臺灣高等法院 臺南分院103年度金上訴字第750號

• 裁判案由: 證券交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 105 年 11 月 30 日
• 法官: 黃國永、陳學德、蔡川富
• 當事人: 嚴麗鸞

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　103年度金上訴字第750號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　嚴麗鸞
指定辯護人　本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺南地方法院101 年度金訴字第3 號中華民國103 年6 月24日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵續字第186
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於嚴麗鸞被訴幫助犯公司法第232 條第3 項免訴部分撤銷。
嚴麗鸞被訴幫助犯公司法第232 條第3 項部分，無罪。
其他上訴駁回（即幫助犯使公務員登載不實、公司法第9 條第1
項、商業會計法第71條第5 款、證券交易法第171 條第1 項第1
款均無罪部分）。
理 由
甲、幫助犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款、刑法第214 條使公務員登載不實罪部分（共同被告雲文平經本院論以裁判上一罪之商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪部分，不在起訴範圍）：
一、追加起訴意旨略以：
緣共同被告雲文平於民國92年3 月30日向案外人洪資盛家族購買「○○○育樂事業有限公司」（下稱○○○有限公司）後，擔任執行董事，於93年1 月7 日至93年1 月9 日期間，將○○○有限公司變更組織為股份有限公司（下稱○○○股份有限公司）及進行第一次增資1 億9700萬元，於93年1 月30日進行○○○股份有限公司第二次增資1 億8000萬元，被告嚴麗鑾明知公司應收之股款，股東應確實繳納，不得以申請文件表明收足，為使雲文平完成○○○股份有限公司增資登記，竟基於幫助犯意，同意雲文平將其列為增資股東之一，並同意雲文平以其名義匯款虛增資本，嗣雲文平即於2 次辦理增資過程中，先後將1 億9700萬元及1 億8000萬元存入○○○股份有限公司位於板信商業銀行新興分行帳號00000000000000號帳戶內，充作已收足股款之證明，數日後再以化整為零之方式，將股款轉匯至共同被告林湧盛（按：受雲文平委託擔任登記負責人，另由本院判決）所申請之板信商業銀行新興分行帳戶後，再匯回雲文平位於高雄銀行六合分行、安泰商業銀行前金分行、元大商業銀行高雄分行及上海商業儲蓄銀行高雄分行等帳戶。雲文平再委由不知情之佳明誼合會計師事務所林世賢會計師，依○○○股份有限公司之板信商業銀行帳戶存摺及股東繳納股款明細表製作資產負債表、查核報告書等申請文件，表明○○○股份有限公司應收股款均已收足，再於各項會計報表上蓋用○○○股份有限公司及林湧盛印章後，向主管機關經濟部中部辦公室提出申請，於93年1 月28日及93年2 月9 日核准變更登記，以此手法將○○○股份有限公司資本額虛偽膨脹為3 億8 千萬元，因認被告嚴麗鸞涉犯幫助雲文平犯刑法第214 條使公務員登載不實、違反公司法第9 條第1 項虛偽增資等罪嫌（按：追加起訴書所載被告嚴麗鸞違反商業會計法第71條第5 款部分，並非此部分犯行法條）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例可資參照）。
三、公訴人認為被告嚴麗鸞犯罪，無非係以：被告嚴麗鸞於93年1 月9 日簽署擔任監察人願任同意書，而開始擔任○○○股份有限公司監察人；及雲文平曾以被告嚴麗鸞名義認購增資股及卷附匯款繳交股款之存款類取款憑條、存入憑條為其論據。訊據被告嚴麗鸞固然坦承：伊自○○○有限公司於93年1 月9 日變更組織為股份有限公司同時進行第一次增資後，即自93年1 月起至97年5 月期間擔任○○○有限公司監察人等情，然堅詞否認有何幫助雲文平違反公司法第9 條第1 項前段及刑法第214 條犯行，辯稱：
㈠於98年10月9 日調查站稱：雲文平自88年起即陸續向伊父親嚴錫良（已歿）借款3 、4 千萬元，於92年某日向伊父親表示在台南縣購買養生村，要借用伊父親名義登記持有股權，一方面算是雲文平向伊父親借錢的保障，後來雲文平就以伊與伊父親的名義登記持有○○○股份有限公司的股權，並由伊父親擔任董事，伊擔任監察人，伊僅係掛名的監察人，○○○股份有限公司2 次增資情事伊均未參與，也不清楚公司運作等語（調查卷第76頁以下）。93年1 月30日伊並沒有藉由林湧盛帳戶轉入公司帳戶2000萬元，匯款憑證上的字跡也不是伊的字跡，伊父親嚴錫良也沒有在93年1 月9 日、93年1 月30日分別存220 萬元、1680萬元參與○○○股份有限公司的增資，憑證上的字跡並不是伊父親或伊的字跡等語（調查卷第77頁以下）。
㈡於99年11月8 日偵訊稱：雲文平有欠伊父親嚴錫良錢，為了讓伊父親安心，所以有一些股票登記在伊和伊父親名下，但實際上都由雲文平在掌控（併案偵二卷第10頁）。
㈢於100 年9 月5 日警詢稱：伊係在高雄某診所擔任藥師，雲文平原係在高雄經營牙醫診所，伊父親嚴錫良因為經營診所而與雲文平認識，雲文平向伊父親借貸2500餘萬元，以股票償還，但公司2 次增資伊均未參與，也不知情，伊沒有權限，也沒有看過板信商業銀行新興分行林湧盛帳戶及○○○股份有限公司帳戶的帳本及印鑑（警卷第9 頁以下）。
㈣被告嚴麗鸞之辯護人辯護稱：雲文平已證述所使用的嚴麗鸞名義，是跟嚴麗鸞父親嚴錫良聯絡使用的，完全沒有跟嚴麗鸞聯繫，嚴麗鸞對增資過程完全不知情，也沒有同意將自己的名義借給雲文平作虛偽增資匯款的動作，應不構成幫助虛偽增資等語（金訴2 卷八第42頁）。
四、經查：
㈠共同被告雲文平向案外人洪資盛家族購買○○○育樂事業有限公司後，擔任實際負責人，主導○○○有限公司變更組織為「股份有限公司」，及二次現金增資（第一次1 億9700萬元，第二次1 億8000萬元），而上開資金乃雲文平委請案外人張永昌等人匯款1 億9610萬元進入雲文平位於高雄銀行六合分行、安泰商業銀行前金分行、元大商業銀行（原復華銀行）高雄分行及上海商業儲蓄銀行高雄分行等4 個帳戶，雲文平再從該4 個帳戶匯入林湧盛位於板信商業銀行新興分行帳戶，再由林湧盛帳戶內以各該出資股東名義提領匯款至○○○股份有限公司位於板信商業銀行新興分行帳戶內，嗣雲文平再製作○○○股份有限公司銀行有實際存款之不實資產負債表，連同公司帳戶存摺、股東繳款明細表，委託不知情之林世賢會計師查驗，並向主管機關申請變更登記後，雲文平即循同樣資金流程輾轉將虛偽股款匯回案外人張永昌等人帳戶，資金流程均如附表一、二所示等情，業據共同被告雲文平於調查局坦承：○○○股份有限公司負責人是林湧盛，實際上是我在掌控及運作，公司前後增資2 次，資本額變成3 億8 千萬元，這2 次增資的資金都是由我支付，這些股東並沒有實際繳納股款，上開不實增資之匯款及存款，是由我委託朋友填寫匯款單、取款憑證，我代墊股款、編造名冊，再交給會計師製作申請公司變更登記（偵三卷一第57頁、第58頁正反面），於偵查中坦承：總共增資2 次，沒有收足股本，只是把我借來的錢，用借我錢的股東名義、我的名義進出公司，來回二次，將公司股本膨漲到3 億8 千萬，這些錢都是借來的，已經還給人家了（偵三卷一第64頁) ，於民事庭坦承：辦理現金增資3 億7 千多萬是我向朋友借的，增資三天後就轉出去，且沒有再轉進公司，是因為該份資金並非我向公司股東收的（警卷第125 頁以下），於本院審理中坦承：增資的過程都是我去處理的，增資的文件包括資產負債表都是我交給林世賢會計師（本院749 號卷二第33頁正反面）；我增資是向我的朋友調借的…我才跟朋友調借資金，讓資金進到公司，並且讓資金離開公司，我的朋友就是張永昌那群人等語（本院749 號卷二第97頁反面）；共同被告林湧盛於本院供稱：起訴書記載我幫助雲文平，其實這些事情是雲文平在做，我根本不知道等語（本院750 號卷一第67頁）；共同被告蔡譯瑩於偵查中具結證稱：我不知道公司增資的事情，是後來才知道增資到3 億8 千萬元，以何方式增資及錢怎麼來我都不知道等語（偵三卷一第79頁）；證人洪資盛於民事庭證稱：我不知道我有參與○○○公司之增資（金訴3 卷三第143 頁反面）；證人董劉玉媛於調查站證稱：對於93年1 月30日以我的名義存1500萬元進○○○股份有限公司板信商業銀行帳戶乙事不知情，匯款委託書上也不是我的筆跡，留存的電話也不是我的聯絡電話等語明確（調查卷第82頁），此外並有經濟部中部辦公室98年12月8 日函檢送之上開二次變更登記相關資料（調查卷第215-237 頁、金訴2 卷七第119 頁以下），附表一、二各該銀行檢送之匯款單或傳票（出處詳附表一、二所示）在卷可稽。觀諸附表一、二所示○○○股份有限公司兩次現金增資之資金流程，該增資資金自案外人張永昌等人之銀行帳戶，經由雲文平、林湧盛各銀行帳戶匯至○○○股份有限公司之銀行帳戶，經會計師完成查驗並申請變更登記後，僅間隔3 、5 日，雲文平即又將金額匯回至張永昌等人之銀行帳戶，明顯可知該增資資金均係來自張永昌等金主，並非由各次增資股東出資，雲文平於林湧盛帳戶內以各該登記股東名義領款，再匯款進入○○○股份有限公司帳戶，顯然均係為製造各該股東出資之虛偽表象，雲文平此部分犯行堪先予認定。
㈡而雲文平於93年1 月9 日進行○○○有限公司變更組織為股份有限公司，並增資1 億9700萬元時，原始股東有林湧盛（出資股款3200萬元）、雲文平（出資股款5000萬元）、蔡譯瑩（出資股款3000萬元）、○○科技公司（出資股款6200萬元）、洪資盛（出資股款2280萬元）、嚴錫良（出資股款320 萬元），有該公司第一次申請變更登記時檢具之股東名簿、增資股東同意書在卷可參（金訴2 卷七第131 頁），此次出資股東並無被告嚴麗鸞，被告嚴麗鸞亦未簽署該次增資股東同意書。至於被告嚴麗鸞於93年1 月9 日股東臨時會被選為監察人，其於同日亦簽署監察人願任同意書，雖有該次臨時會決議錄、同意書在卷可參（金訴2 卷七第133 頁、第
147 頁），然依公司法或證券交易法相關規定，公司申請增資變更登記毋庸先交由監察人審查、同意，因此被告嚴麗鸞與○○○股份有限公司第一次增資顯然無涉，追加起訴書未注意及此，乃有誤會。
㈢而就○○○股份有限公司第二次增加資本額1 億8000萬元部分，雲文平申請變更登記時檢附之93年1 月30日股東名簿，股權結構改由林湧盛出資3200萬元、雲文平出資8570萬元、蔡譯瑩出資3000萬元、○○科技公司出資1 億4200萬元、洪資盛出資2280萬元、嚴錫良出資2000萬元、陳德安出資1250萬元、嚴麗鸞出資2000萬元、劉玉媛出資1500萬元，公司總資本額增加為3 億8000萬元，嗣經濟部於93年2 月9 日核准變更登記在案，被告嚴麗鸞登記持有○○○股份有限公司股份200 萬股，雖有○○○育樂事業有限公司93年1 月30日股東名簿、93年2 月9 日經濟部股份有限公司變更登記表在卷可稽（金訴2 卷七第160 頁、第185 至187 頁）。
㈣然有關嚴麗鸞登記出資股款2000萬元部分，雲文平都是和嚴錫良接洽等情，業據證人雲文平103 年3 月4 日於原審法院具結證稱：「（被告林湧盛問：當初你要用我們的名義去辦理增資，你有無事先告訴我們？）…因為我買這個園區跟林湧盛、陳德安及嚴麗鸞的父親嚴錫良都調借了資金，所以我確定買下這個園區時，我有分別告訴這三位說我跟你們借錢是為了買下○○○這個資產，所以未來這個公司的組織改組之後，因為他們借我錢只有收我的支票，我沒有其他的擔保物給他們，所以我曾經各別清楚的告訴他們說有一天當這個公司的改組完成之後，為了給他們保障…我會把這個改組後的公司用他們的名義登記股票給他們作為保障，這個是我清清楚楚的告訴這三位，但是後來在辦理增資的時候，因為在我的認知當中，一個股東要擁有股票，…，必須是用他們的名義把資金匯到公司，所以在真正匯款的日期，當時我並沒有逐一告訴他們，只是我認為在之前我已經告訴他們我要做此事，所以那個是我做的事情的一部分，但是我沒有隱匿他們這件事情，事前我有告知我要這麼做，給他們保障。（被告林湧盛問：你當初為何沒有經過我們的同意，就私自用我們的名義去匯款？有無事先告訴我們？）因為把款項入到公司的帳戶，並且讓簽證的會計師對這個進到公司的帳戶裡面去作簽證，在提交增資時候的股東總名冊，是發行增資股票的必要要件，所以我認為既然有資金往來，而且也告知將來要以記名股票作為他們債權的擔保，所以我就沒有在匯款的當時再逐一告訴他們我要用他們的名銜把錢匯到公司的帳戶內，…是股票發行完之後，就是增資完成之後，我才讓林湧盛、陳德安、嚴錫良他們知道說謝謝他們在購買○○○這個過程中給我協助，而登記他名字的股票…（金訴2 卷六第65頁正反面）」、「（就嚴麗鸞的部分，嚴麗鸞匯款到板信商銀的部分，是否也是她同意的？）嚴麗鸞的部分，最早的時候我大部分不是跟嚴麗鸞接觸的，是嚴麗鸞的父親嚴錫良，後來嚴錫良過世了。最早是跟嚴錫良接觸，因為跟他也有資金往來，我也有跟他報告要用他的名字去登記股票。（我現在說的是93年1 月30日，嚴麗鸞個人有用她的名義匯款2000萬元？）那個是我跟嚴錫良談的，嚴錫良說就把它分散，所以我才用嚴錫良及他的女兒嚴麗鸞的名字去做此事。（你的意思是說，你所有的事情都是跟嚴麗鸞的父親嚴錫良談的？）對，大部分是他，因為她父親在的時候，大小事情都是她父親作主。（嚴麗鸞個人是否知道她父親有同意你用他女兒的名義去辦理？）因為他要給我她的年籍資料，嚴錫良都有把這些資料給我，我才能把嚴麗鸞登記在股東名冊上，所以這個事情我不知道嚴錫良有無告訴嚴麗鸞，但是他（按：嚴錫良）是知情的。（你的意思是說，你在洽談這部分的事情是跟嚴錫良談的？）是。（你有無跟嚴麗鸞接洽過？）我起初跟她接洽很少，但是後來96年的時候，那時嚴錫良身體比較差，所以他來開會的時候，嚴麗鸞都會陪同他來。（93年1 月30日○○○公司辦理增資的時候，你有無跟嚴麗鸞接洽過？）我是跟嚴錫良談的。（沒有跟嚴麗鸞談過此事？）沒有。（嚴麗鸞的相關年籍資料是嚴麗鸞給你的，還是嚴錫良給你的？）是嚴錫良給我的（同卷第73至74頁）」等語明確。
㈤而於93年2 月9 日辦理第二次增資前，雲文平曾於93年1 月28日上午召開○○○股份有限公司股東臨時會，由林湧盛擔任主席，雲文平擔任紀錄，會議中討論事項：「一、擬增加資本新台幣1 億8000萬元，分為1800萬股，全額發行，本次實際發行1800萬股，計新台幣1 億8000萬元，提請公決案。決議：全體股東一致同意通過。二、（略）」，同日下午亦召開○○○股份有限公司董事會，由被告林湧盛擔任主席，被告雲文平擔任紀錄，出席者有林湧盛、蔡譯瑩、○○科技公司（代表人：雲文平）、洪資盛、嚴錫良、陳德安。會議中討論事項：「一、公司業經股東會決議增資新台幣1 億8000萬元，分為1800萬股，全額發行，本次實際發行1800萬元，計1800萬股，每股10元，除保留百分之十由員工認股外，餘由原股東按原有股份比例增認，於民國93年1 月29日前未認股者，視為棄權，由其他股東或新股東認足，股款限於93年1 月30日前繳足，並以民國93年1 月30日為增資基準日，可否請公決案。決議：全體同意通過。」等情，有93年1 月28日股東臨時會決議錄、董事會決議錄、董事會會議出席紀錄在卷可稽（金訴2 卷七第161 至163 頁）。
㈥觀諸上開93年1 月28日上午股東臨時會決議錄雖載明「全體股東出席」，惟並未加註出席者之簽章，無從認定被告嚴麗鸞確有出席當日之會議；另觀諸1 月28日下午董事會之出席紀錄，則明顯可知被告嚴麗鸞並未出席，而係由其父親嚴錫良出席。而除93年1 月28日本次董事會出席紀錄，再審酌前次出資之93年1 月9 日董事會會議出席紀錄，可知○○○股份有限公司前後二次增資嚴錫良均有出席並簽名，核與雲文平上開證述：就○○○股份有限公司增資一事均是與被告嚴麗鸞之父嚴錫良洽談等情相符。因此被告嚴麗鸞辯稱：伊擔任股東的事情都是因父親嚴錫良與雲文平洽談緣故，伊自己並無過問增資事宜，伊事先並不知道雲文平以其名義匯款佯裝實際出資等語，即非無據。
㈦綜上，本案檢察官提出之積極證據，不足以說服法院達到確信之程度而認定被告嚴麗鸞構成犯罪，其此部分犯罪即屬不能證明。原審就被告嚴麗鸞被訴幫助犯刑法第214 條使公務員登載不實罪部分，以「雲文平並無使公務員登載不實罪，則做為幫助犯之被告嚴麗鸞自然無罪」等語，因而諭知被告嚴麗鸞此部分無罪（原審判決書第28頁），理由雖有瑕疵（本院按：雲文平使公務員登載不實部分業經本院以同案號判決認定有罪），然無罪之結論相同；另就被告嚴麗鸞被訴幫助犯公司法第9 條第1 項則以積極證據不足而認被告嚴麗鸞無罪（原審判決第28頁），其認事用法並無違誤，檢察官仍提起上訴，主張被告嚴麗鸞此部分有罪，請求本院撤銷改判，為無理由，應予駁回。
乙、幫助雲文平製造公司正常營運且有獲利之假象，幫助雲文平出售股票部分（即幫助犯商業會計法第71條第5 款、公司法第232 條及證券交易法第171 條第1 項第1 款部分）：
一、第一次追加起訴意旨略以（依原文記載）：被告雲文平、蔡譯瑩明知有價證券之募集、發行、私募或買賣不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡：㈠…○○○股份有限公司94年盈餘僅有21577 元，竟在公司發行刊物及95年度股東常會上誆稱94年盈餘為385 萬9627元，另○○○股份有限公司95年虧損達394 萬7167元，雲文平竟製作不實之營業報告書、資產負債表、損益表隱匿公司虧損之事實，並違法發放1 角股利予股東，致許作舟陷於錯誤而繳納投資股款。㈡95年及96年間，雲文平利用於中廣流行網開設之「空中醫學院」節目機會，假藉推廣養生觀念，招攬不特定人報名參加於「○○○養生文化園區」舉辦之活動，並在活動中宣傳「○○○養生文化園區」開發案營運狀況及願景，誆稱其以3 億8 千萬元購買「○○○養生文化園區」、未來要興建養生村、公司將來要申請上櫃、每股獲利可達2.5 元云云，訛詐民眾投資購買○○○股份有限公司股票，致本判決附表三編號2 、3 、7 及編號11至22等買受人陷於錯誤（按：第一次追加起訴書及原審公訴人更正後之補充理由書附表三參照，見金訴3 卷二第
102 頁），而於各該時間以各該金額向被告雲文平購買○○○股份有限公司股票。被告嚴麗鸞則以公司監察人之身分，在董、監事會或股東會開會，製造○○○公司正常營運且有獲利之假象，以幫助雲文平以上開方式出售股票，因認被告嚴麗鸞涉犯幫助雲文平違反公司法第232 條違法發放股利罪、商業會計法第71條第5 款利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪、證券交易法第20條第1 項、第171 條第1 項第1 款詐偽販賣股票罪。
二、訊據被告嚴麗鸞固然坦承於93年1 月間起至97年5 月間擔任○○○股份有限公司監察人，於○○○股份有限公司96年6
月27日召開之96年股東常會中出席，並簽署監察人報告等情（警卷第10-11頁 ），然堅詞否認有何上開犯行，辯稱：
㈠於100 年9 月5 日警詢稱：○○○股份有限公司帳目乃委託揚智聯合會計師事務所處理，每年固定召開1 次股東會，會有提出營業報告書、資產負債表及損益表，伊非專業人員，無法查核帳目等語（警卷第10至11頁）。
㈡於98年10月9 日調查筆錄稱：（你擔任○○○公司監察人期間，公司營運盈虧狀況為何？）實際盈虧狀況要看報表才清楚，但是我曾聽雲文平與蔡譯瑩跟我說，公司營運情形還算不錯。（雲文平在96年6 月27日股東常會上宣布發放股利每股1 角，可是95年度會計師簽證上95年損益表卻是每股虧損1 角，後來有無發放股利？發放股利之資金如何籌措？）我記得當時有發放股利，有其他股東有收到華南銀行股利支票，我與我父親並沒有領取，所以到底發放多少股利我也不清楚，也不知道發放股利之資金從何而來（調查卷第78頁）。㈢辯護人辯護稱：就違反商業會計法第71條第5 款部分，監察人看到董事會造冊的查核報表經過會計師簽證，通常就會蓋章了，會計師比監察人更有實質審查能力，會計師都已經簽證了，監察人怎有能力去審核會計師簽核的損益會計表，應不構成商業會計法第71條第5 款之幫助犯。另就公司法第232 條部分，是雲文平告訴在座的董監事說今年我們可以發股息，因為有盈餘，大家也就相信了，這是由雲文平提議發動的，被告嚴麗鸞並沒有主動提議，因此亦不構成幫助犯等語（金訴2 卷八第42頁正反面）。
三、經查：
㈠雲文平在96年5 月31日後某日，接獲○○○股份有限公司所委託揚智會計師事務96年5 月31日出具之94及95年度財務報表查核報告書後（內含資產負債表及損益表），已知悉公司95年虧損達394 萬7167元，每股虧損0.1 元，雲文平竟於96年6 月27日即96年股東常會開始前某時，利用不正當方法重新編製損益「簡表」，並將稅前淨利修改為新台幣570 萬6015元，另編製資產負債「簡表」，負債及淨值總額記載為新台幣3 億8594萬9364元。其次，96年6 月27日召開○○○股份有限公司96年股東常會中，雲文平並主導通過每股分配0.1 元股利議案，嗣並於96年8 月17日配發股利等情，業據共同被告雲文平於原審坦承：92年到96年間，伊擔任○○○股份有限公司實際負責人，調查局卷第282 頁之損益簡表、資產負債簡表上面，林湧盛負責人的章是伊蓋的，林湧盛整個公司的營運，都是授權給伊，公司的章，林湧盛的章都是在伊手裡（金訴2 卷六第64頁、第67頁）；依照95年度會計師查核簽證的結果，95年度○○○公司是虧損的（同卷第67頁反面）；損益簡表內95年度的稅前淨利為500 多萬元，與上開虧損不符，是為了滿足股東的期待，調整損益簡表是希望股東需求的議案能否在股東會得到通過，因為分配1 角是很小，微乎其微，等於是百分之一的年息，可是對股東、對公司的信心跟觀感很重要…損益簡表稅前淨利500 多萬元，這個表是伊修改的…會計師事務所陳素芬小姐給了伊簡表格式，伊在裡面的項目做了調整」等語（同卷第68-69 頁），證人黃義銘（即負責查核簽證○○○股份有限公司94年度及95年度財務報表之會計師）於調查站證稱：「調查卷內『損益簡表』不是我們事務所製作的，而且不是我們簽證報告的資料，我們事務所提供的資料並沒有所謂『損益簡表』的資料，正確的名詞是『損益表』，這一份『資產負債簡表』也不是我們事務所製作的。」、「根據我所簽證的95年損益表，○○○育樂事業股份有限公司95年稅前虧損391 萬9760元，稅後虧損394 萬7167元」、「根據公司法第232 條規定，公司非彌補虧損及依本法規定提存法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利，依照我的財務簽證報告，○○○股份有限公司在94年有累積虧損19萬6886元，所以雖有法定公積7 萬2078元，尚不足以彌補虧損，所以發放股利是違反公司法的規定」等語（見調查卷第91至第92頁），證人即○○○股份有限公司時任會計曾小恬於本院民事庭證稱：「報表我從會計師那邊拿回來是交給雲文平，我知道他有修改，因為那時候他要蓋我的章的時候，我說那個有問題，他說他會負責。」等語明確（見101 金訴2 卷六第92頁），並有揚智聯合會計師事務所黃義銘會計師出具之○○○股份有限公司民國95年度及94年度財務報表暨查核報告書（調查卷第238 頁以下）、○○○股份有限公司96年6 月27日召開之96年股東常會會議決議（調查卷第280 頁）、雲文平所製作由揚智聯合會計師事務所出具之○○○股份有限公司「95年1 月1 日至95年12月31日損益簡表」、「95年12月31日資產負債簡表」在卷可稽（調查卷第282 頁）。
㈡共同被告雲文平雖辯稱：其在股東會有向股東報告為何其調整製作「損益簡表」及「資產負債簡表」，經全體股東同意後方才決定發放股息云云，然董事會應以真實之財務報告提請股東會承認，並依真實之財務報告作為決議分派股息之依據，雲文平若果欲以真實之情況徵得全體股東之理解而分派股息，其大可於股東會提示揚智聯合會計師事務所出具之原始查核報告，然後再詳加說明即可，焉需大費周章擅自調整科目及金額，另行製作不實之財務簡表，顯見其已刻意欲向股東隱瞞公司經會計師查核95年度虧損之結果，自不可能在股東會詳實報告；且觀諸○○○股份有限公司96年度股東常會會議決議（調查卷第280-282 頁），揚智聯合會計師事務所之會計師查核報告書首頁之後，所附者乃被告雲文平所製作之「損益簡表」及「資產負債簡表」，並非會計師出具之真實報表，該次決議內容第一點亦係稱：「95年營業總收入是1921萬1623元，而盈餘為570 萬6015元，比94年度成長近50% ，經董事會提議及股東大會決議，通過保留190 萬元做為後續建設費用，餘380 萬元，分配給股東，隨會議紀錄以支票寄達，配發日為96年8 月17日，並隨函寄出股東會決議追加之住宿券福利、損益簡表、資產負債簡表」，在在顯見被告雲文平刻意以「簡表」取代原會計師製作之真實報表，益證其不可能於股東會向股東詳實說明。因此共同被告雲文平此部分犯行，堪先認定。
㈢而就被告嚴麗鸞部分，於96年6 月27日股東常會之前，○○○股份有限公司曾於96年1 月4 日召開96年第一次董監會議紀錄，主席董事長林湧盛，紀錄蔡譯瑩，出席雲文平、陳德安、嚴錫良（嚴麗鸞代理）、嚴麗鸞，會議討論決議內容：「㈠95年股東會決議進行之工程包括手拉坏、香草園、養生SPA 及養生會館，希望在96年召開股東會時，讓股東看見建設成果。㈡工程所需之資金第一階段1200萬元，第二階段1800萬元，由董監事分頭進行，以庫藏股釋出或質押借貸之原則，在舊曆年前備妥建設所需之資金。㈢強化業務能力，96年股東會傾向少量配息滿足股東分享經營成果的盼望（至少EPS=0 .1開始），96年的營運目標希望能夠達到EPS=0 .5元，即稅後純利為1900萬元。㈣決定董監事會議每月召開，暫訂每月的第一個星期二，晚上7 點舉行」，雖有該次董監會會議記錄在卷可參（金訴2 卷一第80頁）。
㈣然被告嚴麗鸞於96年1 月4 日董監事會議，迄96年6 月27日股東常會當日，應不知雲文平擅自編製損益簡表及資產負債簡表，亦不確定○○○股份有限公司95年度是否為虧損，此觀諸證人雲文平103 年3 月4 日於原審具結證稱：「（…96年那一份報表的修正，會計師簽證的資料是虧損，你把它作成是盈餘，報表的修改是誰做的？）是我一人做的。（除了你以外，有無何人知道此事？）沒有。（金訴2 卷六第75頁）」、「（有關96年1 月4 日那次董監事會議的時候，你在會議上有無告訴其他董監事，有關會計師查核的結果是虧損300 多萬元，然後你自己把它調整之後，認為是賺500 多萬元？）沒有。（當天在董監事會議上，你告訴其他董監事○○○公司95年度是虧損還是賺錢？）96年1 月4 日的時候，因為我自己也沒有拿到報表，那時候會計師1 月不可能結報表給我，所以我沒有說，只是開1 月4 日的董監事會議時，有這樣的表達，我說我盡力去看看能不能…（同卷第78頁反面）」、「（你們1 月4 日開董監事會議的時候，你們是否都不知道公司有虧損？）我不知道跟前面的帳合併之後會怎麼樣，說真的我們不知道，所以我們那天提的那個結論其實是一個目標，就是希望今年的結算可以分出那樣的盈餘…（你的意思是說，1 月4 日董監事會議開會時，你們的打算是否不管如何，你們股東會就是要發股利？）沒有，因為那時我是告訴大家我要調整看看。（你當時還沒拿到報表，如何調整看看？）就是要看會計師那裡來的報表。（你們當時是否就已決議無論如何，你們股東會就是要發股利？）我們沒有做出這樣的結論，不是無論如何，而是要把它提交給股東會（同卷第79頁）」、「（當時你拿到這個查核報告書之後，是否需要給公司的董監事看？）當時他給我的副本好像有三本或四本，我忘記我有無給他們了。（依照你經營○○○公司的慣例，這些東西是否要給董監事，還是你一個執行董事全部都拿來看就好？）因為那時就是我在經營。（但名義上的董事跟監察人是他們，監察人有最高查核公司帳目的責任，你既然從會計師這邊拿到的查核報告是虧損的，依照監察人在公司法的職責是否應該讓他看？）我就是在股東會一起報告了此事，所以我想他們是會後才看到的，會前應該沒有。」等語明確（同卷第81頁反面）。
㈤此外，觀諸上開○○○股份有限公司96年第一次董監事會議召開日期係96年1 月4 日，而揚智聯合會計師事務所查核之○○○股份有限公司民國95年度及94年度財務報表暨查核報告書，出具日期為96年5 月31日，有該財務報表暨查核報告書在卷可參（調查卷第238 至253 頁），參諸證人雲文平上開證述：簡表為其個人拿到會計師查核報告後另行製作等語，及○○○股份有限公司會計曾小恬於98年11月18日調查筆錄證稱：資產負債簡表、損益簡表是「96年5 月間」雲文平請我打電話跟會計師事務所要的等語（調查卷第87頁反面），益證被告嚴麗鸞於96年1 月4 日召開董監會議當日，應尚不知95年度○○○股份有限公司經會計師結算之結果為盈餘或虧損。其次，觀諸上開董監事會議決議內容第三點記載：「96年股東會傾向少量配息滿足股東分享經營成果的盼望（至少EPS=0 .1開始）」，亦僅就股利分派一案訂立預計努力達成之目標，且此可能亦係在雲文平主導下所得之會議結論，尚不得以此推定被告嚴麗鸞明知公司前一年度虧損之情況下仍同意發放股利。
㈥又被告嚴麗鸞擔任○○○股份有限公司監察人之緣由，僅係因其父親嚴錫良與雲文平間之金錢借貸關係及朋友情誼，方因人情擔任公司名義上的監察人，其本身並未投入○○○股份有限公司的經營及管理，實質上○○○股份有限公司乃由雲文平實際負責，已如上述；又被告嚴麗鸞係○○○○○○○○系畢業，職業係藥師（本院卷二審理筆錄參照），加上僅係擔任名義上的公司監察人，衡情對於公司法就股份有限公司在何種條件可以發放股利此等專業問題，應無法知悉，對於雲文平製作的損益簡表、資產負債簡表，亦應無辨別正確與否之專業，方會在股東會上全權相信雲文平於股東會之決定。此即誠如證人雲文平於上開庭訊復證稱：（按：雲文平推稱自己不知情部分，則與事實不符，為本院所不採，合先敘明）：「（…96年董監事會議紀錄上，出席董監事簽名的有林湧盛、陳德安、雲文平、嚴麗鸞、蔡譯瑩，是否這些董監事親自簽名的？）是。（當時你們這些董監事是否決議要發放股利，即你所謂的建設股息？）不是決議要發放股利，是決議把這個案子提交給股東會，讓股東去公決此事，因為發放也是對全體股東均一的，每個人的權利義務都一樣，所以我們覺得這應該提交股東會公決（金訴2 卷六第70頁反面）」、「（嚴麗鸞對於董事會作成這樣的決議，要將違法的股息發放提案提到股東會去的時候，她作何表示？）當時我們都不知道這樣違法，我們也不覺得這樣違法。（對於此事嚴麗鸞作何表示？）一樣，就是簽名，我們提案到股東會（金訴2 卷六第74頁反面）」、「（依照你的說法，96年6
月開股東常會這一次，你就有跟董監事及股東提到，依會計師的查核公司是虧損的（按：雲文平辯稱其有將虧損的事情報告給股東知悉，惟為本院所不採，詳被告雲文平犯行部分），那你又在決議這邊說董事會提議要分配盈餘給股東，你們這樣的決議，董監事有無意見？）我想他們不懂這個法令，他們是信任我，所以這件事情應該是我請教了會計師，但是在不求甚解、一知半解的情況下，我做了這個事情，然後算連累了他們，其實他們對這個法令不熟，公司法建設股息這個部分其實是滿特別的法令，我也是事後去查這個法令才知道要主管機關。（當時既然你在開會中就已提到會計師查核是虧損了，董監事在開股東會的時候既然就知道這個情況，他們有無任何意見? ）我想他們是不懂，現場所有的股東也都沒有人提出異議，如果現場能有一個人提出異議，或者一位會計師給出意見，我想這個議案在股東會不會通過等語明確（同卷第82頁正反面）。
㈦至於○○○股份有限公司96年度股東常會會議紀錄決議第二點雖記載：「通過承認監察人審查九十五年度決算報告：嚴監察人報告：董事會於96年5 月5 日造送本公司九十五年度營業報告書、資產負債表及損益表，經本監察人審查，並無不合，依公司法第219 條規定，繕具報告。」（調查卷第280 頁反面），然觀諸上開會議紀錄，被告嚴麗鸞所審查之報表係「董事會」造送之營業報告書、資產負債表及損益表，而依據本院上開認定，○○○股份有限公司之董事會乃雲文平所主導，且雲文平於股東常會當日所提交報告者應係其所製作之「資產負債簡表」、「損益簡表」，並非會計師出具之真實報表，因此雲文平提交給被告嚴麗鸞審查者應係「資產負債簡表」、「損益簡表」，故○○○股份有限公司96年股東常會會議上開紀錄，亦無法為被告嚴麗鸞不利之認定。㈧另證人雲文平於原審雖曾證稱：（當天在董監事會議上，你告訴其他董監事○○○公司95年度是虧損還是賺錢？）96年1 月4 日的時候，因為我自己也沒有拿到報表，那時候會計師1 月不可能結報表給我，所以我沒有說，只是開1 月4 日的董監事會議時，有這樣的表達，我說我盡力去看看能不能，但是到開股東會之前，5 月的時候我已經拿到會計師的報表了，會計師的報表是虧損的這件事情，董監事知道。（董監事如何知道？有再開會、面談或電話通知嗎？）我們有再開會，事實上開股東會之前，他們知道我在調整此事。（所以1 月4 日之後，你們是否有另外再開董監事會議？）對，我們有討論此事，不是正式的會議紀錄這種。（當時出席的有哪些人？）我忘記了，因為快要開會的時候，我記得是最後那幾天我才拿到陳素芬給我的會計師結算報告等語（金訴2 卷六第78頁反面），即似乎證述董監事於股東會前知悉○○○公司95年度為虧損及被告雲文平重新編造損益簡表及資資產負債簡表一事，惟經原審法官追問雲文平：（你說6 月開股東會之前，你才剛知道查核結果是虧損，在開股東會前2 、3 天才拿到會計師的查核報表，你如何有足夠的時間又開董監事會議告訴他們，然後你自己再去調整？）我不太知道我那時接觸過誰，但我說那個報表是我調整的，是因為我調整了科目而已。我應該沒有跟他們做很深入的討論，我印象不清楚了。（…你說你有把這件事情在股東會開會之前告訴董監事，是否如此？）我記不得了，我應該沒有告訴董監事。（剛才陪席法官問你說董監事是否知情，你為何又說董監事都知道？你既然沒有告訴董監事，董監事如何知道？）我是告訴董監事我調整，我試著調整過這個報表，我會在股東會的時候跟股東會做完報告，看股東的意見如何。（那是你剛剛說1 月的董監事會議內容，我的問題是從你拿到會計師的簽證，知道○○○公司95年度是虧損時，你把它調整成盈餘，從虧損調整成盈餘此事，到底董監事是否知情？）我真的不記得了，因為我那個報表是在開會前不久我才準備好的。（你有無跟其他董監事說公司本來是虧損，經過你的調整之後變盈餘？董監事到底知不知道？）因為那時候揚智聯合會計師事務所94年、95年的財簽已經出來了，從財簽看起來是虧損的。（他們是否也有拿到財務報表？你有無給董監事？）我不知道，但是開會的當時我們有帶著這份資料。（所以在開股東會的當時，你們就有帶著揚智聯合會計師事務所的無保留簽證？）對，所以我才在會議上跟股東說明我們在整帳階段，外帳跟我的簡表看起來是不一樣的，這個事情我有對股東誠實說明，而董監事他們不清楚，因為那個時間很短，我跟他們講說我開會直接跟股東報告，讓股東公決，所以那個很短的時間，他們都沒有接觸此事。（是否把公司帳從原來的虧損調整成盈餘的狀態之下，這件事情全部都是你一人自己作主？）是我做的。（你是否也沒有跟陳德安、林湧盛、嚴麗鸞商量過？）沒有。（也沒有跟他們打過招呼？）沒有。（他們是否一直到了開股東會的時候，你向股東宣布時他們才知道？）對，那個簡表是會議前2 、3 個小時我才調整、準備好的等語（金訴2 卷六第78頁反面至81頁），並未明確證實被告嚴麗鸞事先知悉公司95年度呈現虧損狀態，因此雲文平首開證詞亦無法為被告嚴麗鸞之認定。
㈨檢察官雖以：「⒈被告嚴麗鸞於○○○公司93年初虛偽增資時起，即長期擔任該公司之監察人，且被告嚴麗鸞均親自簽名查核確認○○○公司之財會帳冊，是被告嚴麗鸞自不可能不知該公司95年度係屬虧損而無淨利。⒉被告嚴麗鸞有參加96年1 月4 日董監事會議，若真以為○○○公司有盈餘，又何須在96年1 月4 日之董監事會議要求各董監事籌資3000萬元？⒊被告嚴麗鸞不但列席○○○公司96年度股東常會，且對於被告雲文平於會中提出95年度有淨利之損益簡表時，均未本於監察人身分，糾正虛偽不實之財務資料，顯有幫助行為。」等語，提起上訴，主張被告嚴麗鸞構成犯罪，然檢察官上訴意旨第1 點、第3 點部分，並無法認定被告嚴麗鸞有罪，均經本院敘述說明如上；至於檢察官上訴意旨第2 點，觀諸○○○股份有限公司96年1 月4 日董監事會議紀錄，雖有記載：「…㈡工程所需之資金第一階段1200萬元，第二階段1800萬元，由董監事分頭進行，以庫藏股釋出或質押借貸之原則，在舊曆年前備妥建設所需之資金。（金訴2 卷一第80頁），然此僅能證明○○○股份有限公司當時供作建設使用之現金不夠，不見得代表公司虧損，檢察官此部分上訴意旨亦不足說服法院認定被告嚴麗鸞犯罪。
㈩綜上，檢察官提出之積極證據，並不足以使法院認定被告嚴麗鸞有何幫助雲文平以監察人之身分，在董監事會或股東會製造○○○股份有限公司正常營運且有獲利之假象（包含發放股利），以幫助雲文平販賣股票犯行，此部分犯罪應認不能證明。
四、原判決就被告嚴麗鸞幫助雲文平犯公司法第232 條第3 項違法發放股息罪部分，認已罹於時效而諭知免訴，固非無見，然按「Ⅰ追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：…③犯最重本刑為1 年以上3 年未滿有期徒刑之罪者，十年。④犯最重本刑為1 年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，五年。Ⅱ前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」，刑法第80條第1 項第3 款、第4
款及第2 項分別定有明文，雲文平所涉公司法第232 條第3
項違法發放股息罪，法定本刑係規定「一年以下有期徒刑…」，所謂「一年以下」係包含本數「一年」，其追訴權時效即應適用刑法第80條第1 項第3 款規定之「十年」，而非適用同條項第4 款之「五年」，雲文平此部分犯行追訴權時效並未完成，檢察官起訴乃為合法，原審公訴人於審理期日辯論時就此已詳加論告（金訴2 卷八第35頁審理筆錄參照），原審竟不實質審理，仍認雲文平此部分犯行已罹於追訴權時效，進而諭知被告嚴麗鸞此部分犯行免訴（原審判決書第2
頁主文、第34頁理由參照），認事用法乃有違誤，檢察官提起上訴仍主張被告嚴麗鸞有罪（上訴理由狀第8 頁），雖無理由，然原判決就此部分既有上開違誤之處，即屬無法維持，應由本院予以撤銷改判無罪。
五、另原審諭知被告嚴麗鸞幫助雲文平商業會計法第71條第5 款利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪、證券交易法第171 條第1 項第1 款詐偽販賣股票部分均無罪（原審判決第2 頁主文欄、第30頁理由欄），認事用法並無違誤，檢察官仍提起上訴，請求本院改判有罪（上訴理由狀第3 頁正反面、第8 頁），為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 陳學德
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
除公司法第232條第3項違法發放股息部分不得上訴外，其餘部分檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9 條第1 項各款規定之限制）。

書記官 蘇玟心
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。