臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第115號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上訴字第115號

上訴人

即被告

劉自強

指定辯護人

公設辯護人 簡松柏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院１０２年度訴字第２２３號，中華民國１０２年１１月２８日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署１０１年度偵字第１４６４６號、１０２年度偵字第４８號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、己○○前因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以９６年度易字第２４１９號判決處有期徒刑３月確定，於民國９６年１２月１２日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，而為下列犯行：

㈠己○○明知愷他命（俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第二條第三項所列管第三級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意：

⑴於１０１年８月初某日，在臺南市○區○○○街○號「○○○○○○」內，以代號○○○○－○○○○○○成年女子（下稱Ａ女，姓名、年籍詳卷）與其發生性行為1次為代價，販賣愷他命１小包予Ａ女。

⑵復於同年８月中旬某日，在臺南市○區○○路「○○○○○○」內，以新臺幣（下同）５百元為代價，販賣愷他命１小包予Ａ女。

⑶再於同年９月２１日１９時３０分許，在臺南市○○火車站附近某便利商店，以１千元為代價，販賣愷他命１小包予Ａ女。

⑷嗣因Ａ女報警指稱遭己○○性侵害（己○○涉嫌妨害性自主案件部分，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以１０１年度偵字第１４６４１號為不起訴處分確定）及自首施用愷他命犯行、並將其於上開⑶所示時、地向己○○購得後施用所餘之愷他命１小包（驗餘淨重０．２７５公克，含包裝袋１只）交予員警，因而查悉上情。

㈡己○○未考領合格之駕駛執照，竟於１０１年１０月１８日１５時４０分許，騎乘車牌號碼○○○－○○○號普通重型機車搭載郭冠承，沿臺南市○區○○路由東往西方向行駛至該路與○○路交岔路口時，本應注意汽車行駛至交岔路口，應遵守燈光號誌之指示，進入路口，而依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥、無缺陷或障礙物，視距良好，並無不能注意之情形，竟疏未注意而貿然闖越紅燈進入上開路口，適丁○○騎乘車牌號碼○○○－○○○號普通重型機車，沿○○路由北往南方向行經該路口，二車發生撞擊，致丁○○人車倒地，並因此受有左側手肘挫傷、左腰挫傷等傷害。詎己○○知悉其駕駛動力交通工具肇事致人受傷，竟基於肇事逃逸之故意，未對丁○○取救護措施，亦未通知警察機關處理，即逕自騎乘上開重型機車離開現場而逃逸。嗣經警據報到場處理，並調閱案發現場及附近路口監視器影像，而循線查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第三分局、丁○○訴由臺南市政府警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案所引用書面及言詞之供述證據，檢察官、辯護人於本院審理中均表示同意列為證據，且不主張有違法取得證據情形，亦無於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，又均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復經本院於審理時逐一提示予辯護人表示意見，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。

貳、實體方面：

一、關於犯罪事實一之㈠販賣第三級毒品部分：訊據上訴人即被告己○○矢口否認有販賣第三級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣愷他命給Ａ女，是她打電話叫我去幫她買毒品，錢也是她事先拿給我，我沒有販賣毒品給她，我是被Ａ女仙人跳云云。惟查：

㈠上揭犯罪事實一之㈠如何販賣第三級毒品愷他命３次等事實，業據被告於偵查、原審中坦承不諱（見偵字第１４６４６號偵查卷第１７至１８、２５頁，原審卷第２１、８６、９０頁），核與證人即購毒者Ａ女於警詢、偵查中證述情節大致相符（見第三分局警卷第５至９頁，偵字第１４６４６號偵查卷第１２至１５、２４頁正反面），Ａ女並提出其向被告購得施用所餘之愷他命１小包，有照片及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（驗出愷他命成分）等附卷可參（見第三分局警卷第１４、２２頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。至被告於本院審理時聲請傳訊之證人即其前妻甲○○，欲證明被告未販賣愷他命給Ａ女乙節，因待證事項，已據被告於偵查、原審中坦承不諱，且與證人Ａ女於警詢、偵查中證述情節相符，有如上述，顯屬明確無疑，另上開證人甲○○，經本院合法傳訊後，無正當理由不到庭，故無再予傳訊必要，附此敘明。

㈡毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。而愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，價格非低，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告供認有販賣第三級毒品愷他命之事實，已如上述，而被告與證人Ａ女僅為前同事關係，此業據被告供承在卷及證人Ａ女證述明確（見第三分局警卷第１頁反面、４頁，偵字第１４６４６號偵查卷第１２至１３、１７頁反面），若非有利可圖，被告斷無甘冒陷於重罪之風險，交付愷他命予Ａ女，並收取價金或獲取與Ａ女從事性行為之利益，顯見被告就本案販賣第三級毒品愷他命部分之行為，有營利之意圖，甚為灼然。

㈢綜上所述，足認被告嗣後於本院審理時否認販賣第三級毒品及所辯情節，純屬諉責推卸之詞，無可採信，被告此部分３次販賣第三級毒品犯行均堪認定，應予依法論科。

二、關於犯罪事實一之㈡過失傷害及肇事逃逸部分：

㈠就上開犯罪事實一之㈡過失傷害及肇事逃逸等犯行，迭據上訴人即被告己○○於偵查、原審中自白不諱（見第五分局警卷第２頁正反面，偵字第４８號偵查卷第１１頁正反面，原審卷第２１、５４、８６頁），核與證人即告訴人丁○○、證人郭冠承於警詢中證述情節相符（見第五分局警卷第３至４頁），並有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、監視器翻拍畫面１４紙、現場及車損照片２１張、告訴人丁○○衛生署台南醫院診斷證明書等在卷可參（見第五分局警卷第５至１９、２１至２５頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符。

㈡按汽車（含機車）行駛至交岔路口，應遵守燈光號誌之指揮，道路交通安全規則第一百零二條第一款定有明文。被告騎乘機車上路，自應遵守前開規定，而依卷附道路交通事故調查報告表㈠所載，本件車禍發生當時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥、無缺陷或障礙物，視距良好，並無不能注意之情形，被告竟疏未注意上開規定，於行經交岔路口時未遵守燈光號誌之指揮，直行闖越紅燈，致與告訴人丁○○發生撞擊而肇事，其駕駛行為確有過失甚明；又告訴人係因本件交通事故，受有左側手肘挫傷、左腰挫傷等傷害，是被告上開過失行為與告訴人之受傷結果間，確有相當因果關係無疑。另被告於警詢時中自承：與機車發生碰撞後對方人車倒地，我轉頭看對方從地面上爬起來等語（見第五分局警卷第２頁反面），衡情被告當知悉發生車禍時，倒地之機車騎士因此可能受有傷亡，竟未採取救護或其他必要措施，並向警察機關報告，於肇事後隨即駕車逃離現場，故被告除客觀上具肇事逃逸之行為外，主觀上亦具肇事逃逸之故意要屬無疑，本件事證明確，被告上開犯罪事實一之㈡所示過失傷害及肇事逃逸等犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠查愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第3款所定第三級毒品，亦屬行政院依管制藥品管理條例第三條第二項核定公告第三級管制藥品，惟尚未列入藥事法第二十二條第一項第一款所稱「經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥；又行政院衛生署僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，臨床醫療用之愷他命均為注射型態，且限由醫師使用。另藥品須經行政院衛生署核准發給藥品許可證後，始得製造，其為第三級、第四級管制藥品者，並應向行政院衛生署食品藥物管理局申請核發製造同意書，是以為醫藥用途之正當目的，而欲從事管制藥品之製造等業務者，須先依照藥事法及管制藥品管理條例相關規定，取得相關證照後始得辦理，否則雖謂前述之正當目的，但未經核准擅自製造管制藥品，即違反藥事法第二十條第一款等規定，綜上愷他命如確屬非為醫藥及科學上之合法使用，應無藥事法第二十條第1款之適用（行政院衛生署管制藥品管理局９８年６月２５日管證字第○○○○○○○○○○號、行政院衛生署食品藥物管理局１０１年２月６日ＦＤＡ管字第○○○○○○○○○○號函參照）。準此，愷他命仍屬藥品管理之範疇，其製造或輸入，應依藥事法相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第二十條第一項第一款所稱未經核准擅自製造之偽藥，亦非藥事法第二十二條第一項第二款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。本件證人Ａ女所提出自向被告購入之愷他命為袋裝之白色粉末，有照片附卷可參（見第三分局警卷第２２頁），並非液體注射劑類之物，則被告所販賣之愷他命並無證據足以證明係合於醫藥或科學上需用之藥品，揆之前揭說明，應非偽藥。本件被告販賣之愷他命既非公告禁止使用之禁藥，亦非偽藥，自應認屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品無訛，應依毒品危害防制條例規定論處。核被告如犯罪事實一之㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪。又持有愷他命純質淨重達二十公克以上者，始該當同條例第十一條第五項持有第三級毒品罪，被告因販賣而持有第三級毒品愷他命部分，因無證據證明其持有之愷他命純質淨重達二十公克以上或有意圖販賣而持有之事實，故其持有愷他命即屬不罰之行為，不另構成犯罪，附此敘明。

㈡另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查被告如犯罪事實一之㈡所載之行為後，刑法第一百八十五條之四業於１０２年６月１１日公布施行，修正前該條規定「駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處６月以上５年以下有期徒刑。修正後則將法定刑提高為「１年以上７年以下有期徒刑」，比較新舊法結果，自以修正前規定較有利於被告，故本件應適用修正前規定，合先敘明。核被告如犯罪事實一之㈡所為，係犯刑法第二百八十四條第一項前段過失傷害罪及修正前刑法第一百八十五條之四駕駛動力交通工具肇事致人傷而逃逸罪。

㈢被告所犯上開販賣第三級毒品罪（共三罪）及過失傷害、肇事逃逸等五罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以９６年度易字第２４１６號判決處有期徒刑３月確定，於９６年１２月１２日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於執行完畢５年內故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第三級毒品罪及肇事逃逸罪，為累犯，均應依法加重其刑。被告於偵查、原審中均自白上開販賣第三級毒品犯行，就其所犯販賣第三級毒品罪部分，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。又被告未考領合格之駕駛執照，有證號查詢機、汽車駕駛人資料等在卷足參（見第五分局警卷第２９頁），其無駕駛執照仍騎乘機車上路，並因而致人受傷，依法應負刑事責任，應依道路交通管理處罰條例第八十六條第一項規定，就被告所犯過失傷害罪部分加重其刑。

㈣至辯護人於原審中辯護意旨雖認被告所犯之販賣第三級毒品及肇事逃逸犯行，有情堪憫恕之處，求予依刑法第五十九條規定減輕其刑云云。然依毒品危害防制條例第四條第三項規定，販賣第三級毒品之法定本刑為五年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下之罰金，經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，法定本刑僅為二年六月以上有期徒刑，得併科三百五十萬元以下之罰金，與被告本件販賣第三級毒品犯行所造成毒品氾濫、戕害國人健康之危害相較，並無明顯過重之情形，難認有何法重情輕之情；又被告無駕駛執照駕車而肇事，復於肇事後，明知告訴人已摔倒在地，顯可預見告訴人有受傷之危險，在無特殊原因之情況下，竟僅為規避本身民刑事責任而駕車逃逸，是依被告犯罪之情狀，亦難認為有何情輕法重或情堪憫恕之情形，爰不再依刑法第五十九條規定酌減其刑。

㈤原審法院認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二百八十四條第一項前段、修正前刑法第一百八十五條之四、刑法第四十一條第一項前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、道路交通管理處罰條例第八十六條第一項、刑法施行法第一條之一規定，並審酌：

⑴被告明知愷他命係列管毒品，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，乃竟漠視法令禁制，販賣第三級毒品牟利，助長施用毒品惡習，倘售出流入市面，將助長毒品之泛濫，危害社會安全，並嚴重影響國民健康，另騎乘機車未遵守道路交通規則，任意闖越紅燈，過失情節非輕，而致告訴人受有前揭傷害，肇事後不思對於告訴人施以救護，亦未通知警察機關處理，而採取肇事逃逸之方式規避，足見其漠視他人權益之心態，對於告訴人生命、身體及求償權行使之危害非輕，其所為自應受有相當程度之刑事非難，惟念被告尚能坦承犯行，且僅係零星販賣毒品，所得有限，兼衡告訴人受傷之程度、被告犯罪之動機、目的、素行、生活狀況、智識程度、雖與告訴人就本件交通事故達成調解，然並未依調解內容賠償告訴人損害等一切情狀，量處販賣第三級毒品３罪依序有期徒刑２年１０月、２年１０月、３年，過失傷害罪有期徒刑４月、並諭知易科罰金折算標準，肇事遺棄罪有期徒刑７月，以示懲儆。

⑵另被告犯罪後，刑法第五十條業於１０２年１月２３日修正公布施行，修正後係規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，而修正前刑法第五十條原規定係：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」。經比較新舊法結果，因舊法剝奪被告原得易刑處分之利益，故修正後刑法第五十條規定顯較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正後刑法第五十條規定，僅就不得易科罰金之罪部分，即販賣第三級毒品３罪及肇事遺棄罪部分，合併定其應執行刑為有期徒刑５年６月。

⑶被告於犯罪事實一之㈠之⑵及⑶販賣第三級毒品所得５百元、１千元，雖未扣案，惟既屬被告因犯罪所得之財物，應依前開依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。又關犯罪事實一之㈠之⑴部分，被告所得者為與Ａ女發生性行為之不正利益，非屬毒品危害防制條例第十九條第一項所稱之「財物」，自無從依該條規定併予宣告追徵其價額。至本案中Ａ女所提出之愷他命１小包（驗餘淨重０．２７５公克）及包裝袋（因無法與愷他命析離），均屬違禁物，且為被告如犯罪事實一之㈠之⑶該次犯行之販賣標的，不問屬於被告與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定，於該罪主文項下併予宣告沒收。

四、本院經核原判決，認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。被告等上訴意旨，以「量刑過重，及被告並無營利意圖，亦無販賣」為由，指摘原判決不當，並無可取，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由，不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條第三項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

修正前中華民國刑法第一百八十五條之四：駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處六月以上五年以下有期徒刑。

中華民國刑法第二百八十四條第一項：因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。