臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第307號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上訴字第307號

上訴人

即被告

洪嘉鴻

上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院102 年度訴字第990 號中華民國103 年2 月12日（原判決誤載為同年月14日）第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵緝字第445 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、洪嘉鴻利用前女友莫舒帆交付身分證及健保卡委託辦理車籍資料異動之機會，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財而偽造私文書暨行使之犯意，未經莫舒帆同意或授權，於民國101 年10月18日，持莫舒帆上開身分證及健保卡，至臺南市○○區○○○路00號○○電信○○○○○加盟服務中心，向店員蔡睿瑜誆稱代莫舒帆申請新門號（0000000000）及辦理原門號0000000000續約（提高語音、數據資費為195 元、599元），並分別在○○電信股份有限公司（下稱○○電信公司）行動電話服務申請書（0000000000）、換約方案同意書（0000000000）上，擅簽「莫舒帆」姓名各1 枚而偽造私文書，並交還蔡睿瑜主張莫舒帆同意與○○電信公司成立行動通信業務服務契約，致蔡睿瑜信以為真而陷於錯誤，就申請新門號部分交付SIM 卡1 張及零元LG牌CT-100手機1 支（市價新臺幣﹙下同﹚1,850 元）；就原門號續約部分，於洪嘉鴻自付優惠價額1,900 元後，交付SK牌E860手機1 支（市價4,490 元）與洪嘉鴻，足生損害於莫舒帆及○○電信公司整體財產，嗣因莫舒帆收到電信費用帳單始知上情。

二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本件認定事實所援引之證據，關於其證據能力提示當事人均表示同意（見原審卷第47頁背面；本院卷第54-55 頁），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。又關於卷內其他書證之證據能力，當事人均未有主張排除之爭執，本院審酌各該書證取得過程並無瑕疵，均有證據能力。

二、訊據被告洪嘉鴻坦承前揭時地以告訴人莫舒帆名義簽署相關文件，向○○電信公司申請新門號0000000000及辦理原門號0000000000續約，且獲有新門號SIM 卡及手機共2 支之事實，復就未經告訴人同意申請新門號並獲有手機1 支之部分認罪不諱，惟就原門號續約部分則矢口否認犯行，辯稱：原審103 年1 月22日審理時，伊因心臟病發，全程配戴氧氣維生系統，處於意識不清醒之狀態，認罪供詞應不成立；於申辦續約現場，伊以○○電信前四碼為0000之門號手機，當著店員的面撥打告訴人手機徵得其同意，並將手機交由店員直接與告訴人本人確認，伊並未偽造文書，且手機係伊付錢所取得，並非詐欺云云。

三、經查：

㈠、被告前於103 年1 月14日原審審理時，就被訴事實中之申辦新門號部分認罪，續約部分則否認犯行，審理過程中表示身體不適，經提供氧氣筒使用，並就當日告訴人作證之不利指證，表示「身體不適，改天再表示意見」，經審判長諭知候核辦，嗣查證其身體狀況，經法務部矯正署彰化監獄彰化分監告稱：被告遭借提開庭常表示身體不適，前於臺中地院開庭時亦因此而緊急送回彰化，然醫診無恙，亦無安排後續醫療等情；嗣原審定期同年月21日下午續行審理，是日上午經向寄押之臺南監獄臺南分監查證告稱：被告寄押待開庭時，曾表示身體不適而就醫，惟經醫院檢查認其身體穩定，然被告於當日上午提解到院後一再強烈表示身體不適，原審乃延至翌日始行審理；迨翌日（22日）審理時，被告就被訴犯罪事實全部自白認罪，就告訴人之不利指證，並無抗辯之陳述或表示，審理過程亦無身體或生理不適之狀況，俱有原審審判筆錄、公務電話紀錄表、戒送外醫診療紀錄簿、國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書（103 年1 月16日因胸痛、心律不整﹙心室早期收縮﹚就診）等卷證可考（見原審卷第100-103 、110-112 、114-117 頁）。又被告於原審上述審理期日前之借提寄押期間，固曾於102 年12月14日因急性腸胃炎、肌痛及肌炎、心律不整等疾病戒送高雄榮總臺南分院急診治療，然醫囑並無後續戒護外醫治療之建議，亦經關押監所函覆在卷（見本院卷第36頁）。徵諸上述醫療事證及原審審理過程，足證被告於原審103 年1 月22日之認罪供述，並無若何導致其自由意識缺損之生理因素，殆無疑義。被告搭附原審於103 年1 月14日提供其氧氣筒使用之情，抗辯異日（同年月22日）之自白認罪非出於自由意識云云，要屬飾卸之詞，無足採信。

㈡、關於申請新門號0000000000部分被告歷來就未得告訴人同意，擅自以其名義申辦新門號，並簽署行動電話服務申請書，取得0000000000新門號SIM 卡1張及零元LG牌CT-100手機1 支之事實坦承不諱（見偵緝卷第62-63 頁；原審卷第47、101 、115 頁；本院卷第53背面、91背面、94頁背面），甚而不諱言供承：告訴人交付身分證及健保卡係委託辦理車籍資料異動事宜（見偵緝卷第62頁；本院卷第55頁背面），核與告訴人、證人蔡睿瑜之指證相符，並有○○電信公司行動電話服務申請書在卷可稽（見警卷第1-9 頁；偵緝卷第75頁），堪認屬實。

㈢、關於申辦原門號0000000000續約部分

⑴、就原門號0000000000續約，並付費1900元取得SK牌E860手機1 支之事實，同有告訴人、蔡睿瑜之指證，及○○電信公司換約方案同意書（見偵卷第16-17 頁）等事證可佐，如上所述，被告亦不爭執客觀情事，甚而於原審103 年1 月22日審理時認罪不諱，嗣翻異仍以係經莫舒帆同意，且係付費取得手機置辯。惟查，被告辯詞，據告訴人否認（見警卷第4 頁背面；原審卷第102 頁），而查證被告所稱以其威寶電信0986門號手機與告訴人0000000000聯繫一節，勾稽告訴人持用之上開門號及另支0000000000門號，於101 年10月18日當天並無被告所稱○○電信門號（查為0000000000）之通聯紀錄（見原審卷第54、57-59 頁背面），辯解顯然不實，遑論被告迨本院審理時始新增之抗辯：並將手機交由店員直接與告訴人確認云云，更是無稽，益見其憑空捏造脫罪辯詞。尤有甚者，被告於本件偽以告訴人名義申辦原門號續約之翌日（即101 年10月19日），偽以「莫濟琦」名義並登錄「July23,1990 （按即莫舒帆出生年月日）」、「female」等資料，申請加入雅虎奇摩拍賣網站會員，經判處偽造文書罪刑確定，前於上訴最高法院時抗辯：莫濟琦實為前女友莫舒帆小名，係經莫舒帆同意使用其名義云云，有最高法院102 年度台上字第5058號判決、臺灣彰化地方法院102 年度訴字第518 、542 號判決可稽（見本院卷第47-51 頁）。被告於101年10月18、19日兩天，接連以告訴人名義辦理○○電信服務之新門號申請、原門號續約及另申請拍賣網站會員而涉訟；所執告訴人身分證及健保卡，初非授權使用於申辦電信服務事項；告訴人指被告未歸還上開身分證件，係另案遭逮捕時，為警自其身上所起獲，此為被告所不否認（見偵緝卷第75頁；本院卷第57頁），從上述諸情以觀，被告謂其經告訴人同意或授權辦理本件原門號續約事宜云云，誠無理由信其辯解屬實，要難採信。

⑵、電信公司以資費高低及綁約期間之利潤，補貼消費者購買價位不等手機之金額，俾提昇營運收入，乃眾所周知之商業競爭策略。電信公司為牟營利，提供遠較單機購買為低之價格供客戶選購手機，係建立在消費者依約按期繳納資費之信賴基礎上，此觀本件換約方案同意書第6 條約款載明：於方案期間內退租或被銷號時，需依本方案同意書繳交專案補償，其計算採以日遞減原則……（亦即使用愈久，賠付金額愈少）即明，足知電信公司所交付由客戶以低自付額價購之手機，會因虛偽之電信服務申請，致未能從資費收入平衡手機補貼費用而虧損受害。換言之，電信公司之所以願以優惠價格供續約客戶選購手機，係相信客戶有真實續約意願為前提。茲被告既佯以告訴人名義續約原門號並提高資費，令○○電信公司信以為真，誤信此乃告訴人之真實意思表示，以1,900 元之優惠價格交付市價4,490 元之SK牌E860手機1 支，顯係陷於錯誤而交付財物，造成其整體財產價值之損害無誤，此與基於真實意思表示之民事違約不同，被告以其付錢取得手機，並非詐欺云云，要無可採，殊不能解免其偽以告訴人名義向○○電信詐取財物之責任。綜據上述明確事證，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、被告行為後，刑法第339 條第1 項詐欺取財罪業於103 年6月18日修正公布，同年月20日發生效力，修正後之規定，就法定本刑中之選科或併科罰金部分，從「一千元（即新臺幣三萬元）以下」提高為「五十萬元以下」，並未有利於被告，依同法第2 條第1 項前段，被告本件犯行，仍應適用修正前刑法第339 條第1 項之規定。

五、核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，及第339 條第1 項之詐欺取財罪（修正前）。被告於密接之時空環境，接續在行動電話服務申請書、換約方案同意書之各該簽章欄偽簽告訴人署押之行為，係偽造私文書之階段行為，偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又其主觀上出於同一行為之決意，觸犯行使偽造私文書及詐欺取財罪，構成要件之客觀實行行為具部分同一性，為一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯，應從一重以行使偽造私文書罪處斷。

六、原審以被告犯行明確，出於自由意識認罪而適用簡式審判程序，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，刑法第216 條、第210 條、第339 條第1 項（修正前）、第55條、第219 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段等規定，從一重以行使偽造私文書論罪。復以被告之責任為基礎，審酌其犯罪手段、所得財物、所造成○○電信與告訴人之危害，犯後態度，且考量其學歷暨智識程度、經濟暨家庭狀況等一切情狀，處有期徒刑柒月，並諭知其於行動電話服務申請書、換約方案同意書各該簽章欄所偽造之「莫舒帆」署押各1 枚，均應依刑法第219 條規定宣告沒收。本院揆以原判決雖未及比較詐欺取財罪之修正前、後規定，然適用行為時法之結果並無錯誤，復因與行使偽造私文書罪競合結果，概應從法定刑較重之後者處斷，對判決不生影響，被告上訴否認部分犯罪，指摘原判決違誤云云，並無可採，而原判決之認事用法，整體而言並無違誤，量刑亦屬妥適，可毋庸撤銷改判（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照），是本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。