量百分之20，則是櫃買中心對於異常交易之監理，以作為判斷投資人買賣數量是否對該股票交易價格變化具有影響能力之標準乙節，亦有櫃買中心上開函文可憑（見原審卷㈣第150頁），而櫃買中心依證券交易法第62條經主管機關核准之法人機構，非公務機關，但依主管機關所訂定之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第7條、暨核定發布櫃檯買賣中心財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第92條：「為維持櫃檯買賣交易之公平性，防止違法操縱股價，由本中心設置監視單位，負責市場交易之監視及調查。其監視辦法由本中心另訂之。本中心為前項櫃檯買賣之監視，必要時得向櫃檯買賣證券商、上櫃公司、興櫃股票發行公司查詢及調閱有關資料或通知其提出說明，櫃檯買賣證券商、上櫃公司及興櫃股票發行公司不得拒絕」。以及櫃檯買賣中心所依上開授權而訂定之櫃檯買賣有價證券監視制度辦法第7條：「本中心對於櫃檯買賣交易異常情形，經調查追蹤，即將有關資料完整建檔備供稽考，對於違反本中心規定者，應迅予處理，並對涉及違反法令者，逕行舉發或簽附有關調查報告報請主管機關核辦」，可認櫃檯買賣中心所為監視在證券商營業處所股票交易情形，平時亦得調取投資人之開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形，且應追縱調查後製作有關調查報告報請主管機關核辦或逕行舉發，此則為櫃買中心之法定業務。是以監理櫃檯股票買賣既是櫃買中心之法定業務，而其復以當日個股投資人買賣成交比重達總成交量百分之20，作為異常交易監理之標準，則被告等於前開營業日當日買賣○○○公司之股票達當日成交總量20%以上，對當日○○○公司之股價表現，自有一定程度之影響，當可認定。況被告等先於92年12月4日至93年3月25日期間，買進○○○公司股票19,554千股，賣出36,925千股，分別達該期間總成交量204,584千股之9.56%及18.05%，有32個營業日買進或賣出數量，達當日成交量20%（詳附表十）；利用○○○公司股票操作交易價格，以慢慢買進股票，於股價高價時，大舉賣出股票方式：於92年12月4日至93年1月29日，陸續買進○○○公司股票，於92年1月30日至93年3月25日，陸續賣出○○○公司股票，即於92年12月4日（「有框線」之交易日，下同）起，買進191 千股，股價19.4元，12月24日買進100 千股，股價18.3元，93年1 月7 日超買29千股(18.5)，1 月8 日超買48千股(18.3)，1 月9 日超買45千股(18.2)，1 月12日超買408 千股(18.6)，1 月13日超買298 千股(18.8)，1 月14日超買293 千股(18.7)，1 月15日超買175 千股(18.5)，1 月16日超買109 千股(18.9)，將股價慢慢買進墊高，至93年1月16日，已累積買進1108千股，股價18.9元；而於93年1 月30日，股價22.3元高價時，則將股票大舉賣出，賣出1500千股，2 月4 日賣出1321千股（21元) ，2 月12日超賣661 千股（20.5元) ，2 月16日超賣511 千股（20.6元) ，2 月18日超賣1577千股（21.3元) ，3 月3 日超賣711 千股（21.7元) ，3 月4 日超賣815 千股（21.9元) ，3 月5 日超賣866 千股（21元) ，3 月8 日超賣788 千股（21.4元) ，3 月9 日超賣437 千股（21.1元) ，3 月10日超賣380 千股（21.1元) ，3 月11日超賣650 千股（21元) ，3 月17日超賣1055千股（21.5元) ，3 月18日超賣1797千股（21.2元) ，3月19日超賣2154千股（21元) ，直至3 月25日股價下降至18元（詳如附表十所示）。足認被告等有以人為方式操縱○○○股票交易價格之行為，

⒊且自93年3月26日至93年4月16日期間，○○○公司股價由17.5元上漲24.7元，漲幅達41.14%，漲幅明顯，而如附表一所示之人頭帳戶，共計買進○○○公司股票22,080千股，賣出14,765千股，分別達該期間總成交量95,802千股之23.05%及15.41%，並有11個營業日買進或賣出數量，達當日成交量20%，且93年4月16日係全期股票交易之最高成交量，達24,052千股（平均成交量3,092千股）（詳如附表四所示），而同期間電子類股指數及OTC大盤指數雖亦呈同向上漲之勢，然其漲幅僅分別為23.01%及18.69%乙節，有櫃買中心97年4月11日證櫃交字第0000000000號函可憑（見原審卷㈣第113、145、146、148頁），足見○○○公司股價於此段期間其股價漲幅遠高於大盤同類股指數，對照○○○公司於92年底決定擴廠，以及該公司董事長洪登順於92年底，開始收集人頭帳戶，交易○○○公司股票，使○○○公司股票自93年3月26日，至同年4月16日，僅短短16個交易日，即由17.5元漲為24.7元，漲幅高達41.14%之多，其間甚計有11個交易日，其買進或賣出之數量占全部成交量20%以上，密集而大量買進或賣出○○○公司股票，參酌前開被告洪登順自承其與黃俊諺商議後，為使公司順利辦理現金增資，必須將○○○公司所發行新股之股價維持在每股20至22元之間等情相符，復參酌前述證人于珮瑩證稱：被告洪登順確實有拉高○○○公司股價之意圖云云，及前述證人即券商營業員許芳雅證稱：黃俊諺下單常常要求每5分鐘下一筆，一直到他當日欲交易的總量為止等語，營業員朱玉佩證稱：黃俊諺有時委託伊在下買單的時候，直接掛買盤價，並且每2分鐘下10張以內的小量，這買盤價等於或大於上一檔的股價等語，若非被告等人以前開人頭帳戶連續於上開期間，於盤中密集以高於上一檔股價之方式，大量買進○○○公司之股票，其股價豈能於如此短暫時間大幅上漲，並價格恰維持在被告等之目標價以上之情。又行為人是否有操縱股票之犯意，並非以股價變動狀況為唯一依據，本件洪登順為順利貸款，以人頭帳戶買賣股票，使○○○公司股票維持在預定之股價，符合洪登順以人為方式操縱○○○股票之意圖，至當時（93年3月26日至同年4月16日止）櫃檯市場中，雖有84家電子類股公司之漲幅超過40%乙節，固有櫃買中心98年6月3日證櫃交字第0000000000號函可憑（見本院金上重訴卷㈠第281頁），然各家公司狀況不一，其股價漲跌原因亦未必相似，自不能僅以其他公司之漲跌，即認○○○公司股價變動亦屬正常，被告洪登順辯護人以當時上櫃股票於此期間超過該公司漲幅達41.14%所在多有，而否認被告等有炒作股票之意圖，並非可採。

⒋又自93年5月4日至同年8月31日期間，電子類指數及OTC大盤指數均下跌，跌幅分別為25.59%及19.86%，然洪登順等人則於93年5月5日至同年8月31日期間（計82個營業日），以前開人頭帳戶成交數量計31,114千股，分佔渠等於該期間買進數量79,226千股及賣出64,782千股比例39.27%及48.03%，且除93年5月5日、6、12、21、26、27、28、6月11日及8月9日等計9個營業日外，餘73個營業日中，93年6月14日、8月10至12日計4個營業日影響成交價只有下跌，其餘69個營業日或只有買進持股影響盤中成交價上漲，或於盤中賣出持股影響成交價上漲，或於盤中買進影響成交價上漲後旋於賣出持股影響成交價下跌等抬高及壓低股價進而影響成交價之情形（詳如附表五），業經本院前次上訴審向櫃買中心查詢屬實，有該中心98年3月27日證櫃交字第0000000000號函及所附「鄒慶堂等投資人買賣○○○股份有限公司股票說明」資料乙份可憑（見本院金上重訴卷㈠第259至265頁），雖○○○公司自93年5月4日至同年7月26日間，其收市價自19.6元下跌至18.8元，下跌0.8元，跌幅為4.08%，然同期間電子類股指數由238.65下跌至177.58，跌幅為25.59%，OTC大盤指數由139.48下跌至111.78，跌幅為19.86%等情，亦有前開中心98年3月27日證櫃交字第0000000000號函及所附資料可憑（見本院金上重訴卷㈠第265頁）；參酌前述被告洪登順自承：在93年3月中旬伊向林姓金主借貸之6千萬元用罄，故賣掉部分持股以清償借款，到3月下旬重新取得6千萬元借貸，伊又指示黃俊諺以人頭帳戶拉抬股價，93年4月下旬6千萬元資金又用罄，伊又指示黃俊諺出售部分持股以清借款，後因伊清償借款及準備現金增資已無足夠金資金護盤，在93年4月下旬及同年8月間乃指示黃俊諺將股價維持在18元左右即可等語，其顯有於OTC大盤指數不佳，其資金不充裕之情形下，為利將來○○○公司發行增資股時，能吸引投資人認購，順利辦理現金增資之目的，仍接續以前開人頭帳戶高價買入及低價賣出，藉此將○○○公司股價維持在一定之價位，方能使○○○公司之股價於該段期間內，跌幅遠低於同類股及大盤指數，甚於93年7月27日至同年8月31日，○○○公司股價跌幅較大期間，渠等人頭戶仍有以委託價格高於前盤成交價之情形買進持股，影響股價向上等情，而使股價維持於目標價18元左右之情，又雖7月26日至8月31日間電子類股及OTC大盤指數已反向上漲，而○○○公司之股價則下跌至16元左右，然被告仍以前開人頭帳戶頻繁買賣交易且買超○○○公司股票14,444千股，且渠等委託行為亦多有賣進持股影響股價向上，其委託價格有高於前盤成交價之情形，而於此期間，並未發現有前開人頭帳戶以外之買賣交易行為等情，亦經本院向櫃買中心函查屬實，有該中心100年5月4日證櫃交字第0000000000號函及所附「鄒慶堂等投資人買賣○○○股票說明」資料乙份可稽（見本院金上重更㈠卷㈠第240、245頁）。換言之，若無被告等以前開人頭帳戶大量買賣○○○公司股票以影響股價上漲之情，則於93年5月4日至同年7月26日期間其股價應無法維持於17至18元之間，其後7月26日至8月31日間該公司股價續跌，其股價下跌將比16元更低，是雖○○○公司於93年5月4日至同年8月31日間，其股價呈現下跌情形，然相較於同期間同類股指數及OTC大盤指數，若非被告等為維持○○○公司股票於特定價格，持續以前開人頭帳戶買進○○○公司股票，且委買價格高於前盤成交價，以避免股票價格滑落，以誘使他人將來參與○○○公司新股發行之認購，其藉「護盤」而人為操縱使○○○公司股價維持不墜，仍具有抬高價格之實質效果，揆之前揭最高法院判決意旨，此仍屬上開規定所指之「以高價買入」之行為無訛。

⒌再○○○公司是於93年5月17日申報現金增資發行新股、每股16元，總計募集10億元之現金增資案，經證期會准其自93年6月2日生效，並於93年7月23日與銀行團辦理23億元聯合授信簽約，同年7月28日公告現金增資，同年9月3日公告以每股16元完成現金增資股款募集，另洪登順邀集多人認購現金增資，並承諾認購人在認購3個月後，若認購之股票在市場上出售，股價低於16元，必須補足認購人之損失，因而指示黃俊諺將股價維持在16元乙節，已如前述，因而於93年7月1日至同年10月31日期間，被告等持續以前開人頭帳戶操縱買進○○○公司股票129,990千股、賣出100,600千股，占該期間總成交量293,278千股之44.32%及34.3%，並有82個營業日買進數量，達當日成交量20%以上（詳如附表七所示），該期間○○○公司之股價多在每股15至17元間，呈小幅下跌11.56%，甚期間於93年6月17、29日、同年7月2、7、14日、同年8月3、17日共計7日，利用前開人頭帳戶，將交易量拉高至該時段成交總量比重達50%以上，股價漲、跌幅達三檔以上之情（詳如附表六所示），亦有前開櫃買中心97年4月11日證櫃交字第0000000000號函可稽（見原審卷㈣第113、145頁），參酌前開證人于珮瑩證稱：被告洪登順確實有拉高○○○公司股價之意圖云云，及前述證人即券商營業員許芳雅、朱玉佩所證稱：黃俊諺委託買賣之手法，其顯有以前開人頭帳戶連續以高價買入及以低價賣出○○○公司股票，以將該公司股價維持於特定價格，使其不致跌出預定股價過多，以配合93年7月23日貸款之授信簽約、93年9月2日完成新股之募集，暨對新股認購人維持股價之承諾乙情，實堪認定。

⒍嗣因財訊快報於93年11月4日報導○○○公司應收帳款收現天數高達240天之利空消息，致市場上出現○○○公司股票恐慌性賣壓等情，業據被告洪登順自承屬實（見本院金上重更㈠卷㈣第48頁反面），然洪登順等人仍於93年11月1日至同年11月8日間，有如附表九所示計買進16,504千股、賣出9,809千股，買進○○○公司股票數量大於賣出數量，計買超6,695千股等明顯買進持股之情，亦有櫃買中心101年3月5日證櫃交字第0000000000號、101年5月7日證櫃交字第0000000000號函及所附說明資料可參（見本院金上重更㈠卷㈢第1、4、192、195至196頁）。而依被告洪登順於偵查中自承：於93年11月，因市場空單太多，伊無力維持股價，所以股價持續下跌等語（見95年度偵緝字第523號偵卷㈠第48頁），堪認被告於93年11月1至8日以買進數量大於賣出數量之方式操作○○○公司之股價，其目的仍在維持該公司之股價，遂行其於現金增資認購時對認購人之承諾，以避免股票價格滑落致遭認購人追償等，而以前開交易手段「護盤」，期使有○○○公司之股價能維持不墜，其有高價買入○○○公司股票之行為，亦堪認定。再參酌被告洪登順自93年11月9日即出境而遭檢察官通緝，被告李博源亦於同年月10日出境等情，各有嘉義地方法院檢察署通緝書（見94年度偵字第4074號偵卷第166頁）、入出境資訊連結作業（見本院金上重更㈠卷㈡第243至246頁）可憑，並自被告洪登順出境當日起○○○公司之股票價格即連日跌停作收，除當日前開人頭帳戶賣出○○○公司股票數量遠大於買入，甚93年11月12日起前開人頭帳戶幾全剩下賣單，不再買進，後於同年月16日至30日間，每日均有以跌停價委託賣出數千張，而僅於11月17日、18日各成交5千股、4千股，餘無交易行為等情，亦經本院向櫃買中心函查屬實，有該中心101年3月5日證櫃交字第0000000000號函及所附說明資料可按（見本院金上重更㈠卷㈢第1至6頁），佐以前開被告洪登順自承93年11月因空單太多，伊無力護盤等語，及其於93年11月9日出境躲避，○○○公司股價於當日起即開始跌停，並前開人頭帳戶買賣○○○公司之數量、該段期間○○○公司股票之變化，堪認93年11月9日以後，被告等人該段期間以人頭帳戶買賣○○○公司股票之目的或係在於出脫持股減少損失，已無維持股價而為買賣股票之操縱行為，原審認被告等人操縱股價之期間訖93年11月30日止，尚有未妥，附此說明。

⒎另被告洪登順因護盤資金有限，除請黃俊諺在操作時，儘量在一個帳戶賣出○○○股票後，再以出售股票所得資金用另一個帳戶買入○○○公司股票，並授權黃俊諺以融資方式護盤，即以人頭帳戶進行融資買賣，以節省資金運用，復指示黃俊諺股票買進、賣出數量要平衡，股價要維持平衡等情，業據被告洪登順於嘉義市調站供承屬實（見95年度偵緝字第523號偵卷㈠第47至48頁、95年度偵緝字第620號偵卷㈠第41頁），並經其於臺灣嘉義地方法院94年金重訴字第1號案件審理時以證人身分具結證稱：伊有授權黃俊諺單日買賣價格不要差太多，最多不要超過500萬元，最好買進跟賣出的量不要差太多，可以互相抵掉，最多透支不要超過500萬元等語（見上開卷㈤第244頁），復經共犯黃俊諺於嘉義市調站供稱：洪登順指示伊下單，亦有賣單委託，其一是將原本買進之持股，以現股方式委託賣出，並視在往來的券商中那裡還有融資可用，委託該等券商以融資方式買進，如果是兩家以上券商有融資額度，就以融資成數五成者優先下單，其二是融資賣出、融資買進，而洪登順有融資賣出時，伊會拜託洪登順賣出建華證券嘉義分公司的融資張數，以設法符合公司降低融資餘額的要求等語（見調查卷第31至32頁），而以前開被告洪登順自承向金主借貸護盤之資金時有用罄之時，則其既須以融資融券之方式獲取資金用以買賣股票以維持股價，自有需於抬高股價達其預定價格後，出脫股票以換取資金，順勢將股價壓低以便其於市場上再以低價買回股票，並藉此將股價維持於一定之價格，再參酌前開黃俊諺透過人頭帳戶賣出股票達成交比重20%以上，甚達50%以上，跌幅達三檔以上而有影響股價之情，其意圖壓低○○○公司股價，自行及以他人名義，連續以低價賣出○○○公司股票乙節，亦堪認定。而被告等以高價買入、復以低價賣出，意圖抬高、壓低○○○公司股價，以此方式來回操作交易○○○公司股票，遂行其維持○○○公司股價，以吸引投資人認購新股辦理增資乙情，實甚明確。

⒏復按所謂「連續以高價買入」，並不限於特定期間內，逐日以高於平均買價、接近最高買賣之價格，或以最高之價格買入為限，其基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂「護盤」，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，亦屬「以高價買入」之行為，業經前開最高法院判決意旨揭示在案。本件被告等於前揭期間，以人頭帳戶大量買入○○○公司股票，於市場大盤趨勢向上時，趁勢拉抬股價，使其漲幅遠高於大盤或同類型股票，於趨勢向下時，又拉抬股價，使其跌幅得低於大盤或同類型股票，以此方式使該公司股票維持於一定價格，其以人為方式操縱○○○公司股價維持不墜，自構成前揭「連續以高價買入」之行為，被告洪登順辯護人以所謂連續以高價買入，應係指於特定期間內，逐日以高於平均買價、接近最高買賣之價格，或以最高之價格買入為限，自非可採。

⒐又按價格之形成，應由供需決定，供給不變，需求增加，價格自然上漲；需求增加而價格上揚，此時供給者又提高產能以獲取更高利潤，而因需求增加引發之價格上升最終又因供給之增加而始價格下降達到平衡，然股票乃公司資本之表徵，其總量原則上係固定，與產品或勞務可依供需隨時增減不同，股票價格於店頭市場本係依據供需決定價格，買單多則上漲，賣壓沉重則下跌，是若個股於特定營業日買賣超過市場成交量20％以上，自可能對市場造成一定的影響，此即為櫃臺買賣中心作為交易異常監理之標準；此際若行為人再搭配以抬高或壓低股價等舉措，造成店頭市場某股票交易活絡及其股價跳檔向上移動之趨勢，自可吸引其他投資人一同購買該特定股票，而促使該向上趨勢更加明顯，進而影響該股票在該等市場之價格。被告等人自92年12月4日起至93年11月8日期間，除於期間內有多數交易日其大量買進及賣出○○○公司股票數量，佔當日成交量20%以上之集中買賣，並以人為方式操縱○○○股票交易價格，又悖於交易市場逢低買進、逢高賣出原則，連續以預定之「人為價格」委託買進或賣出，自足對前揭公司等股票形成相當推升之動能，而影響店頭市場之股價外，參酌前述被告等人此舉無非在維持○○○公司股價之動機，渠有抬高及壓低○○○公司股票於店頭市場交易價格，以人為方式操縱○○○股票交易價格之意圖，實甚顯然。而本院乃以附表一人頭帳戶當日買賣成交百分比作為被告等有無人為操縱之參考，並非以其為唯一依據，被告洪登順之辯護人質疑以單日買賣百分比以評斷被告有炒作之嫌，並無依據云云，自有誤會。

(四)被告等為人為方式操縱○○○股票交易價格，造成店頭市場○○○公司股票交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣而相對成交之操作行為：

⒈按證券集中交易市場主要之機能，係在形成公平價格，此公平價格之形成，在於市場之自由運作，在自由市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證券的體認，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。因之，價格之形成如係本於一定成員（自己、及人頭戶、受託操作戶）間委託（申報）買賣而相對成交，即非本於供需而形成之價格，係人為之價格，乃本於市場操縱行為而得之結果，亦即扭曲市場價格機能之行為，必將使投資大眾受損，自屬違犯證券交易法第155條所明列禁止之操縱行為。

⒉查被告等以前開人頭帳戶於93年7月1日至同年10月31日期間，持續以前開人頭帳戶操縱買進○○○公司股票129,990千股，其間有76個營業日，有相對成交情形，共計有50,278千股等情，有前開櫃買中心97年4月11日證櫃交字第0000000000號函可憑（見原審卷㈣第113、145頁），而前開所指相對成交情形，是各該筆交易買賣雙方均為同一人或同屬被告使用以買賣○○○公司股票之人頭帳戶之情（詳如附表八所示），亦經本院前審向櫃買中心查明屬實，有該中心101年3月5日證櫃交字第0000000000號函及所附本院所詢事項說明資料在卷可憑（見本院金上重更㈠卷㈢第1、3、49至69頁），雖如附表八所示各筆買賣雙方未必是同一人，然各筆買賣雙方既均為前述被告等利用以買賣○○○公司股票之人頭帳戶，其下單買賣均由共犯黃俊諺指示為之，而由其掌控各該人頭帳戶之管理、使用與處分權限，其利用各該人頭帳戶，基於操縱○○○公司股票價格之目的，委託前述各證券商就該股票，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣，自仍屬相對成交之行為，而為證券交易法第155條禁止之操縱行為。

⒊再依現行櫃買中心股票撮合原則，即投資人委託買賣交易，依其委託價格優先（即高價委託買進或低價委託賣出者優先成交）、委託時間優先（即有相同價格之委託買進或賣出依委託時間較早者優先成交）及滿足最大成交量（股票撮合時，需以當盤可成交最大量之價格為其成交價，即於成交價（含）以上所有委託買進均能買進成交，且其成交價格必不高於委買價格，另於成交價格（含）以下所有委託賣出均能賣出成交，且其成交價格必不低於委賣出價格）之原則，投資人若在相近時間以內，以高價委託買進及低價委託賣出或買賣於特定價格之行為，且其委託買賣數量大時，經過上述電腦撮合原則很容易產生相對成交之情形，其成交價格自然形成於特定價格區間中等情，亦有櫃買中心96年5月3日證櫃交字第0000000000號函及所附○○○公司交易分析意見書補充說明（外放，未附卷，見該函第1、3頁）可參，並為臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第58條之2所明定。共犯黃俊諺擔任證券營業商營業員，對上開證券交易原則自不能諉為不知，參酌在前述93年7月1日至同年10月31日期間，被告等持續以前開人頭帳戶操縱買進○○○公司股票129,990千股，占該期間總成交量293,278千股之百分之44.32%，並有82個營業日買進數量，達當日成交量20%以上等情，顯見被告等有以前開人頭帳戶大量買賣○○○公司股票，借前開交易制度達成相對成交情形，以利操縱○○○公司股票之情，而○○○公司之股價亦確實多在每股15至17元間狹幅振盪，與被告洪登順自承欲將股價維持在16元之目的大致相符，則被告等確實利用前開人頭帳戶，以相對成交之手法，操縱○○○公司之股價以利其辦理現金增資及對新股認購人維持股價在16元以上承諾乙情，足堪認定。

⒋又行為人有否炒作某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價委託買進、低價委託賣出外，另可斟酌是否有沖洗性買賣之相對成交造成股票交易活絡之假象為佐證。而此種不合經濟效益之交易行為確可作為「意圖」操縱股票之有力證據。蓋所謂「沖洗買賣」，係在當盤撮合期間內同時或接連以高價委託買進及低價委託賣出股票，此種委託方式，在前述證券交易採「價格優先、時間優先」之電腦撮合原則下，容易產生該盤撮合結果為買進自己或同集團成員委託賣出之股票之相對成交情形，無異於「左手買進、右手賣出」，實際上持有該特定股票之總數並未變動，而在相對成交之下，如以當天該筆交易來計算，不僅沒有獲利，反而需繳納手續費（買進及賣出各計算1次）及證券交易稅（賣方繳納），已違反一般投資常規（蓋同一投資人實無可能在同一時間內既看好該股前景而買進，竟又看壞而賣出），顯不合理，究其所為目的，無非想製造交易活絡的表象，引誘一般散戶投資人介入買賣，使其得以順利拉抬股價，參酌前述被告等人有維持○○○公司股價之目的，其藉此方式操縱該公司股價的「意圖」已至為明顯。被告一再辯稱伊是為順利完成增資取得銀行貸款，以建造新廠提升公司競爭力及獲利能力，無誘使他人購買或出賣股票謀利之不法意圖云云，刻意忽略法條禁止連續高買或低賣以影響股價，及為製作股票交易活絡表象之相對成交行為，在於避免扭曲市場建制公平價格機能，防止人為操縱股票市場，而使投資人受到損害之立法目的，所辯自不足取。

⒌次按證券交易法於89年間修正前，其第155條第1項第2款、第3款及第6款原分別規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」及「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」；89年間立法機關以證券交易已全面電腦化，證券所有權資料悉皆存檔，證券交易實務上不致再有空頭買賣為由，刪除上開禁止偽作買賣之規定；嗣該法於95年1月11日作部分修正，僅在原先規定之六款違法行為中，增訂第5款「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」罪，原第5款移列第6款，第6款則移列為第7款，並未作任何修正。增訂第5款之「相對成交」行為，於修正前，則屬修正前第6款「其他影響證券交易價格之操縱行為」規範範圍，是被告等前開相對成交之行為，仍有95年1月11日修正前證券交易法第155條第1項第6款之適用。被告洪登順辯護人以被告行為時關於偽作買賣部分，既已於89年7月19日修正時刪除，自不得再加以處罰，及其所為是護盤之行為，無造成股票交易之活絡表象，誘使他人購買或出賣股票，以圖謀不法利益之主觀意圖，無違反相對成交禁止之規定云云，自非可採。

(五)另櫃買中心94年4月27日證櫃交字第0000000000號函法務部調查局臺北市調處所檢附之「○○○科技股份有限公司股票交易情形」，於「六、延長期間分析（93年7月1日至10月31日）之(二)」，分析鄒慶堂投資人集團人頭帳戶買賣○○○公司股票交易情形，認為「該等投資人於分析期間計有84日有相對成交之情形，共計相對成交49,144千股，尚未發現有明顯影響股價情形」，與該中心97年4月11日證櫃交字第0000000000號函原審所陳「○○○科技股份有限公司交易意見分析書」，於「五、結論一之6.」則說明「觀察於93年7月1日至93年10月31日期間○○○股價．．計有76個營業日有相對成交的情形，故計相對成交50,278千股，另觀察該期間前後渠等投資人交易情形計有七日有因買賣○○○公司股票進而影響股價，渠等投資人之交易行為似有維持股價之情事」，兩者認定之結論似有不同，然此係因兩次函查時，櫃買中心作為計算基礎之人頭帳戶資料不同所致，應以櫃買中心97年4月11日之函文分析交易情形較正確乙節，已如前述，且櫃買中心前開94年之函文結論認「尚未發現有明顯影響股價情形」，係因當時雖發現人頭帳戶於93年7月1日至93年10月31日有大量買賣○○○公司股票交易情形，但股價多於15至17元之間，未有明顯起伏之情，而97年之函文係說明該分析期間大量買賣○○○公司股票價格雖未明顯起伏，然觀察該等人頭帳戶之交易行為，似有維持股價之情，兩者並無矛盾乙節，則經本院向櫃買中心查明屬實，有該中心101年5月7日證櫃交字第0000000000號函及所附說明可憑（見本院金上重更㈠卷㈢第192至194頁）；況被告等於93年7月1日至93年10月31日間確有利用人頭帳戶連續買賣○○○公司股票而相對成交與維持股價之情，亦經說明如上；被告洪登順辯護人質疑前開櫃買中心97年之函文於人頭帳戶多納入○○○科技公司、王林美玉、何寬丙、何鄭春等人後，影響股價與否之結論不同，認無說明理由，且被告無影響股價之情云云，即有誤解，尚非可採。

(六)被告二人與黃俊諺、蔡秋美、張曉萍間有犯意聯絡與行為分擔之共犯關係：

⒈按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。是犯罪動機起於何人，或每一階段犯行是否均經參與，自皆無礙於共同正犯之成立。次按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為判斷之標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例參照）。

⒉被告洪登順確實有借用自己之親友與公司員工開設證券帳戶，而共犯黃俊諺亦確實有自己或透過各證券商營業員商借人頭帳戶，並於開戶後掌握各人頭帳戶之存摺、印章，由洪登順指示黃俊諺下單透過各營業員以前開人頭帳戶買賣○○○公司之股票，再請各營業員當日將成交情形傳真至其指定之電話，辦理股票之交割等情事，並以前開人頭帳戶意圖抬高○○○公司股價，連續以高價買入○○○公司股票，並意圖造成○○○公司股票交易活絡之表象，以相對成交之方式操縱股價，以遂行被告洪登順辦理現金增資案及對新股認購者之承諾之目的等情，已如前述，被告洪登順與共犯黃俊諺間，就前開犯行有犯意聯絡，與行為分擔，甚為明確。

⒊被告洪登順於嘉義市調站供稱及於偵查中具結證稱：被告李博源是總公司的財務主管，蔡秋美是財務部，黃俊諺每日製作交割資料交張曉萍，相關人頭帳戶之存摺、印章等物，交予張曉萍負責保管，黃俊諺當日收盤後，會把當日買賣情況作成統計表，其上登載有買賣○○○公司股票之數量、價格、帳戶及金額，傳真給張曉萍，張曉萍負責股票交割單之彙整、製作總表及辦理股票交割等事宜，再將相關報表資料交由蔡秋美或李博源負責股票交割之審核，及股票交割轉帳等事宜，蔡秋美及李博源並負責向洪登順之金主調度資金，以利股票順利交割，蔡秋美、李博源應該知道買賣的股票是○○○公司的股票等語（見95年度偵緝字第523號卷㈠第48頁反面、95年度偵緝字第620號卷㈠第57頁），已就蔡秋美、李博源、張曉萍等人於本件操縱○○○公司股票中分工之情形詳述在卷。

⒋又被告李博源並不否認張曉萍會將買賣股票資金欠缺的帳戶傳給他，而他負責報表的審核、資金調度乙節屬實（見95年偵緝字第620號卷㈠第128頁、原審卷㈤第14頁），共犯蔡秋美於偵、審中或以證人身分具結證稱，或以被告身分供稱：李博源是○○○公司財務部的主管，洪登順開始炒作○○○公司股票，拿一堆股票存摺、印章給她，叫她拿給張曉萍，並陪同張曉萍去開設保險箱存放存摺及印章，她並負責監督張曉萍，張曉萍把證券公司那邊傳真的資料送到她那裡稽核，她看交割單與總表是否正確，稽核無誤再匯款，洪登順有交待交割股款如不足，可以找洪登順或李博源，李博源將資金匯入帳戶，她因稽核張曉萍給的資料，知道洪登順有在交易股票等語（見95年偵緝字第620號偵卷㈠第126頁、原審卷㈣第88至96頁、臺灣嘉義地方法院94年度金重訴字第1號卷㈤第170、171、174、177頁、卷㈥第83頁、本院金上重訴卷㈡第27頁），共犯張曉萍亦於偵、審中以證人身分具結證稱，或以被告身分供稱：買賣○○○公司股票之交割單、交易統合資料表由證券公司傳真來，她整理核對交割金額是否符合後，交給李博源看，李博源會指示她去匯款交割，資金不足時由李博源去籌措資金，她傳給李博源的報表上面載明是證券公司傳來的，並會註明是買那一家的股票、張數、金額，一開始報表是蔡秋美要她製作的，93年7月左右蔡秋美調到臺北，後面處理的部分由李博源接手，是蔡秋美、李博源交待她如何股票買賣工作，這些帳戶買賣○○○公司的股票比較多，她因整理傳真的資料，有看交割單，才知道洪登順利用人頭戶交易○○○公司股票等語（見93年他字第1624號偵卷第171頁、95年偵緝字第620號偵卷㈠第168、170頁、原審卷㈣第72至80頁、臺灣嘉義地方法院94年金重訴字第1號卷㈥第79、81頁、本院金上重訴卷㈡第35頁），就有關渠等於操縱○○○公司股票買賣所負責之工作核與被告洪登順前開所述大致相符。

⒌再參酌前述證人即證券公司營業員許芳雅、許紫盈、朱玉佩、蕭文華、張儷瑜、楊琇卿、證稱：黃俊諺商借帳戶並下單買賣○○○公司股票後，均要求渠等將交割資料以電話00-0000000傳真至特定地點以利辦理股款交割，證人許芳雅、許紫盈並證稱：伊與黃俊諺通話時曾聽到黃俊諺講另一支電話要小萍辦理股款交割事宜等語，證人許芳雅更證稱：黃俊諺有明確告知伊「小萍」即是張曉萍等語，甚證人許紫盈證稱：黃俊諺商借帳戶後，伊將存摺、印章寄到嘉義市大雅路某地乙節，證人許莉莉、邱雅芳更明確證稱是存摺、印章寄到嘉義市大雅路給張曉萍等語，證人朱玉佩復證稱其曾將交割資料交易後以傳真00-0000000號給蔡秋美等語，均核與前述洪登順供稱是由黃俊諺負責下單，張曉萍供稱會收到各證券商傳真來的交割單，並辦理股款交割，及蔡秋美供稱張曉萍保管人頭帳戶之存摺、印章等節相符，益證前開被告洪登順關於共犯黃俊諺、蔡秋美、張曉萍分擔行為部分之供述與事實相符，應足採信。

⒍另被告洪登順於嘉義市調站詢問時已供陳：被告李博源應該知道用伊支票調度資金是用來從事○○○公司護盤使用等語（見95年度偵緝字第620號卷㈠第40頁反面），並供稱：伊授權蔡秋美、李博源控管黃俊諺買賣股票資金的上限，如果超過上限蔡秋美、李博源會跟伊報告，他們應該知道伊要黃俊諺操盤的目的是要把○○○公司股價維持在16元，以利公司辦理現金增資，而黃俊諺必須把每日製作的報表報給蔡秋美，所以蔡秋美及李博源都知道黃俊諺當日買賣○○○公司股價的操盤價格等語（見95年度偵緝字第523號卷㈠第48 頁），亦明確供述蔡秋美、李博源知悉伊要黃俊諺操盤買賣股票目的，是要護盤即維持○○○公司股價乙節無訛，而如前述共犯張曉萍已自承因整理傳真的資料，有看交割單，知道洪登順利用人頭戶交易○○○公司股票等情屬實，另共犯蔡秋美前亦自承其因稽核張曉萍給的資料，知道洪登順有在交易股票等語，則渠等於張曉萍所製作供共犯蔡秋美、被告李博源審核載明證券公司所傳，並註明是買何股票、張數、金額之報表時，豈有對洪登順有以人頭帳戶買賣○○○公司股票乙節不知之理；再參以被告李博源、共犯蔡秋美、張曉萍均不否認用以操縱人頭帳戶買賣股票之資金，係被告洪登順之自有資金，並非公司之款項，共犯張曉萍並為此特意自○○○公司離職，而專為被告洪登順處理股款交割之事，而被告李博源、共犯蔡秋美任職於○○○公司，卻私下為被告洪登順處理其以人頭帳戶買賣○○○公司股票以維持股價之事，被告李博源甚為被告洪登順與金主聯繫調度資金，若非被告洪登順對渠等極為信任，且對渠等均不回避其從事不法行為之情事，豈能如此。

⒎雖被告洪登順嗣後於審理中否認有操縱股價之情，亦否認蔡秋美、李博源對其與黃俊諺買賣股價是為護盤之舉知情，然李博源、蔡秋美、張曉萍對其與黃俊諺買賣股價是為護盤之舉知情乙節，已如前述；參酌被告洪登順於調查局及偵查中，對其有以人頭帳戶買賣○○○公司股票以維持股價，以利○○○公司現金增資之情節，均坦承不諱，並對違反證券交易法第155條規定乙節表示認罪在卷，而經檢察官起訴後，於原審準備程序時，尚且對檢察官之起訴客觀事實表示無意見，然迨原審審理後，迄最高法院發回更審於本院審理中，均否認有違反證券交易法之犯行，則其對被告李博源是否知悉以人頭帳戶買賣股票以維持股價乙節，即對其犯行是否成立利害相關，自不可能祈其為真實之陳述，是被告洪登順嗣後關於被告李博源是否知情乙節之供述，實不足為被告李博源有利之認定。

⒏另張曉萍所製作供共犯蔡秋美、被告李博源審核之報表資料，係有載明為證券公司所傳，並註明是買何股票、張數、金額之報表乙節，已經張曉萍供述如前，而被告李博源需審核報表以便調度資金乙節，不僅經共犯蔡秋美、張曉萍供述在前，亦為被告李博源自承在卷，而蔡秋美、張曉萍因此過程，知悉被告洪登順有交易○○○公司股票乙節，亦如前述，而被告李博源既需審核張曉萍製作之報表有無錯誤，並須負責為洪登順向金主調度資金以供股款交割之用，豈有對人頭帳戶買賣股票之操作過程毫無所悉之理，參酌證人即人頭帳戶沈憲維前開證述：曾因被告李博源告稱被告洪登順需要帳戶使用，而開立建華證券嘉義分公司證券帳戶，並將存摺、印章交給被告李博源提供給被告洪登順使用等語，且被告李博源自承曾提供自己之證券帳戶予被告洪登順使用之情（見原審卷㈠第215頁），又在事發後幫被告洪登順保管上開部分人頭帳戶存摺相關資料之張洪素鳳處，亦確實扣得陳怡如、陳穎緹（淑娟）、黃賴秋香、黃萬福、鄒慶堂、翁鴻升、沈憲維、于珮瑩等人之銀行帳戶存摺，與陳穎緹（淑娟）、吳玉梅、何英和、林美珍、于珮瑩、陳怡如、沈憲維、郭昱隆、陳慧月（家羽）、黃萬福、鄒慶堂、黃賴秋香、翁鴻升、林玉芬等人之證券帳戶存摺，及黃賴秋香、黃萬福、于珮瑩、陳穎緹（淑娟）、鄒慶堂、翁鴻升、陳怡如、沈憲維等人之印章之情，堪認被告李博源確實知悉其情無疑，況被告李博源確有參與其內，已經本院論述如前，是被告李博源辯稱：伊從未看過交割清單，亦不知黃俊諺如何操作股票，伊僅單純聽命行事云云，純係卸責之詞，不足採取。

⒐至被告李博源於93年間雖分於2月14至19日、3月26至28日、4月16至17日、4月27至28日、5月3至15日、28至30日、6月7至10日、7月21至22日、23至31日、10月6至9日、22至26日、10月28日至11月4日等期間出境等情，有被告李博源93年間之入出境資訊連結作業可憑（見本院金上重更㈠卷㈡第243至246頁）。然被告李博源乃係於知情之情形下，負責張曉萍製作報表之審核、買賣股票資金之調度，而參與犯罪行為之實施，並非負責股票之買賣，其頻繁出境，無礙其犯罪行為之實施，是被告李博源以其前開時間經常出差至大陸，因此買賣股票乙事並未介入，無參與○○○股票之買賣而否認有犯罪故意云云，自非可採。前開入出境之事實，亦不足為其有利之認定。

⒑綜上各節，堪認被告洪登順、共犯黃俊諺間，就為維持○○○公司股價，因而違反證券交易法第155條規定，而為意圖抬高及壓低股價而連續以高價買入及以低價賣出股票，及直接或間接從事影響集中交易市場○○○公司股票交易價格等人為方式操縱行為，有犯意聯絡與行為分擔，而被告李博源與共犯蔡秋美、張曉萍間，就前開行為知情，而分工負責人頭帳戶存摺、印章之保管，及帳戶股票之交割與資金之調度等買賣股票以操縱股價之構成要件之行為，揆之前揭說明，自亦係共同正犯。被告洪登順辯稱：未指示黃俊諺下單而無直接、間接操縱股價等詞，被告李博源辯稱：伊若成罪亦僅係幫助犯云云，均非可採。

(七)綜上所述，被告洪登順、李博源所辯無非事後卸責之詞，不足採信。本件罪證已臻明確，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)新舊法比較：

⒈按被告行為後，刑法於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。

⑴刑法部分：

①刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之 行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第5511、6109號等判決參照），而本件被告二人不論依新舊法均成立共同正犯，應併同其他法律變更，綜據全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。

②修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣1千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」本案被告洪登順因在偵查中自白而減輕其刑（詳後述），因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予減輕，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予減輕之規定，修正後之規定較有利於被告等（因本罪之罰金刑法定最低度為1千萬元，故無庸就刑法第33條第5款有關罰金之最低數額修正部分進行比較）。

③綜合上述各條文修正前、後之比較，整體觀察，修正後之刑法規定較修正前規定有利於被告，依刑法第2條第1項後段之規定，應適用修正後之現行法規定。

⑵證券交易法第171條第1項雖於95年5月30日修正公布，並自同年7月1日始施行，然其中除配合刑法修正，而將該條第3項、第4項「共犯」文字修正為「正犯或共犯」外，其餘均未修正，故關於違反第155條第1、2項之處罰規定並未變更，實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更之情。

⒉次按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。經查：

⑴本件被告等行為後，證券交易法第155條第1項雖於95年1月11日作部分修正，惟僅係在原先規定之6款違法行為中，增訂第5款「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」罪，並將原先之第5款移置第6款，第6款則移置為第7款。至於修正後之第4款、第7款，與修正前之第4款、第6款之內容，則並未作任何修正，應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之同條第1項第4款、第7款始為適法（最高法院100年度台上字第1616號判決意旨參照）。

⑵是被告等行為雖於證券交易法第155條第1項規定於95年1月11日修正之前，依前揭說明，仍應適用修正後證券交易法第155條第1項之規定，無庸比較新舊法。

⑶又證券交易法於89年修正前所規定之偽作買賣行為，屬「相對成交」態樣之一，與「相對委託」均為89年修正前之證券交易法所禁止，違反者應依同法第171條處罰；嗣禁止偽作買賣之規定雖經刪除，然同屬虛偽交易之相對委託禁止規定，則仍保留，故刪除後，迄95年1月間上開禁止相對成交規定增訂前，偽作買賣之行為屬同法第155條第1項第7款具補充概括規定所禁止之「其他影響證券交易價格之操縱行為」，應依上開處罰規定論處罪刑；嗣禁止相對成交規定增訂後，包括偽作買賣在內之上市股票相對成交行為，則為上開新增之第5款主要規定所明文禁止，因被告等犯罪時間為92年12月4日至93年11月8日，在95年1月11日修法之前，則被告等行為時既無該條款之處罰明文，依罪刑法定原則，自無增訂第5款之適用。

(二)違反證券交易法第155條第1項、第2項之規定，應依同法第171條第1項第1款之規定處罰。關於修正前同法第155條第1項第1、3至6款之規定，即學理上所謂「反操縱條款」，旨在規範證券交易所上市之有價證券，在交易上之各種不法操縱行為。其立法目的，在健全證券交易市場之機能，維持證券交易市場之秩序，並保護投資人。就立法文義而言，修正前證券交易法第155條第1項第1、3、4、5款之規定，係列示不同之非法操縱行為類型，而同條項第6款之規定，則為非法操縱行為之概括類型，文義上仍應視為非法操縱行為之另一種類型，此應係證券交易市場之「操縱行為」，屬智慧型之經濟犯罪，其犯罪態樣複雜，立法上無法一一列舉所致。申言之，行為人之行為縱已該當該條項第1、3、4、5款中，其中之一或數款之非法操縱行為類型之構成要件，如另該當同條項第6款之非法操縱行為類型之構成要件時，自非可置而不論，始符該法條為「反操縱條款」之立法目的。從而如行為人係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，或同時就多數集中交易市場之有價證券，接續有該當修正前證券交易法第155條第1項第1、3至6款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪，不能以連續論，於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處（最高法院95年度台上字第1220號判決參照）。

(三)核被告洪登順、李博源所為，係違反證券交易法第155條第1項第4款、第7款、第2項規定，均應依證券交易法第171條第1項第1款規定處斷。被告2人於前開期間，基於操縱○○○公司股價之包括認識、單一維持○○○公司股價之目的，接續為以一行為同時違反上開證券交易法第155條第1項第4款、第7款、第2項之罪，為一行為同時觸犯二罪名，屬想像競合犯，應從一情節較重之違反證券交易法第155條第1項第4款、第2項規定論處。被告2人與共犯黃俊諺、蔡秋美、張曉萍等人間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人利用不知情之各該證券公司之營業員違反本件證券交易法犯行，應成立間接正犯。被告2人違反證券交易法第155條第1項第4款意圖壓低股價而以自己及他人名義連續低價賣出規定部分，與起訴違反同條項第7款犯行部分，有裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，自應予以審判。被告洪登順於偵查中自白之情，業據起訴書之證據欄記載明確，並有偵訊筆錄可稽（見95年度偵緝字第620號卷㈠第18至24頁），且依卷存事證就本案尚難遽認有犯罪所得，應依證券交易法第171條第4項規定減輕其刑。本件並無積極證據足以證明被告等因本件犯行獲有所得，且證券交易法第171條第2項所規定犯罪所得金額達1億元以上者，處7年以上有期徒刑之罪，係將所得達一定金額定為構成要件結果，而非僅係加重條件。是本件各別犯罪事實既無證據足以證明被告等有獲利，除被告等仍應依證券交易法第171條第1項規定處斷外，亦無從依同條第6項規定，諭知沒收，併此敘明。

二、原審經審理結果，認被告2人罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：

⒈經櫃買中心查核被告以附表一所示人頭帳戶買賣○○○公司股票情形，其中92年12月1日至同年月3日均無買賣，而93年11月9日以後被告洪登順見市場空單太多，無力護盤，曾要求黃俊諺將空單收起來等語（見95年度聲羈字第274號卷第8頁），徵之被告洪登順於93年11月9日出境，同日起至同年15日，○○○公司股價每日跌停作收，前開人頭帳戶買賣○○○公司股票之情形，賣超數量遠大於買超，甚93年11月12日以後，僅有委託賣出無買進之情（詳如附表三之一所示），堪認被告等人於93年11月9日後已無操縱○○○股票，是原判決認92年12月1日至3日、93年11月9日至同年月30日亦為被告等人操縱股價之期間，認定事實，容有未妥。

⒉本件共犯黃俊諺同時並製作對帳總表，傳真予共犯張曉萍對帳，張曉萍再於次日，將前述交割單及買賣統計表交予共犯蔡秋美審核，迄93年7月12日，因蔡秋美調回○○○公司台北市總部，乃交由被告李博源審核，蔡秋美自調回台北後，未再參予本件，原判決未具體認定蔡秋美犯罪之期間，尚有未洽。

⒊原判決認被告等自92年12月4日至93年11月8日期間操縱○○○股票，但僅以附表四至九所示說明93年3月26日至同年11月8日如何操縱○○○股票，然就92年12月4日至93年3月25日如何操縱○○○股票影響股市，則未予說明，顯有缺漏。

⒋又被告2人違反證券交易法第155條第1項第4款意圖壓低價格，連續低價賣出之禁止行為規定部分，與起訴部分有裁判上一罪關係，而為起訴效所及，法院應予以審判，已如前述，原判決對被告前開違反證券交易法第155條第1項第4款禁止行為部分，疏未併予審究，自有違誤。

⒌再○○○公司乃上櫃公司，其股票是於證券商營業處所即俗稱店頭市場交易，若有違反證券交易法第155條第1項各款行為，應依同條第2項規定準用之，原判決逕以被告2人所為係違反證券交易法第155條第1項第7款規定，依同法第171條第1項第1款論處，漏未說明依該條第2項規定準用同條第1項之規定論罪，亦有適用法則不當之違誤。

⒍另基於各種特定目的，以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂「護盤」，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，應亦屬證券交易法第155條第4款規定所指之行為，亦如前述；原判決認被告等人係為維持○○○公司股價於一定價位，始以人頭帳戶以預設價格大量買入及賣出○○○公司股票之操縱行為，與前開條款「意圖抬高或壓低」構成要件並非一致，未予論科，認事用法，委欠妥當。

三、被告等2人上訴否認犯行，並無理由，已經本院詳陳如前，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

(一)爰審酌被告二人為使○○○公司順利辦理現金增資以取得銀行貸款，竟違反證券交易法第155條第2項、第1項第4、7 款規定，操控○○○公司股價誘使投資大眾認購該公司股票，期間長達近1年之久，嚴重破壞股票市場自由交易機制，復因無力維持股價導致股價崩跌，致使投資大眾蒙受損失；洪登順為○○○公司負責人，李博源則擔任○○○公司財務主管，均未能恪守本分，暨渠等審理時否認犯行之態度；洪登順大學畢業、目前從事自由業、已離婚、育有5子；李博源亦大學畢業、在科技公司上班、目前未婚等智識程度與家庭狀況等一切情狀，認檢察官建議分別判處被告洪登順有期徒刑6年、被告李博源有期徒刑4年尚屬過重，分別量處被告洪登順有期徒刑5年、被告李博源有期徒刑3年2月，以示懲戒。

(二)又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告李博源任職○○○公司財務主管，不能忠於公司而對眾多股東負責，竟與被告洪登順基於犯意連絡，私下受洪登順之命審核張曉萍製作報表，並與金主聯絡，為其負責調度龐大資金供洪登順操縱股價之用，甚提供自己之帳戶，欲供洪登順使用，足見其參與之程度甚深，而所從事非其職務之工作，既違反對公司之忠誠義務，亦造成投資大眾之損害，審酌被告李博源犯罪之動機、手段與造成之損害之犯罪情狀，本院斟酌再三，在客觀上認被告李博源實無足以引起一般同情，認即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者之情事，至被告李博源上訴主張伊為員工，僅係聽命行事，對此本院已就其與被告洪登順於犯行所處地位、參與程度不同，量刑時予以考量，其以此上訴請求依刑法第59條規定，酌減其刑，尚屬無據。

(三)本件為法定本刑3年以上有期徒刑之罪，本院宣告刑均在3年以上，被告等請求為宣告緩刑，因與緩刑要件不符，自無從予以准許。

(四)本件被告等犯罪時間雖在96年4月24日以前，然被告2人前均經臺灣嘉義地方法院檢察署於94年5月30日發布通緝，有通緝書可憑（見94年度偵字第4074號卷第166、167頁），被告李博源先於95年8月17日在高雄小港機場、被告洪登順後於95年10月12日在桃園機場，分經法務部調查局緝獲等情，亦有渠等調查筆錄可憑；且經審理後被告2人之宣告刑均逾1年6月以上，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第10款、第5條規定，均不得減刑，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第155條第1項第4款、第7款、第2項、171條第1項第1款、第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第55條前段，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務

刑事第一庭審判長法官 茆 臺 雲

附錄本案論罪科刑法條全文：95年1月11日修正之證券交易法第155條（對上市有價證券之禁止行為）：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：

一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。

二、（刪除）

三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。

四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。

五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。

六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。

七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。

違反前2 項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第20條第4 項規定，於前項準用之。89年7月16日修正之證券交易法第155條（對上市有價證券之禁止行為）：對於在證券交易所上巿之有價證券，不得有左列各款之行為︰

一、在集中交易巿場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響巿場秩序者。

二 （刪除）

三、意圖抬高或壓低集中交易巿場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。

四、意圖抬高或壓低集中交易巿場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。

五、意圖影響集中交易巿場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。

六、直接或間接從事其他影響集中交易巿場某種有價證券交易價格之操縱行為者。前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。

違反前2 項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。第20條第4 項之規定，於前項準用之。證券交易法第171條：有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：

一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。

二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受雇人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。

三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。犯第1項或第2項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1。犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至2分之1。犯第1項或第2項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。