臺灣高等法院 臺南分院103年度金上訴字第750號

• 裁判案由: 證券交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 105 年 11 月 30 日
• 法官: 黃國永、陳學德、蔡川富
• 當事人: 陳德安

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　103年度金上訴字第750號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳德安
指定辯護人　本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺南地方法院101 年度金訴字第3 號中華民國103 年6 月24日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵續字第186
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳德安部分均撤銷。
陳德安幫助犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
陳德安被訴幫助犯公司法第232 條第3 項違法發放股息部分，無罪。
事 實
一、緣雲文平於民國92年3 月30日向案外人洪資盛家族購買「○○○育樂事業有限公司」（下稱○○○有限公司）後，擔任執行董事，於93年1 月9 日進行將○○○有限公司變更組織為股份有限公司（下稱○○○股份有限公司）及第一次增資1 億9700萬元，於93年1 月30日進行○○○股份有限公司第二次增資1 億8000萬元。陳德安明知公司應收之股款，股東應確實繳納，不得以申請文件表明收足，為使雲文平完成○○○股份有限公司第二次增資登記，竟基於幫助犯意，同意雲文平將其列為第二次增資股東之一（登記股數125 萬股，股款1250萬元），並同意雲文平以其名義匯款虛增資本，嗣雲文平於93年1 月30日為辦理○○○股份有限公司第二次增資，即基於利用不正當方法使財務報表發生不實結果、公司應收之股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足、及使公務員登載不實之犯意，委託張永昌等金主匯款1 億8020萬元進入雲文平位於高雄銀行六合分行、安泰商業銀行前金分行、元大商業銀行（原復華銀行）高雄分行及上海商業儲蓄銀行高雄分行等4 個帳戶，雲文平再將其中1 億8000萬元匯入林湧盛位於板信商業銀行新興分行帳戶，再由林湧盛該帳戶中以陳德安名義提領匯款1250萬元，連同以其他虛偽增資股東名義提領匯款總計1 億8000萬元，匯至板信商業銀行新興分行○○○股份有限公司帳戶內，作為股款業經股東繳納之存款證明，雲文平再製作○○○股份有限公司93年1 月30日銀行存款有1 億8002萬1450元之不實資產負債表，連同板信商業銀行○○○股份有限公司帳戶存摺、股東繳款明細表，交付委託不知情之林世賢會計師審查，嗣林世賢會計師依雲文平提供之上開資料，於93年1 月31日出具「○○○股份有限公司增加資本額查核報告書」，向主管機關經濟部中部辦公室申請變更登記後，雲文平即於93年2 月2 日至同年月6
日，將上開股款匯回至林湧盛上開板信商業銀行帳戶內，復匯回雲文平名下前開4 個帳戶內，再匯出返還予張永昌等人之上開帳戶（詳細資金流程及各帳戶帳號均如附表二所示，另附表一第一次增資資金流向部分，陳德安並未參與，詳下述不另為無罪諭知部分）。嗣承辦之公務員於形式審查後，即於93年2 月9 日核准○○○育樂事業股份有限公司增資後之變更登記，增資後資本總額為3 億8000萬元，分為3800萬股，每股10元，足以生損害於主管機關對於公司資本額審核管理之正確性，及社會大眾對於公司登記之信賴。
二、案經○○○○○事業股份有限公司及許作舟、蘇慧娥、王秋鶯、胡乃元、林珮瑩、黃秀梅、陳淑莉、林士耀、李慧中、蔡詠淵、周秋絨、林生源、林益里、郭博源、侯幸君、楊秀忠訴由法務部調查局台南市調查處移送，及陳妍孜告訴臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款、商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪及刑法第214 條使公務員登載不實罪部分（有罪部分）：
壹、程序方面：
一、按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如有發現新事實或新證據者，依刑事訴訟法第260 條第1 款之規定，自得再行起訴。另所謂同一案件，係指同一訴訟物體，即被告及犯罪事實均相同者而言，不以起訴或告訴時所引用之法條或罪名為區分標準（最高法院52年台上字第1048號判例意旨參照）；而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限（最高法院98年度台上字第6266號判決意旨參照）。經查：另案王秋鶯等24人前因認被告陳德安與雲文平等人涉嫌詐偽販賣股票，觸犯刑法第339 條第1 項普通詐欺罪嫌，而曾對被告陳德安等人提起告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認依據告訴人等之指述，並未指稱購買股票過程與被告陳德安有何接觸等情，認被告陳德安犯罪嫌疑不足，而以99年度偵字第1263號不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可參。而本案檢察官起訴被告陳德安係涉嫌幫助雲文平虛偽增資罪嫌，與上開不起訴處分之事實不同，顯非同一案件，因此本案檢察官起訴乃為合法，合先敘明。
二、證據能力方面：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案以下引用被告陳德安以外之人於審判外陳述部分（人證部分），雖屬傳聞證據，然被告陳德安於原審準備程序業已明示同意有證據能力（金訴3 卷二第23頁反面），於原審審理程序終結前仍未聲明異議（金訴3 卷四第33頁），本院審酌該證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。
㈡至於被告陳德安之辯護人嗣於本院準備程序雖然陳述：「警詢、調查站筆錄、未經具結之偵訊筆錄屬於審判外陳述沒有證據能力」等語（金上訴750 號卷一第70頁），惟刑事訴訟法第159 條之5 有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第1 項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理，此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院103 年度台上字第4247號、第913 號判決意旨參照），依上說明，本院自無許被告陳德安撤回於第一審同意證人等於審判外陳述列為證據之意思表示，合先敘明。
㈢本案其他認定被告陳德安犯罪事實所引用之書面證據，部分雖屬於傳聞證據，然檢察官、被告陳德安於本院均同意作為證據（金上訴750 號卷一第70頁），本院審酌該證據作成時並無不適當之情況，且與本案相關之待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項乃有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳德安固然坦承：伊自○○○有限公司於93年1 月9 日變更組織為股份有限公司並進行第一次增資後，即自93年1 月起擔任○○○股份有限公司董事等情，然矢口否認有何幫助雲文平違反公司法第9 條第1 項及刑法第214 條等犯行，辯稱：
㈠98年10月9 日於調查站稱：我自92年間退休後曾到○○○遊樂區旅行，當時遇到雲文平向我推介「○○○股東尊榮卡」，持有該卡可享受一些優惠及設施，因我認為○○○遊樂區的環境不錯，我就繳交2 萬元成為○○○的股東，因當時○○○公司尚未印製股票，當時雲文平向我表示欠我1 張股票（1000股）。約在92年8 月間我又接受雲文平的推介，陸續繳納計200 萬元資金擔任○○○股份有限公司的股東，雲文平表示欠我200 張股票，因時間久遠，我已忘記雲文平有無開立欠條或收據給我。93年間雲文平未經我許可，直接把我列為○○○股份有限公司的董事，經我跟雲文平詢問後，他才告訴我他借用我的名義擔任○○○股份有限公司的董事。93年1 月30日我沒有匯1250萬元到○○○股份有限公司板信商銀帳戶，憑證上也不是我的筆跡。93年2 月9 日第2 次增資後，我持有125 萬股的股份也是雲文平借用我的名義所增資的（調查卷第72至74頁）。
㈡100年2月14日偵訊稱：（是否認識潘建州、魏瑞何？）不認識，我也沒有將股票請他們贖回，但雲文平那邊可能有我的股票，因為我前後有拿700、800萬元借雲文平，雲文平有可能因此將股票登記在我名下，如果還不出錢就把股票給我，但這只是我的猜測，我不確定（併案偵卷二第14頁）。
㈢100 年9 月8 日警詢稱：我參觀○○○公司認為該園區硬體設備完全（有小木屋、餐廳、遊湖…等）所以加入，入會新臺幣2 萬元。後來雲文平提出1 本ETC 鑑價財團法人中華民國企業技術鑑定委員會價值報告書等資料，向我告知該公司是有價值，未來發展性是好的，是可賺錢，並且退休我想長期渡假，所以我投資200 萬元（每股10元計有20萬股）（警卷第15至16頁）。我完全不知道公司帳目進出及公司增資事宜，公司2 次增資我均未參與，也不知情。93年1 月30日我確實沒有匯1250萬元款項，是別人用我名義製作資料送經濟部中部辦公室。我不知道有板信商業銀行新興分行林湧盛帳戶及○○○股份有限公司帳戶，也沒有權限使用（警卷第16至17頁）。
㈣被告陳德安之辯護人辯護稱：依被告雲文平於原審之證述，被告陳德安對於增資、發還股款的事情均不知情，原審判決無罪並無違誤（本院749 號卷二第107頁反面）。
二、經查：
㈠共同被告雲文平向案外人洪資盛家族購買○○○育樂事業有限公司後，擔任實際負責人，主導○○○有限公司變更組織為「股份有限公司」，及二次現金增資（第一次1 億9700萬元，第二次1 億8000萬元），而上開資金乃雲文平委請案外人張永昌等人匯款1 億9610萬元進入雲文平位於高雄銀行六合分行、安泰商業銀行前金分行、元大商業銀行（原復華銀行）高雄分行及上海商業儲蓄銀行高雄分行等4 個帳戶，雲文平再從該4 個帳戶匯入林湧盛位於板信商業銀行新興分行帳戶，再由林湧盛帳戶內以各該出資股東名義，提領匯款至○○○股份有限公司位於板信商業銀行新興分行帳戶內，嗣雲文平再製作○○○股份有限公司銀行有實際存款之不實資產負債表，連同公司帳戶存摺、股東繳款明細表，委託不知情之林世賢會計師查驗，並向主管機關申請變更登記後，雲文平即循同樣資金流程輾轉將虛偽股款匯回案外人張永昌等人帳戶，資金流程均如附表一、二所示等情，業據共同被告雲文平於調查局坦承：○○○股份有限公司負責人是林湧盛，實際上是我在掌控及運作，公司前後增資2 次，資本額變成3 億8 千萬元，這2 次增資的資金都是由我支付，這些股東並沒有實際繳納股款，上開不實增資之匯款及存款，是由我委託朋友填寫匯款單、取款憑證，我代墊股款、編造名冊，再交給會計師製作申請公司變更登記（偵三卷一第57頁、第58頁正反面），於偵查中坦承：總共增資2 次，沒有收足股本，只是把我借來的錢，用借我錢的股東名義、我的名義進出公司，來回二次，將公司股本膨漲到3 億8 千萬，這些錢都是借來的，已經還給人家了（偵三卷一第64頁) ，於民事庭坦承：辦理現金增資3 億7 千多萬是我向朋友借的，增資三天後就轉出去，且沒有再轉進公司，是因為該份資金並非我向公司股東收的（警卷第125 頁以下），於本院審理中坦承：增資的過程都是我去處理的，增資的文件包括資產負債表都是我交給林世賢會計師（本院卷二第33頁正反面）；我增資是向我的朋友調借的…我才跟朋友調借資金，讓資金進到公司，並且讓資金離開公司，我的朋友就是張永昌那群人等語（本院卷二第97頁反面）；共同被告林湧盛於本院供稱：起訴書記載我幫助雲文平，其實這些事情是雲文平在做，我根本不知道等語（本院750 號卷一第67頁）；共同被告蔡譯瑩於偵查中具結證稱：我不知道公司增資的事情，是後來才知道增資到3 億8 千萬元，以何方式增資及錢怎麼來我都不知道等語（偵三卷一第79頁）；證人洪資盛於民事庭證稱：我不知道我有參與○○○公司之增資（金訴3 卷三第143 頁反面），此外並有經濟部中部辦公室98年12月8 日函檢送之上開二次變更登記相關資料（調查卷第215-237 頁、金訴2 卷七第119 頁以下），附表一、二各該銀行檢送之匯款單或傳票（出處詳附表一、二所示）在卷可稽。觀諸附表一、二所示○○○股份有限公司兩次現金增資之資金流程，該增資資金自案外人張永昌等人之銀行帳戶，經由雲文平、林湧盛各銀行帳戶匯至○○○股份有限公司之銀行帳戶，經會計師完成查驗並申請變更登記後，僅間隔3 、5 日，雲文平即又將金額匯回至張永昌等人之銀行帳戶，明顯可知該增資資金均係來自張永昌等金主，並非由各次增資股東出資，雲文平於林湧盛帳戶內以各該登記股東名義領款，再匯款進入○○○股份有限公司帳戶，顯然均係為製造各該股東出資之虛偽表象，雲文平此部分犯行堪先予認定。
㈡而就○○○股份有限公司第二次增加資本額1 億8000萬元部分，申請變更登記時檢附之93年1 月30日股東名簿，股權結構改由被告陳德安出資1250萬元、林湧盛出資3200萬元、雲文平出資8570萬元、蔡譯瑩出資3000萬元、○○科技公司出資1 億4200萬元、洪資盛出資2280萬元、嚴錫良出資2000萬元、嚴麗鸞出資2000萬元、劉玉媛出資1500萬元，公司總資本額增加為3 億8000萬元，經經濟部93年2 月9 日核准變更登記在案，被告陳德安登記持有○○○股份有限公司股份125 萬股，有○○○有限公司93年1 月30日股東名簿、93年2
月9 日經濟部股份有限公司變更登記表在卷可稽（金訴2 卷七第160 頁、第185 至187 頁）。
㈢而被告陳德安僅係被告雲文平第二次增資時之人頭股東，其並未實際出資股款1250萬元，業據被告陳德安於98年10月9
日於調查站坦承：（續上交易明細表，該表中存入款項之林湧盛…劉玉媛等人，你是否認識？是否為雲文平運用之人頭？）據我所知，林湧盛…嚴錫良都是雲文平的人頭…（根據○○○公司登記資料，93年2 月9 日公司第2 次增資後，你仍繼續擔任董事，並持有125 萬股的股份，這些股份是否為你實際持有？）沒有，該125 萬股的股份也是雲文平借用我的名義所增資的（調查卷第73至74頁），於100 年9 月8 日警詢坦承：伊沒有於93年1 月30日匯1250萬元款項進入公司，伊沒有參與增資等語明確（警卷第16至17頁），核與證人雲文平上開證述：辦理現金增資3 億7 千多萬是伊向朋友借的，增資三天後就轉出去，且沒有再轉進公司，因為該資金並非伊向公司股東收的等語相符（警卷第125 頁以下、本院卷二第97頁反面）。
㈣而雲文平雖未告知被告陳德安要以何種手法虛偽增資的具體計畫，然被告陳德安於93年1 月30日第二次增資申請變更登記前，應即知被告雲文平欲以其名義作為虛偽增資之名義股東等情，業據證人雲文平於103 年3 月4 日在原審法院具結證稱：「（我的問題是，陳德安匯款1250萬元到板信商銀辦理增資時，他究竟是要認購股份還是借款給你？）那是我匯的，借款是在之前的事。（陳德安是否知道你要以他的名義匯款1250萬元進入板信商銀帳戶？）他不知道，他只是之前知道我股票要登記給他。（陳德安有無同意擔任○○○公司增資後股票的持有人？）他當然有同意，因為我說我股票要用他的名字登記給他，他沒有同意我怎會去做此事，這是記名股票。（陳德安是否有同意擔任○○○公司的股東身分？）對（金訴2 卷六第72頁反面）」、「（陳德安…他們同意把名義讓你去增資，93年1 月9 日、1 月30日這兩次的增資，他們當時交付何證件給你？）年籍資料、身分證正反面影本而已。（有無印章？）印章是我去刻的。…（你要用他們的名字，你有無跟陳德安…說明？）我剛已報告過了，就是最早要登記他們的記名股票給他們做擔保時，我就已說明此事了，後來在匯款詳細日期發生時，我並沒有告知他們。（事後你何時跟他們講？）因為股東名冊出來之後，他們就都知道了。因為這中間只差10多天。（你事後是否並沒有再正式通知他們你有做此事？你只是在股東名冊出來給他們看而已？）對，股東名冊出來之後，然後把給他們擔保的股票交給他們，讓他們知道我確實是照我說的那樣做了，給他們借我錢做一些擔保」等語明確（金訴2 卷六第76頁正反）。
㈤此外，於93年2 月9 日辦理第二次增資前，被告雲文平曾於93年1 月28日上午召開○○○股份有限公司股東臨時會，由被告林湧盛擔任主席，被告雲文平擔任紀錄，會議中討論事項：「一、擬增加資本新台幣1 億8000萬元，分為1800萬股，全額發行，本次實際發行1800萬股，計新台幣1 億8000萬元，提請公決案。決議：全體股東一致同意通過。二、（略）」，同日下午亦召開○○○股份有限公司董事會，由被告林湧盛擔任主席，被告雲文平擔任紀錄，出席者有林湧盛、蔡譯瑩、○○科技公司（代表人：雲文平）、洪資盛、嚴錫良、陳德安。會議中討論事項：「一、公司業經股東會決議增資新台幣1 億8000萬元，分為1800萬股，全額發行，本次實際發行1800萬元，計1800萬股，每股10元，除保留百分之十由員工認股外，餘由原股東按原有股份比例增認，於民國93年1 月29日前未認股者，視為棄權，由其他股東或新股東認足，股款限於93年1 月30日前繳足，並以民國93年1 月30日為增資基準日，可否請公決案。決議：全體同意通過。」等情，有93年1 月28日股東臨時會決議錄、董事會決議錄、董事會會議出席紀錄在卷可稽（金訴2 卷七第161 至163 頁），可知被告陳德安當時應該知道被告雲文平正在進行第二次增資；又○○○股份有限公司的股東名簿於93年1 月30日即已製作產生，其上並明列被告陳德安為出資1250萬元股款的股東，在在可以佐證被告陳德安當時即已知悉被告雲文平欲以自己為虛偽增資股東。被告陳德安辯稱：伊對於雲文平主導的公司增資均不知情云云，並不可採。
㈥被告陳德安雖曾辯稱：伊曾出借7 、800 萬元給被告雲文平，所以被告雲文平可能才以伊的出資額當作擔保，將股票登記給伊云云（併案偵卷二第14頁），證人雲文平於原審亦證稱：因為陳德安有借錢給伊，伊才跟陳德安說要登記成為股東，作為債權擔保，陳德安最多的時候曾借給伊1 、2 千萬元云云（金訴2 卷六第78頁）。然被告陳德安倘果真有借錢給被告雲文平，且以其債權作為股權出資，衡情其於到案第一時間即會陳明為自己清白辯駁，然觀諸其於初到案之98年10月9 日調查筆錄乃坦承：93年2 月9 日第2 次增資後，伊持有125 萬股的股份是雲文平借用伊的名義增資的，伊僅有投資200 萬元股票等語，而完全未提到其借錢給雲文平乙事（上開調查卷第72至74頁筆錄參照），雖於100 年2 月14日偵訊開始辯稱：因為我前後有拿700 、800 萬元借雲文平，雲文平有可能因此將股票登記在我名下，如果還不出錢就把股票給我云云，然仍左支右絀稱：但這只是我的猜測，我不確定（併案偵卷二第14頁）。其次，姑不論被告陳德安稱其出借給雲文平係7 、800 萬元，與雲文平於原審證稱積欠陳德安最高達1 、2 千萬元，二者差距甚大，明顯互相齟齬外，且觀諸被告陳德安上開歷次筆錄所述，其係92年間退休後到○○○遊樂區旅行，因雲文平向其介紹股東尊榮卡，方認識雲文平，距離93年2 月雲文平進行第2 次增資時不到1 年，顯然其與雲文平並非長年來往具有深厚交誼之朋友，被告陳德安焉有可能貿然出借7 、800 萬元給雲文平。又被告陳德安出借雲文平7 、800 萬元數額非小，衡情不可能僅以現金出借，而能提出相關借款資金移動憑據，然被告陳德安、雲文平自偵查迄今均無法提出任何借款證明（金訴2 卷六第73頁），此亦與常情有違。因此，被告陳德安辯稱：伊有借款予雲文平，因此雲文平將伊列為增資股東云云，並不可採。
㈦綜上，本案被告陳德安於雲文平第二次增資過程，幫助雲文平虛偽增資犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為要件，故幫助犯並非其幫助行為一經完成，即成立犯罪，必其幫助行為或其影響力持續至正犯實施犯罪始行成立，有關追訴權時效，告訴期間等，亦自正犯完成犯罪時開始進行，至於法律之變更是否於行為後，有無刑法第2 條第1 項所定之新舊法比較適用，亦應以該時點為準據（最高法院96年度台非字第312 號裁判意旨參照）。
㈡本案被告陳德安幫助之正犯雲文平為上開犯行後，刑法業於94年1 月7 日修正通過，於同年2 月2 日公布，並於95年7
月1 日施行，茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
⒈被告陳德安、雲文平行為時，刑法第33條第5 款規定罰金最低額銀元1 元（即新臺幣3 元），行為後則修正為：「主刑之種類如下：、罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，則刑法第214 條使公務員登載不實罪所得科處之罰金最低額，由銀元1 元提高為新臺幣1000元，修正後之規定對被告陳德安、雲文平並未較為有利。
⒉被告陳德安、雲文平行為時，刑法第55條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，行為後則修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，即刪除「牽連犯」之規定。被告陳德安、雲文平所為公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪，其時間、行為各別獨立，但有方法、目的之牽連關係，如適用修正前之規定，可依牽連犯規定論以一罪，如依修正後之刑法，所犯之該2 罪則可論以數罪，修正後之規定並未較有利於被告陳德安、雲文平。
⒊被告陳德安、雲文平行為後，商業會計法於95年5 月24日修正公布，同年5 月26日生效，該法第71條第5 款之法定刑度由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，修正後之商業會計法第71條第5 款並未較有利於被告陳德安、雲文平。
⒋綜上，經整體新舊法比較結果，應適用被告陳德安、雲文平行為時之法律。
㈢按刑法上之幫助犯，係以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，故如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本件被告陳德安僅單純提供其名義供雲文平作為第二次虛偽增資之股東，並無證據證明其參與構成要件行為，或以共謀正犯之犯意與雲文平共同犯之，核其所為，係幫助雲文平犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致生不實罪，及刑法第214 條使公務員登載不實罪。被告陳德安以1 個幫助行為，同時幫助雲文平觸犯上開3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條從重論以幫助犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款罪。被告陳德安係幫助犯，情節較正犯雲文平輕，爰依刑法第30條第2 項減輕其刑。追加起訴書雖未起訴被告陳德安幫助犯商業會計法第71條第5 款利用不正當方法致生不實犯行，然被告陳德安此部分與經起訴部分既有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審未仔細稽核卷內對於被告陳德安有罪之證據，輕易採信被告陳德安之辯詞，遽認被告陳德安無罪，其認事用法乃有違誤，檢察官提起上訴，主張被告陳德安有罪，請求本院撤銷另為判決，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告陳德安知悉其並未實際出資1200萬元擔任○○○股份有限公司第二次增資股東，竟仍同意雲文平以其名義列為增資股東，幫助雲文平從事增資過程所為相關犯行，足生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性，亦造成社會大眾對於公司登記信賴有誤，所為乃有不該；其次，本案事證明確，被告陳德安於審理期間否認犯罪之犯後態度，較一般坦承犯罪知所反省者更值非難；另斟酌被告陳德安上開參與犯行之動機，僅參與第二次增資犯行之情節，現年70餘歲，自陳高工機械科畢業之智識程度、現已退休，與太太同住，三名子女均已成年之生活狀況（本院卷二第101 頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢被告陳德安所為係在96年4 月24日以前，且並無不能減刑之情形，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定減刑為有期徒刑4 月，並依同條例第9 條、被告陳德安行為時刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準（易刑處分應單獨依刑法第2 條第1 項規定適用最有利於行為人之法律：而被告陳德安行為時刑法第41條第1 項係規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，併依95年5 月17日刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，修正前易科罰金之折算標準係以銀元300 元即新臺幣900
元折算1 日。而95年7 月1 日修正後刑法第41條第1 項係規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6
月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」，故經新舊法比較，修正後之折算標準並未較有利於被告陳德安，應適用被告陳德安行為時之折算標準）。
五、不另為無罪之諭知：
公訴意旨認被告陳德安尚幫助雲文平第一次虛偽增資犯行云云（第一次追加起訴書第2 頁參照），然查：雲文平於93年1 月9 日進行○○○有限公司變更組織為股份有限公司，並增資1 億9700萬元時，原始股東有林湧盛（出資股款3200萬元）、雲文平（出資股款5000萬元）、蔡譯瑩（出資股款3000萬元）、○○科技公司（出資股款6200萬元）、洪資盛（出資股款2280萬元）、嚴錫良（出資股款320 萬元），有該公司第一次申請變更登記時檢具之股東名簿、增資股東同意書在卷可參（金訴2 卷七第131 至132 頁），此次出資股東並無被告陳德安，被告陳德安亦未簽署該次增資股東同意書。至於被告陳德安於93年1 月9 日股東臨時會被選為董事，其於同日亦簽署董事願任同意書，雖有該次臨時會決議錄、同意書在卷可參（金訴2 卷七第133 頁、第146 頁），然依90年11月12日修正之公司法第192 條第1 項規定董事非必須由股東充任（修正理由：「按現行規定以股東充任董事，並不能與企業所有與企業經營分離之世界潮流相契合，且公司之獲利率與公司董事由股東選任無特殊關聯，故董事不以具有股東身分為必要，修正第1 項」參照），且觀諸該次公司股東名簿確實並無被告陳德安，被告陳德安亦無簽署增資股東同意書等情，堪認被告陳德安與○○○股份有限公司第一次增資顯然無涉，本應諭知被告陳德安無罪，然此部分若成立犯罪，與上開有罪部分因時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、幫助雲文平違法發放股利而犯公司法第232 條部分（原審諭知免訴，本院改判無罪部分）：
壹、程序方面：
一、檢察官追加起訴書記載之犯罪事實如下：
㈠雲文平、林湧盛、蔡譯瑩、嚴麗鸞及被告陳德安均明知公司應收之股款，股東應確實繳納，不得以申請文件表明收足，惟為使○○○股份有限公司完成增資登記，於93年1 月9 日及93年1 月30日，由雲文平以自己及被告陳德安、嚴麗鸞之名義…以此手法將○○○公司資本額虛偽膨脹為3 億8000萬元（按：此部分即本院上開論處被告陳德安有罪部分）。
㈡雲文平、蔡譯瑩均明知有價證券之募集、發行、私募或買賣不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡：
⒈95年至96年間陸續對許作舟隱匿：○○○股份有限公司所經營「○○○遊樂區」坐落之土地，其中14公頃部分係國有土地而非○○○股份有限公司所有之事實，且在許作舟知悉係國有土地時，向許作舟訛稱公司有永久承租權及購買權，公司亦有足夠資金承買云云；並誆稱擁有空中醫學院醫療團隊可長期投入銀髮族健康事業，而將「○○○遊樂區」改造成「○○○養生文化園區」；○○○股份有限公司將於97年委請輔導券商進行股票公開發行及上櫃，預估每年可創造2200萬淨利，養生文化園區整體目標達成後，平均每年可為公司創造3800萬淨利云云；且○○○股份有限公司94年盈餘僅有2 萬1 千577 元，竟在公司發行刊物及95年度股東常會上誆稱94年盈餘為385 萬9627元，另○○○公司95年虧損達394
萬7167元，雲文平竟製作不實之營業報告書、資產負債表、損益表隱匿公司虧損之事實，並違法發放1 角股利予股東，致許作舟陷於錯誤而繳納投資股款。
⒉95年及96年間，雲文平利用於中廣流行網開設之「空中醫學院」節目機會，假藉推廣養生觀念，招攬不特定人報名參加於「○○○養生文化園區」舉辦之活動，並在活動中宣傳「○○○養生文化園區」開發案營運狀況及願景，誆稱其以3
億8 千萬元購買「○○○養生文化園區」、未來要興建養生村、公司將來要申請上櫃、每股獲利可達2.5 元云云，訛詐民眾投資購買○○○股份有限公司股票，致本判決附表三編號2 、3 、7 及編號11至22等買受人陷於錯誤（按：第一次追加起訴書及原審公訴人更正後之補充理由書附表三參照，見金訴3 卷二第102 頁），而於各該時間以各該金額購買○○○股份有限公司股票。林湧盛、嚴麗鸞則分別以公司董事長或監察人之身分，在董、監事會或股東會開會，製造○○○公司正常營運且有獲利之假象，以幫助雲文平以上開方式出售股票。
㈢追加起訴書所犯法條欄因認被告陳德安涉犯幫助犯公司法第232 條、商業會計法第71條第5 款罪嫌（另認被告陳德安涉犯公司法第9 條、刑法第214 條罪嫌部分，業經本院認為有罪如上）。
㈣按提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之，並應記載犯罪事實及證據並所犯法條（刑事訴訟法第264 條第1
項、第2 項第2 款定有明文）；檢察官於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之（同法第265 條亦有明文）。次按案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定…並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束…（最高法院103 年度台上字第4474號判決意旨參照）。又檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，原得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，而其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式。因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自應就原起訴事實及檢察官論告時所陳述或主張之事實一同審酌而為裁判（最高法院96年度台上字第726 號、95年度台上字第5401號判決意旨參照）。
㈤本案上開起訴意旨就被告陳德安犯行部分，除首段記載幫助雲文平虛偽增資犯行外，於第二段並未再記載被告陳德安任何犯行，所犯法條欄所記載被告陳德安觸犯：「幫助犯公司法第232 條、商業會計法第71條第5 款罪嫌」，顯然係贅載，而雖不生起訴效力。然原審公訴檢察官於103 年2 月14日原審準備程序於被告陳德安在庭下，當庭陳稱：（就陳德安涉犯幫助犯公司法第232 條部分，陳德安之行為係指？）依據證據清單編號19，即雲文平辯護人101 年7 月4 日被證5
，根據此董監事會議決議發放股利，當時95年度是虧損仍發放股利，故我們認為依據此份董監事會議上林湧盛、嚴麗鸞、陳德安等人均有簽名之行為而違反公司法第232 條。（此部分起訴書犯罪事實並無記載？）本件有關公司法第232 條犯罪事實記載較為概括，適用法條部分記載較為清楚等語（金訴3 號卷三第17頁反面），表明被告陳德安係遭起訴幫助雲文平違法發放股利而違反公司法第232 條犯行；此時檢察官雖因未以書面提出，而不發生追加起訴效力，然原審公訴檢察官嗣後於審理期日即當庭論告稱：「被告陳德安為○○○股份有限公司董事，其情形同嚴麗鸞，請參酌雲文平於審理之證述內容，證述在96年股東會開會時董監事都知道當年度是虧損的，但仍一起提議決議發放股利…」，並提出論告書明載：「被告陳德安為○○○股份有限公司董事，於96年1 月4 日參加該公司96年第1 次董監會議時，出席討論並決議提請股東大會決議發放95年度股利等事實，有…附卷可稽，又證人雲文平已於原審證稱…表示董監事都知道公司虧損等語明確，則被告陳德安明知○○○股份有限公司95年度實際處於虧損狀態，竟仍配合雲文平，表示經董事會提議、股東常會決議通過發放股利，被告陳德安以此方式幫助雲文平違法發放股利犯行明確。」（金訴2 卷八第37頁、第53頁），因此檢察官於原審審理期日之論告內容，實質上已經表明追加起訴之旨，且明載被告陳德安此部分之犯罪事實、證據及所犯法條，當庭並為被告陳德安所知悉，而符合審判中言詞追加起訴要件，自屬已經合法追加。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳德安固然坦承於93年1 月間起擔任○○○股份有限公司董事（警卷第16頁），然堅詞否認有何上開犯行，辯稱：
㈠103 年4 月25日原審審理：檢察官說我跟嚴麗鸞一樣，嚴麗鸞是監察人，她可能還有查帳的機會，我是憑什麼，我要如何去查帳…（金訴2 卷八第43頁反面）。
㈡105 年9 月21日本院審理：我就92年買了一張尊榮卡，跟被告等人都不認識，一直到說要發1 角，我的消息就是有賺錢，就是這樣而已（金上訴749號卷二第99頁反面）。
二、經查：
㈠雲文平在96年5 月31日後某日，接獲○○○股份有限公司所委託揚智會計師事務96年5 月31日出具之94及95年度財務報表查核報告書後，已知悉公司95年虧損達394 萬7167元，每股虧損0.1 元，雲文平竟於96年6 月27日即96年股東常會開始前某時，將損益表重新編製為損益簡表，並將稅前淨利修改為新台幣570 萬6015元，另編製資產負債簡表，負債及淨值總額記載為新台幣3 億8594萬9364元。其次，96年6 月27日召開○○○股份有限公司96年股東常會，被告雲文平並主導通過每股分配0.1 元股利議案，嗣並於96年8 月17日配發股利等情，業據共同被告雲文平於原審坦承：92年到96年間，伊擔任○○○股份有限公司實際負責人，調查局卷第282
頁之損益簡表、資產負債簡表上面，林湧盛負責人的章是伊蓋的，林湧盛整個公司的營運，都是授權給伊，公司的章，林湧盛的章都是在伊手裡（金訴2 卷六第64頁、第67頁）；依照95年度會計師查核簽證的結果，95年度○○○公司是虧損的（同卷第67頁反面）；損益簡表內95年度的稅前淨利為500 多萬元，與上開虧損不符，是為了滿足股東的期待，調整損益簡表是希望股東需求的議案能否在股東會得到通過，因為分配1 角是很小，微乎其微，等於是百分之一的年息，可是對股東、對公司的信心跟觀感很重要…損益簡表稅前淨利500 多萬元，這個表是伊修改的…會計師事務所陳素芬小姐給了伊簡表格式，伊在裡面的項目做了調整」等語（同卷第68-69 頁），證人黃義銘（即負責查核簽證○○○股份有限公司94年度及95年度財務報表之會計師）於調查站證稱：「調查卷內『損益簡表』不是我們事務所製作的，而且不是我們簽證報告的資料，我們事務所提供的資料並沒有所謂『損益簡表』的資料，正確的名詞是『損益表』，這一份『資產負債簡表』也不是我們事務所製作的。」、「根據我所簽證的95年損益表，○○○育樂事業股份有限公司95年稅前虧損391 萬9760元，稅後虧損394 萬7167元」、「根據公司法第232 條規定，公司非彌補虧損及依本法規定提存法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利，依照我的財務簽證報告，○○○股份有限公司在94年有累積虧損19萬6886元，所以雖有法定公積7 萬2078元，尚不足以彌補虧損，所以發放股利是違反公司法的規定」等語（見調查卷第91至第92頁），證人即○○○股份有限公司時任會計曾小恬於本院民事庭證稱：「報表我從會計師那邊拿回來是交給雲文平，我知道他有修改，因為那時候他要蓋我的章的時候，我說那個有問題，他說他會負責。」等語明確（見101 金訴2 卷六第92頁），並有揚智聯合會計師事務所黃義銘會計師出具之○○○股份有限公司民國95年度及94年度財務報表暨查核報告書（調查卷第238 頁以下）、○○○股份有限公司96年6 月27日召開之96年股東常會會議決議（調查卷第280 頁）、被告雲文平變造由揚智聯合會計師事務所出具之○○○股份有限公司「95年1 月1 日至95年12月31日損益簡表」、「95年12月31日資產負債簡表」在卷可稽（調查卷第282 頁）。
㈡共同被告雲文平雖辯稱：其在股東會有向股東報告為何其調整製作「損益簡表」及「資產負債簡表」，經全體股東同意後方才決定發放股息云云，然董事會應以真實之財務報告提請股東會承認，並依真實之財務報告作為決議分派股息之依據，雲文平若果欲以真實之情況徵得全體股東之理解而分派股息，其大可於股東會提示揚智聯合會計師事務所出具之原始查核報告，然後再詳加說明即可，焉需大費周章擅自調整科目及金額，另行製作不實之財務簡表，顯見其已刻意欲向股東隱瞞會計師查核95年度虧損之結果，自不可能在股東會詳實報告；且觀諸○○○股份有限公司96年度股東常會會議決議（調查卷第280-282 頁），揚智聯合會計師事務所之會計師查核報告書首頁之後，所附者乃被告雲文平所製作之「損益簡表」及「資產負債簡表」，並非會計師出具之真實報表，該次決議內容第一點亦係稱：「95年營業總收入是
00000000元，而盈餘為0000000 元，比94年度成長近50% ，經董事會提議及股東大會決議，通過保留190 萬元做為後續建設費用，餘380 萬元，分配給股東，隨會議紀錄以支票寄達，配發日為民國96年8 月17日，並隨函寄出股東會決議追加之住宿券福利、損益簡表、資產負債簡表」，在在顯見被告雲文平刻意以「簡表」取代原會計師製作之真實報表，益證其不可能於股東會向股東詳實說明。因此共同被告雲文平此部分犯行，堪先認定。
㈢而就被告陳德安部分，於96年6 月27日股東常會之前，○○○股份有限公司曾於96年1 月4 日召開96年第一次董監會議紀錄，主席董事長林湧盛，紀錄蔡譯瑩，出席雲文平、陳德安、嚴錫良（嚴麗鸞代理）、嚴麗鸞，會議討論決議內容：「㈠95年股東會決議進行之工程包括手拉坏、香草園、養生SPA 及養生會館，希望在96年召開股東會時，讓股東看見建設成果。㈡工程所需之資金第一階段1200萬元，第二階段1800萬元，由董監事分頭進行，以庫藏股釋出或質押借貸之原則，在舊曆年前備妥建設所需之資金。㈢強化業務能力，96年股東會傾向少量配息滿足股東分享經營成果的盼望（至少EPS=0 .1開始），96年的營運目標希望能夠達到EPS=0 .5元，即稅後純利為1900萬元。㈣決定董監事會議每月召開，暫訂每月的第一個星期二，晚上7 點舉行」，雖有該次董監會會議記錄在卷可參（金訴2 卷一第80頁）。
㈣然被告陳德安於96年1 月4 日董監事會議，迄96年6 月27日股東常會當日，應不知雲文平擅自編製損益簡表及資產負債簡表，亦不確定○○○股份有限公司95年度是否為虧損，此觀諸證人雲文平103 年3 月4 日於原審具結證稱：「（…96年那一份報表的修正，會計師簽證的資料是虧損，你把它作成是盈餘，報表的修改是誰做的？）是我一人做的。（除了你以外，有無何人知道此事？）沒有。（金訴2 卷六第75頁）」、「（有關96年1 月4 日那次董監事會議的時候，你在會議上有無告訴其他董監事，有關會計師查核的結果是虧損300 多萬元，然後你自己把它調整之後，認為是賺500 多萬元？）沒有。（當天在董監事會議上，你告訴其他董監事○○○公司95年度是虧損還是賺錢？）96年1 月4 日的時候，因為我自己也沒有拿到報表，那時候會計師1 月不可能結報表給我，所以我沒有說，只是開1 月4 日的董監事會議時，有這樣的表達，我說我盡力去看看能不能…（同卷第78頁反面）」、「（你們1 月4 日開董監事會議的時候，你們是否都不知道公司有虧損？）我不知道跟前面的帳合併之後會怎麼樣，說真的我們不知道，所以我們那天提的那個結論其實是一個目標，就是希望今年的結算可以分出那樣的盈餘…（你的意思是說，1 月4 日董監事會議開會時，你們的打算是否不管如何，你們股東會就是要發股利？）沒有，因為那時我是告訴大家我要調整看看。（你當時還沒拿到報表，如何調整看看？）就是要看會計師那裡來的報表。（你們當時是否就已決議無論如何，你們股東會就是要發股利？）我們沒有做出這樣的結論，不是無論如何，而是要把它提交給股東會（同卷第79頁）」、「（當時你拿到這個查核報告書之後，是否需要給公司的董監事看？）當時他給我的副本好像有三本或四本，我忘記我有無給他們了。（依照你經營○○○公司的慣例，這些東西是否要給董監事，還是你一個執行董事全部都拿來看就好？）因為那時就是我在經營。（但名義上的董事跟監察人是他們，監察人有最高查核公司帳目的責任，你既然從會計師這邊拿到的查核報告是虧損的，依照監察人在公司法的職責是否應該讓他看？）我就是在股東會一起報告了此事，所以我想他們是會後才看到的，會前應該沒有。」等語明確（同卷第81頁反面）。
㈤此外，觀諸上開○○○股份有限公司96年第一次董監事會議召開日期係96年1 月4 日，而揚智聯合會計師事務所查核之○○○股份有限公司民國九十五年度及九十四年度財務報表暨查核報告書，出具日期為96年5 月31日，有該財務報表暨查核報告書在卷可參（調查卷第238 至253 頁），參諸證人雲文平上開證述：簡表為其個人拿到會計師查核報告後另行製作等語，及○○○股份有限公司會計曾小恬於98年11月18日調查筆錄證稱：資產負債簡表、損益簡表是「96年5 月間」雲文平請我打電話跟會計師事務所要的等語（調查卷第87頁反面），益證被告陳德安於96年1 月4 日召開董監會議當日，應尚不知95年度○○○股份有限公司經會計師結算之結果為盈餘或虧損。其次，觀諸上開董監事會議決議內容第三點記載：「96年股東會傾向少量配息滿足股東分享經營成果的盼望（至少EPS=0 .1開始）」，亦僅就股利分派一案訂立預計努力達成之目標，且此可能亦係在雲文平主導下所得之會議結論，尚不得以此推定被告陳德安明知公司前一年度虧損之情況下仍同意發放股利。
㈥又被告陳德安擔任○○○股份有限公司名義上的董事，其本身並未投入○○○股份有限公司的經營及管理，實質上○○○股份有限公司乃由雲文平實際負責，已如上述；又被告陳德安係高工機械科畢業，先前於○○機車服務，現已退休（本院卷二審理筆錄參照），加上僅係擔任名義上的公司董事，衡情對於公司法就股份有限公司在何種條件可以發放股利此等專業問題，應無法知悉，對於雲文平製作的損益簡表、資產負債簡表，亦應無辨別正確與否之專業，方會在股東會上全權相信雲文平於股東會之決定。此即誠如證人雲文平於上開開庭訊復證稱：（按：雲文平推稱自己不知情部分，則與事實不符，為本院所不採，合先敘明）：「（…96年董監事會議紀錄上，出席董監事簽名的有林湧盛、陳德安、雲文平、嚴麗鸞、蔡譯瑩，是否這些董監事親自簽名的？）是。（當時你們這些董監事是否決議要發放股利，即你所謂的建設股息？）不是決議要發放股利，是決議把這個案子提交給股東會，讓股東去公決此事，因為發放也是對全體股東均一的，每個人的權利義務都一樣，所以我們覺得這應該提交股東會公決（金訴2 卷六第70頁反面）」、「（依照你的說法，96年6 月開股東常會這一次，你就有跟董監事及股東提到，依會計師的查核公司是虧損的（本院按：被告雲文平有辯稱其有將虧損的事情報告給股東知悉，惟為本院所不採，詳被告雲文平犯行部分），那你又在決議這邊說董事會提議要分配盈餘給股東，你們這樣的決議，董監事有無意見？）我想他們不懂這個法令，他們是信任我，所以這件事情應該是我請教了會計師，但是在不求甚解、一知半解的情況下，我做了這個事情，然後算連累了他們，其實他們對這個法令不熟，公司法建設股息這個部分其實是滿特別的法令，我也是事後去查這個法令才知道要主管機關。（當時既然你在開會中就已提到會計師查核是虧損了，董監事在開股東會的時候既然就知道這個情況，他們有無任何意見? ）我想他們是不懂，現場所有的股東也都沒有人提出異議，如果現場能有一個人提出異議，或者一位會計師給出意見，我想這個議案在股東會不會通過等語明確（同卷第82頁正反面）。
㈦另證人雲文平於原審雖曾證稱：（當天在董監事會議上，你告訴其他董監事○○○公司95年度是虧損還是賺錢？）96年1 月4 日的時候，因為我自己也沒有拿到報表，那時候會計師1 月不可能結報表給我，所以我沒有說，只是開1 月4 日的董監事會議時，有這樣的表達，我說我盡力去看看能不能，但是到開股東會之前，5 月的時候我已經拿到會計師的報表了，會計師的報表是虧損的這件事情，董監事知道。（董監事如何知道？有再開會、面談或電話通知嗎？）我們有再開會，事實上開股東會之前，他們知道我在調整此事。（所以1 月4 日之後，你們是否有另外再開董監事會議？）對，我們有討論此事，不是正式的會議紀錄這種。（當時出席的有哪些人？）我忘記了，因為快要開會的時候，我記得是最後那幾天我才拿到陳素芬給我的會計師結算報告等語（金訴2 卷六第78頁反面），即似乎證述董監事於股東會前知悉○○○公司95年度為虧損及被告雲文平重新編造損益簡表及資資產負債簡表一事，惟經原審法官追問雲文平：（你說6 月開股東會之前，你才剛知道查核結果是虧損，在開股東會前2 、3 天才拿到會計師的查核報表，你如何有足夠的時間又開董監事會議告訴他們，然後你自己再去調整？）我不太知道我那時接觸過誰，但我說那個報表是我調整的，是因為我調整了科目而已。我應該沒有跟他們做很深入的討論，我印象不清楚了。（…你說你有把這件事情在股東會開會之前告訴董監事，是否如此？）我記不得了，我應該沒有告訴董監事。（剛才陪席法官問你說董監事是否知情，你為何又說董監事都知道？你既然沒有告訴董監事，董監事如何知道？）我是告訴董監事我調整，我試著調整過這個報表，我會在股東會的時候跟股東會做完報告，看股東的意見如何。（那是你剛剛說1 月的董監事會議內容，我的問題是從你拿到會計師的簽證，知道○○○公司95年度是虧損時，你把它調整成盈餘，從虧損調整成盈餘此事，到底董監事是否知情？）我真的不記得了，因為我那個報表是在開會前不久我才準備好的。（你有無跟其他董監事說公司本來是虧損，經過你的調整之後變盈餘？董監事到底知不知道？）因為那時候揚智聯合會計師事務所94年、95年的財簽已經出來了，從財簽看起來是虧損的。（他們是否也有拿到財務報表？你有無給董監事？）我不知道，但是開會的當時我們有帶著這份資料。（所以在開股東會的當時，你們就有帶著揚智聯合會計師事務所的無保留簽證？）對，所以我才在會議上跟股東說明我們在整帳階段，外帳跟我的簡表看起來是不一樣的，這個事情我有對股東誠實說明，而董監事他們不清楚，因為那個時間很短，我跟他們講說我開會直接跟股東報告，讓股東公決，所以那個很短的時間，他們都沒有接觸此事。（是否把公司帳從原來的虧損調整成盈餘的狀態之下，這件事情全部都是你一人自己作主？）是我做的。（你是否也沒有跟陳德安、林湧盛、嚴麗鸞商量過？）沒有。（也沒有跟他們打過招呼？）沒有。（他們是否一直到了開股東會的時候，你向股東宣布時他們才知道？）對，那個簡表是會議前2 、3 個小時我才調整、準備好的等語（金訴2 卷六第78頁反面至81頁），並未明確證實被告陳德安事先知悉公司95年度呈現虧損狀態，因此雲文平首開證詞亦無法為被告陳德安之認定。
㈧檢察官雖以：「⒈被告陳德安於○○○公司93年初虛偽增資時起，即長期擔任該公司之董事，且被告陳德安親自參與○○○股份有限公司之董監事聯席會議以審核該公司之財會帳冊，是被告陳德安自不可能不知該公司95年度係屬虧損而無淨利。⒉被告陳德安有參加96年1 月4 日董監事會議，若真以為○○○公司有盈餘，又何須在96年1 月4 日之董監事會議要求各董監事籌資3000萬元？⒊被告陳德安不但列席○○○公司96年度股東常會，且對於被告雲文平於會中提出95年度有淨利之損益簡表時，均未本於董事身分，糾正虛偽不實之財務資料，顯有幫助行為。」等語，提起上訴，主張被告陳德安構成犯罪，然檢察官上訴意旨第1 點、第3 點部分，並無法認定被告陳德安有罪，均經本院敘述說明如上；至於檢察官上訴意旨第2 點，觀諸○○○股份有限公司96年1 月4 日董監事會議紀錄，雖有記載：「…㈡工程所需之資金第一階段1200萬元，第二階段1800萬元，由董監事分頭進行，以庫藏股釋出或質押借貸之原則，在舊曆年前備妥建設所需之資金。（金訴2 卷一第80頁），然籌措資金至多僅能證明○○○股份有限公司當時現金流不夠，或公司有資金但仍不夠，不見得代表公司虧損，檢察官此部分上訴意旨亦不足說服法院認定被告陳德安犯罪。
㈨綜上，檢察官提出之積極證據，並不足以使法院認定被告陳德安明知公司虧損，而在董監事會或股東會幫助雲文平違法發放股利之犯行，被告陳德安此部分犯行應屬不能證明。
三、原判決就被告陳德安幫助雲文平犯公司法第232 條第3 項違法發放股息罪部分，認已罹於時效而諭知免訴，固非無見，然按「Ⅰ追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：…③犯最重本刑為1 年以上3 年未滿有期徒刑之罪者，十年。④犯最重本刑為1 年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，五年。Ⅱ前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」，刑法第80條第1 項第3 款、第4
款及第2 項分別定有明文，雲文平所涉公司法第232 條第3
項違法發放股息罪，法定本刑係規定「一年以下有期徒刑…」，所謂「一年以下」係包含本數「一年」，其追訴權時效即應適用刑法第80條第1 項第3 款規定之「十年」，而非適用同條項第4 款之「五年」，雲文平此部分犯行追訴權時效並未完成，檢察官起訴乃為合法，原審公訴人於審理期日辯論時就此已詳加論告（金訴2 卷八第35頁審理筆錄參照），原審竟不實質審理，仍認雲文平此部分犯行已罹於追訴權時效，進而諭知被告陳德安此部分犯行免訴（原審判決書第2
頁主文、第34頁理由參照），認事用法乃有違誤，檢察官提起上訴仍主張被告陳德安有罪（上訴理由狀第8 、9 頁），雖無理由，然原判決就此部分既有上開違誤之處，即屬無法維持，應由本院予以撤銷改判無罪。
丙、原審諭知幫助雲文平犯商業會計法第71條第5 款利用不正方法使財務報表發生不實結果、證券交易法第171 條第1 項第1 款詐偽販賣股票均無罪部分：
一、辯護人為被告陳德安辯護稱：依上開追加起訴犯罪事實第二段描述，檢察官絲毫並未提到被告陳德安，顯然未起訴被告陳德安幫助犯商業會計法第71條第5 款、證券交易法第171
條第1 項第1 款犯嫌，法院不應為任何判決等語（本院749
號卷二第107 頁反面）。
二、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，否則即為未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第268 條、第379 條第12款分別定有明文，而訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力（最高法院98年度台上字第494 號判決意旨參照）。提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條；而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備（參照最高法院101 年度台上字第5263號判決意旨）。案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。又按刑事訴訟法第264 條第2 項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實…（最高法院103 年度台上字第4474號判決意旨參照）。
三、經查，依一般人之文書理解能力，追加起訴書上開犯罪事實欄第二段之記載，並未就被告陳德安涉犯幫助雲文平「利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果（按：即雲文平擅自製作○○○股份有限公司95年度資產負債簡表、損益簡表，而犯商業會計法第71條第5 款犯行）」、「違法發放股利（犯公司法第232 條）」及「詐偽販賣股票部分（犯證券交易法第171 條第1 項第1 款）」之主觀犯意或客觀犯罪行為而為描述，顯然並未起訴被告陳德安此部分任何犯行。而觀諸原審公訴檢察官於準備程序、審理程序之論告內容，檢察官至多僅以口頭追加起訴被告陳德安幫助雲文平「違法發放股利而涉犯刑法第232 條犯行」，並無追加被告陳德安其他犯行，已如前述，難認檢察官已就被告陳德安幫助雲文平製作不實財務報表及詐偽販賣股票部分提起公訴。另追加起訴書「證據並所犯法條欄」並未記載被告陳德安涉幫助犯證券交易法第171 條第1 項第1 款詐偽販賣股票罪，亦可佐證檢察官並未起訴被告陳德安此部分犯行；另「證據並所犯法條欄」雖有記載被告陳德安涉犯商業會計法第71條第5 款，然誠如上述，檢察官敘明之起訴事實係法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，檢察官是否有提起公訴之判斷標準仍繫乎「犯罪事實」之記載，而非「所犯法條」之記載，自不應因檢察官於「所犯法條欄」贅載此部分法條，即認已經就此部分提起公訴。
四、檢察官既未起訴被告陳德安此部分之犯罪事實，原審竟仍為實質審理（原審判決第30頁、第32頁判決理由第㈣段之⑵，及第㈤段之⑵參照），並於主文諭知被告陳德安被訴幫助犯違反商業會計法第71條第5 款、證券交易法第171 條第1 項第1 款均無罪，顯屬就未受請求之事項予以判決，而為違法，檢察官逕引用告訴人等請求上訴之理由，提起上訴，請求本院撤銷改判被告陳德安此部分有罪，雖無理由，然原審判決既有上開違法之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，公司法第9 條第1 項前段、修正前商業會計法第71條第5 款、刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第30條、第214 條，修正前刑法第55條、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　 105　　年　　11　　月　　30　　日刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 陳學德
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
除公司法第232條第3項違法發放股息部分不得上訴外，其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
公司法第9 條第1 項
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。

95年5月24日修正前商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。