臺灣高等法院 臺南分院103年度金上訴字第750號

• 裁判案由: 證券交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 105 年 11 月 30 日
• 法官: 黃國永、陳學德、蔡川富
• 當事人: 蔡譯瑩

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　103年度金上訴字第750號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　蔡譯瑩
指定辯護人　本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺南地方法院101 年度金訴字第3 號中華民國103 年6 月24日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵續字第186
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡譯瑩部分，除諭知蔡譯瑩共同犯商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實無罪、證券交易法第171 條第1 項第1 款詐偽免訴外，其餘均撤銷。
蔡譯瑩幫助犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
蔡譯瑩被訴幫助犯公司法第232 條第3 項違法發放股息部分，無罪。
其他上訴駁回（即共同犯商業會計法第71條第5款無罪、證券交
易法第171條第1項第1款免訴部分）。
事 實
一、緣雲文平於民國92年3 月30日向案外人洪資盛家族購買「○○○育樂事業有限公司」（下稱○○○有限公司）後，擔任執行董事，於93年1 月9 日進行將○○○有限公司變更組織為股份有限公司（下稱○○○股份有限公司）及第一次增資1 億9700萬元，於93年1 月30日進行○○○股份有限公司第二次增資1 億8000萬元，蔡譯瑩明知公司應收之股款，股東應確實繳納，不得以申請文件表明收足，為使雲文平完成○○○股份有限公司第一次增資登記，竟基於幫助犯意，同意雲文平將其列為第一次增資股東之一（登記股數300 萬股，股款3000萬元），並同意雲文平以其名義匯款虛增資本，嗣雲文平於93年1 月9 日為辦理○○○股份有限公司第一次增資時，即基於利用不正當方法使財務報表發生不實結果、公司應收之股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足、及使公務員登載不實之犯意，委託張永昌等金主匯款1 億9610萬元進入雲文平位於高雄銀行六合分行、安泰商業銀行前金分行、元大商業銀行（原復華銀行）高雄分行及上海商業儲蓄銀行高雄分行等4 個帳戶，雲文平再將其中1 億9700萬元匯入林湧盛上開位於板信商業銀行新興分行帳戶，再由林湧盛該帳戶中以各該股東名義提領匯款（其中第一次增資過程中，雲文平於93年1 月9 日即以蔡譯瑩名義提領匯款3000萬元），匯至板信商業銀行新興分行○○○股份有限公司帳戶內，作為股款業經股東繳納之存款證明，雲文平再先後製作○○○股份有限公司93年1 月9 日銀行存款有1 億9751萬4296元之不實資產負債表，連同板信商業銀行○○○股份有限公司帳戶存摺、股東繳款明細表等文件，交付委託不知情之林世賢會計師審查，嗣林世賢會計師依雲文平提供之上開資料，於93年1 月10日出具「○○○股份有限公司增加資本額查核報告書」，向主管機關經濟部中部辦公室申請變更登記後，雲文平即於93年1 月12日至15日間將上開股款匯回至林湧盛上開板信商業銀行帳戶內，復匯回雲文平名下前開4 個帳戶內，再匯出返還予張永昌等人之上開帳戶（詳細資金流程及各帳戶帳號均如附表一所示）。嗣承辦之公務員於形式審查後，即於93年1 月28日核准○○○股份有限公司增資後之變更登記，足以生損害於主管機關對於公司資本額審核管理之正確性及社會大眾對於公司登記之信賴。
二、案經○○○○○事業股份有限公司及許作舟、蘇慧娥、王秋鶯、胡乃元、林珮瑩、黃秀梅、陳淑莉、林士耀、李慧中、蔡詠淵、周秋絨、林生源、林益里、郭博源、侯幸君、楊季忠訴由法務部調查局台南市調查處移送，及陳妍孜告訴臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、幫助虛偽增資（有罪部分）：
壹、程序方面：
本案以下認定被告蔡譯瑩犯罪事實所引用之證據，部分雖屬於傳聞證據，然檢察官、被告蔡譯瑩及辯護人於本院均同意作為證據（金上訴750 號卷一第70頁），本院審酌該證據作成時並無不適當之情況，且與本案相關之待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項乃有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告蔡譯瑩矢口否認有何幫助虛偽增資犯行，辯稱：
㈠於99年10月14日調查筆錄稱：伊對於公司兩次增資均不知情，相關以其名義製作的匯款單、存款憑證由何人填寫伊不清楚，也不是伊的字跡。公司股東未實際繳納股款，向經濟部申請公司變更登記，及提供予會計師製作資產負債表等事，伊均不清楚。伊在93年上半年公司變更為股份有限公司後，才知道○○○股份有限公司資本額是3 億8 千萬元，當時也有印製3 萬8 千張股票，至於資本額有無變更或增資，伊不清楚。○○○股份有限公司成立時，伊投資3000萬元，持有5000張股票，目前剩下約4000張（偵卷三第71-77 頁）。
㈡於99年10月14日偵查中稱：伊是後來才知道增資到三億八千萬，以何方式增資及錢的來源伊均不知情等語（偵卷三第79頁）。
二、經查：
㈠雲文平向案外人洪資盛家族購買○○○有限公司後，擔任實際負責人，主導○○○有限公司變更組織為「股份有限公司」，及進行二次現金增資（第一次1 億9700萬元，第二次1
億8000萬元），而上開資金乃雲文平委請案外人張永昌等人匯款1 億9610萬元、1 億8020萬元進入雲文平位於高雄銀行六合分行、安泰商業銀行前金分行、元大商業銀行（原復華銀行）高雄分行及上海商業儲蓄銀行高雄分行等4 個帳戶，雲文平再從該4 個帳戶匯入林湧盛位於板信商業銀行新興分行帳戶，再由林湧盛帳戶內以各該出資股東名義提領匯款至○○○股份有限公司位於板信商業銀行新興分行帳戶內（其中第一次增資過程中以被告蔡譯瑩名義提領匯款3000萬元），嗣雲文平再製作○○○股份有限公司銀行有實際存款之不實資產負債表，連同公司帳戶存摺、股東繳款明細表等文件，委託不知情之林世賢會計師查驗，並向主管機關申請變更登記後，雲文平即循同樣資金流程輾轉將虛偽股款匯回案外人張永昌等人帳戶，資金流程均如附表一、二所示等情，業據共同被告雲文平於民事庭坦承：辦理現金增資3 億7 千多萬是我向朋友借的，增資三天後就轉出去，且沒有再轉進公司，是因為該份資金並非我向公司股東收的（警卷第125 頁以下），於本院審理中坦承：增資的過程都是我去處理的，增資的文件包括資產負債表都是我交給林世賢會計師（本院卷二第33頁正反面）；我增資是向我的朋友調借的…我才跟朋友調借資金，讓資金進到公司，並且讓資金離開公司，我的朋友就是張永昌那群人等語（本院卷二第97頁反面）；證人洪資盛於民事庭證稱：我不知道我有參與○○○公司之增資等語明確（金訴3 卷三第143 頁反面），並有經濟部中部辦公室98年12月8 日函檢送之上開二次變更登記相關資料（調查卷第215-237 頁、金訴2 卷七第119 頁以下），板信商業銀行檢送之○○○股份有限公司開戶、林湧盛開戶資料（調查卷第196 頁、第209 頁）、附表一、二所示各該銀行檢送之匯款單或傳票（出處詳附表一、二所示）在卷可稽。觀諸附表一、二所示○○○股份有限公司兩次現金增資之資金流程，該增資資金自案外人張永昌等人之銀行帳戶，經由雲文平、林湧盛各銀行帳戶匯至○○○股份有限公司之銀行帳戶，經會計師完成查驗並申請變更登記後，僅間隔3 、5 日，雲文平即又將金額匯回至張永昌等人之銀行帳戶，明顯可知該增資資金均係來自張永昌等金主，並非由各次增資股東出資，雲文平於林湧盛帳戶內以各該登記股東名義領款，再匯款進入○○○股份有限公司帳戶，顯然均係為製造各該股東出資之虛偽表象，雲文平此部分犯行堪先予認定。
㈡而雲文平於93年1 月9 日進行○○○有限公司變更組織為股份有限公司，並第一次增資1 億9700萬元時，原始股東有被告蔡譯瑩（出資股款3000萬元）、林湧盛（出資股款3200萬元）、雲文平（出資股款5000萬元）、○○科技公司（出資股款6200萬元）、洪資盛（出資股款2280萬元）、嚴錫良（出資股款320 萬元），有該公司第一次申請變更登記時檢具之股東名簿、增資股東同意書在卷可參（金訴2 卷七第131
頁）。
㈢而被告蔡譯瑩與雲文平原係情侶關係，自93年起即擔任○○○股份有限公司執行長，協助雲文平經營公司，後與雲文平結婚，與雲文平有很強的信賴關係，雲文平有時會使用其金融戶頭，供作購買○○○股份有限公司股票之人匯款帳戶等情，業據被告蔡譯瑩於99年10月14日調查站、偵訊中坦承不諱（偵卷三第71頁以下、第78頁以下），並經證人曾小恬於100 年10月27日偵查中具結證稱：公司的實際負責人是雲文平、蔡譯瑩（偵四卷一第227 頁），證人李世民於102 年10月8 日原審審理證稱：…我們還有一個執行長叫蔡譯瑩，幾乎收錢的部分都是由她在收，我們不可能去經手股款，但是我們會收訂金，我們收完訂金後這個錢就直接繳給雲文平或蔡譯瑩（金訴2 卷四第14頁反面）；證人曾秀芬於偵訊、原審具結證稱：第一次是96年6 月，我因為好朋友葉啟芬的推銷，買了○○○股份有限公司股票共計50萬元，錢我是直接劃撥兆豐銀行三民分行蔡譯瑩帳戶內等語明確（併案偵卷一第62頁、第78頁，金訴2 卷四第118 頁反面）。
㈣其次，觀諸○○○股份有限公司93年1 月9 日第一次增資時股東同意書記載：「略。本公司因業務需要增加資本1
億9700萬元整，由林湧盛出資3 千萬元整，雲文平出資5 千萬元整，蔡譯瑩出資3 千萬元整，○○科技股份有限公司出資6200萬元整，洪資盛出資2280萬元整，嚴錫良出資220 萬元整。本公司因業務需要變更組織為○○○育樂事業股份有限公司」，並有被告蔡譯瑩等股東之簽名，有○○○有限公司股東同意書在卷可參（併案卷第4592號偵查卷第67頁、金訴2 卷七第132 頁，本院提示見本院卷二第63頁、第75頁）；其次93年1 月9 日當日上午所召開之股東臨時會會議紀錄，主席係被告林湧盛，紀錄係被告雲文平，報告事項記載：「本公司增資股款業已繳足。本公司經全體股東同意變更組織為○○○股份有限公司，特召開股東會修訂公司章程並選任董事監察人。」，亦有○○○股份有限公司股東臨時會決議錄在卷可參（併案卷第4592號偵查卷第69頁、金訴2 卷七第133 頁，本院提示見本院卷二第63頁、第75頁）；嗣93年1 月9 日當日下午召開之董事會會議則推舉林湧盛擔任○○○股份有限公司董事長，並經出席股東林湧盛、蔡譯瑩、○○科技股份有限公司代表人雲文平、陳德安等人出席簽名，有該董事會會議出席紀錄、董事會決議錄附卷可考（併案卷第4592號偵查卷第70、71頁、金訴2 卷七第134 頁、第135 頁，本院提示見本院卷二第63頁、第75頁）。
㈤被告蔡譯瑩雖辯稱：伊對於上開公司增資完全不知情云云，證人雲文平於99年10月14日偵訊亦具結證稱：二次增資都是我做的，蔡譯瑩沒有參與，當時與我還沒有婚姻關係，只有我在買○○○股份有限公司時幫我調一些票、資金云云（偵三卷一第67頁），然觀諸上開○○○有限公司向主關機關申請變更登記之文件，其中93年1 月9 日股東同意書上明白記載蔡譯瑩出資三千萬元，並由蔡譯瑩於其上簽名，93年1 月28日董事會決議記載：「討論事項：公司業經股東會決議增資新臺幣1 億8000萬元，分為1800萬股…」，該次董事會會議出席紀錄亦有蔡譯瑩之簽名；再參以：被告蔡譯瑩當時與雲文平係情侶關係，雲文平購買○○○股份有限公司時，被告蔡譯瑩會幫雲文平調票、調資金，被告蔡譯瑩事後亦擔任公司經營要角等情，顯見被告蔡譯瑩當時對於雲文平將其列為股東，而其並未實際出資等情，知之甚深，其仍願意於上開表明出資認股文書上簽名，顯有提供其名義，幫助被告雲文平虛偽增資之犯意。
㈥綜上，本案被告蔡譯瑩於雲文平第一次增資過程，幫助雲文平虛偽增資犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為要件，故幫助犯並非其幫助行為一經完成，即成立犯罪，必其幫助行為或其影響力持續至正犯實施犯罪始行成立，有關追訴權時效，告訴期間等，亦自正犯完成犯罪時開始進行，至於法律之變更是否於行為後，有無刑法第2 條第1 項所定之新舊法比較適用，亦應以該時點為準據（最高法院96年度台非字第312 號裁判意旨參照）。
㈡本案被告蔡譯瑩幫助之正犯雲文平為上開犯行後，刑法業於94年1 月7 日修正通過，於同年2 月2 日公布，並於95年7
月1 日施行，茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
⒈被告蔡譯瑩、雲文平行為時，刑法第33條第5 款規定罰金最低額銀元1 元（即新臺幣3 元），行為後則修正為：「主刑之種類如下：、罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，則刑法第214 條使公務員登載不實罪所得科處之罰金最低額，由銀元1 元提高為新臺幣1000元，修正後之規定對被告蔡譯瑩、雲文平並未較為有利。
⒉被告蔡譯瑩、雲文平行為時，刑法第55條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，行為後則修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，即刪除「牽連犯」之規定。被告蔡譯瑩、雲文平所為公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪，其時間、行為各別獨立，但有方法、目的之牽連關係，如適用修正前之規定，可依牽連犯規定論以一罪，如依修正後之刑法，所犯之該2 罪則可論以數罪，修正後之規定並未較有利於被告蔡譯瑩、雲文平。
⒊被告蔡譯瑩、雲文平行為後，商業會計法於95年5 月24日修正公布，同年5 月26日生效，該法第71條第5 款之法定刑度由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，修正後之商業會計法第71條第5 款並未較有利於被告蔡譯瑩、雲文平。
⒋綜上，經整體新舊法比較結果，應適用被告蔡譯瑩、雲文平行為時之法律。
㈢按刑法上之幫助犯，係以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，故如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本件被告蔡譯瑩僅單純提供其名義供雲文平作為第一次虛偽增資之股東，並無證據證明其參與構成要件行為，或以共謀正犯之犯意與雲文平共同犯之，核其所為，係幫助雲文平犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致生不實罪，及刑法第214 條使公務員登載不實罪。被告蔡譯瑩以一個幫助行為，同時幫助雲文平觸犯上開3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條從重論以幫助犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款罪。被告蔡譯瑩係幫助犯，情節較正犯輕，爰依刑法第30條第2 項減輕其刑。檢察官雖未起訴被告蔡譯瑩幫助犯商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪，然此部分與經起訴部分既有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審未仔細稽核卷內對於被告蔡譯瑩有罪之證據，輕易採信被告蔡譯瑩之辯詞，遽認被告蔡譯瑩無罪（原審判決第27頁），其認事用法乃有違誤，檢察官提起上訴，主張被告蔡譯瑩有罪，請求本院撤銷另為判決，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告蔡譯瑩知悉其並未實際出資3000萬元擔任○○○股份有限公司第一次增資股東，竟仍同意雲文平以其名義列為增資股東，幫助雲文平從事增資過程所為相關犯行，足生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性，亦造成社會大眾對於公司登記信賴有誤，所為乃有不該；其次，本案事證明確，被告蔡譯瑩於審理期間否認犯罪之犯後態度，較一般坦承犯罪知所反省者更值非難；另斟酌被告蔡譯瑩上開參與犯行之動機，僅參與第一次增資犯行之情節，現年40餘歲，自陳大學自然醫學系畢業、擔任雲文平之助理、現與雲文平結婚同住之智識程度及生活狀況（本院卷二第101 頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢被告蔡譯瑩所為係在96年4 月24日以前，且並無不能減刑之情形，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定減刑為有期徒刑4 月，並依同條例第9 條、被告蔡譯瑩行為時刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準（易刑處分應單獨依刑法第2 條第1 項規定適用最有利於行為人之法律：而被告蔡譯瑩行為時刑法第41條第1 項係規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，併依95年5 月17日刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，修正前易科罰金之折算標準係以銀元300 元即新臺幣900
元折算1 日。而95年7 月1 日修正後刑法第41條第1 項係規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6
月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」，故經新舊法比較，修正後之折算標準並未較有利於被告蔡譯瑩，應適用被告蔡譯瑩行為時之折算標準）。
五、不另為無罪之諭知：
公訴意旨認被告蔡譯瑩尚幫助雲文平第二次虛偽增資犯行云云（追加起訴書第2 頁參照），然查：雲文平於93年1 月30日進行○○○有限公司第2 次增資後，蔡譯瑩所持股數仍然維持第一次增資後之300 萬股，出資股款維持第一次增資後之3000萬元，並無任何異動，有該公司二申請變更登記時檢具之股東名簿、增資股東同意書在卷可資比對（金訴2 卷七第131 、160 頁），堪認被告蔡譯瑩與○○○股份有限公司第二次增資無涉，此部分本應諭知被告蔡譯瑩無罪，然此部分若成立犯罪，與上開有罪之幫助犯行具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、被訴與雲文平共同犯商業會計法第71條第5 款（製作不實資產負債簡表、損益簡表）、犯公司法第232 條違法發放股利部分：
一、追加起訴意旨略以：被告雲文平、蔡譯瑩明知有價證券之募集、發行、私募或買賣不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡：㈠…○○○股份有限公司94年盈餘僅有21577 元，竟在公司發行刊物及95年度股東常會上誆稱94年盈餘為385 萬9627元，另○○○股份有限公司95年虧損達394 萬7167元，雲文平竟製作不實之營業報告書、資產負債表、損益表隱匿公司虧損之事實，並違法發放1 角股利予股東，致許作舟陷於錯誤而繳納投資股款。㈡95年及96年間，雲文平利用於中廣流行網開設之……。因認被告蔡譯瑩涉犯商業會計法第71條第5 款利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪，及公司法第232 條違法發放股利罪（另認被告蔡譯瑩涉犯證券交易法第171 條第1 項第1 款詐偽販賣股票罪嫌，則經本院判決免訴，詳下述）。
二、訊據被告蔡譯瑩固然坦承於93年1 月間起擔任○○○股份有限公司董事，有於○○○股份有限公司96年1 月4 日董監事會議紀錄簽名，於96年6 月27日召開之96年股東常會中出席等情，然堅詞否認上開犯行，辯稱如下：
㈠於99年10月14日調查筆錄供稱：「我在○○○股份有限公司擔任執行長，係從事香藥草教學、養生藥膳及氣功教學並聽從執行董事雲文平的指示，執行相關工作。公司的財務及會計前後由曾筠惠及曾小恬負責。我沒有負責處理○○○公司販賣股票事宜，那都是股東之間的買賣行為，有關公司財務管理我是接受雲文平指示辦理（偵卷三卷一第71頁反面）」、「…我根本沒有與揚智聯合會計師事務所有任何的業務接觸（同卷第72頁反面至第73頁）」、「我不清楚公司94年、95年營運盈餘狀況。公司刊物的內容都是雲文平提供給印刷公司印製的，我個人認為公司94年盈餘不可能只有2 萬多元。（○○○公司95年虧損394 萬7167元，你與雲文平為何在96年股東常會宣稱盈餘570 萬6015元，並偽造95年損益簡表及資產負債簡表等資料發送給股東？）我沒有在股東常會上公開發表任何有關公司的營運狀況，…。（○○○公司95年虧損394 萬7167元，雖有法定公積7 萬2078元，惟94年累積虧損19萬6886元，尚不足彌補虧損，依法不能發放股利，你與雲文平為何違法發放股利？）我沒有權利可以決定公司發放多少股利，至於雲文平有無違法發放股利，要問他才知道（同卷第75頁正反）」等語。
㈡於99年10月14日偵訊筆錄供稱：「（雲文平賣○○○股票，你負責何部分？）我不負責，他們都是跟雲文平談。（你不是負責○○○的財務？）○○○的財務不是我負責，如果雲文平叫我去轉帳我才會去轉。（為何賣股票的錢會匯到你的帳戶？）我跟雲文平有很強的信賴關係，公司樓下有銀行，我在那裏有戶頭，所以有些錢用我的戶頭。（你的帳戶都是何人在使用？）平常都是我自己在使用，但雲文平匯入的錢，我會領出來交給他。」（偵卷三卷一第79頁）。
㈢於105 年2 月22日本院準備程序辯稱：「我沒有參與發放股利的決策，我是開股東會時才知道。（你們開股東會前不是有開一次董事會決定嗎？）開董事會是尊重大家的意見。（既然如此，你在開董事會就知道要發放股利了嗎？）我記得開董事會結束之後我才到，我印象中我是有簽名，至於會議的整個過程就尊重大家（金上訴749 卷一第170 頁）。
㈣於105 年9 月21日本院審理程序辯稱：「⒈就雲文平製作不實資產負債簡表、損益簡表部分：我不知情。⒉就雲文平違法發放股息紅利部分：發放股息我記得是有一次開董事會，我記得當天董事會結束後我才到現場，之後大家都還在，大家的意思是呈報股東會，看股東的決議，至於內容我是不知道，決定發放的那次股東常會我在。…因為我本身是學自然醫學，雲文平希望我可以導入自然醫學的部分，我大部分都負責養生餐的料理、氣功、瑜珈等，至於財務的部分我並沒有了解很多。⒊（95年公司有虧損你知道嗎？）公司有戶外教學、餐飲、住宿等等其實帳滿多，且還有很多建設從92至96年建設是不斷的，我們如果要詐騙何必建設，我不知道公司有虧損。（你剛才所提到發放股息，股東常會前有召開一次董事會，那次董事會的時候你是否知道公司有虧損？）就如我剛才所述，因為公司有收入還有建設，帳很多都是重疊的，並不是單一判斷，當然帳面上可能看到的是虧損，但還有很多建設，不只雲文平說的SPA ，還有餐廳、住宿、房間等等（金上訴749 號卷二第98頁）。
三、經查：
㈠雲文平在96年5 月31日後某日，接獲○○○股份有限公司所委託揚智會計師事務96年5 月31日出具之94及95年度財務報表查核報告書後，已知悉公司95年虧損達394 萬7167元，每股虧損0.1 元，雲文平竟於96年6 月27日即96年股東常會開始前某時，將損益表重新編製為損益簡表，並將稅前淨利修改為新台幣570 萬6015元，另編製資產負債簡表，負債及淨值總額記載為新台幣3 億8594萬9364元。其次，96年6 月27日召開○○○股份有限公司96年股東常會，被告雲文平並主導通過每股分配0.1 元股利議案，嗣並於96年8 月17日配發股利等情，業據共同被告雲文平於原審坦承：92年到96年間，伊擔任○○○股份有限公司實際負責人，調查局卷第282
頁之損益簡表、資產負債簡表上面，林湧盛負責人的章是伊蓋的，林湧盛整個公司的營運，都是授權給伊，公司的章，林湧盛的章都是在伊手裡（金訴2 卷六第64頁、第67頁）；依照95年度會計師查核簽證的結果，95年度○○○公司是虧損的（同卷第67頁反面）；損益簡表內95年度的稅前淨利為500 多萬元，與上開虧損不符，是為了滿足股東的期待，調整損益簡表是希望股東需求的議案能否在股東會得到通過，因為分配1 角是很小，微乎其微，等於是百分之一的年息，可是對股東、對公司的信心跟觀感很重要…損益簡表稅前淨利500 多萬元，這個表是伊修改的…會計師事務所陳素芬小姐給了伊簡表格式，伊在裡面的項目做了調整」等語（同卷第68-69 頁），證人黃義銘（即負責查核簽證○○○股份有限公司94年度及95年度財務報表之會計師）於調查站證稱：「調查卷內『損益簡表』不是我們事務所製作的，而且不是我們簽證報告的資料，我們事務所提供的資料並沒有所謂『損益簡表』的資料，正確的名詞是『損益表』，這一份『資產負債簡表』也不是我們事務所製作的。」、「根據我所簽證的95年損益表，○○○育樂事業股份有限公司95年稅前虧損391 萬9760元，稅後虧損394 萬7167元」、「根據公司法第232 條規定，公司非彌補虧損及依本法規定提存法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利，依照我的財務簽證報告，○○○股份有限公司在94年有累積虧損19萬6886元，所以雖有法定公積7 萬2078元，尚不足以彌補虧損，所以發放股利是違反公司法的規定」等語（見調查卷第91至第92頁），證人即○○○股份有限公司時任會計曾小恬於本院民事庭證稱：「報表我從會計師那邊拿回來是交給雲文平，我知道他有修改，因為那時候他要蓋我的章的時候，我說那個有問題，他說他會負責。」等語明確（見101 金訴2 卷六第92頁），並有揚智聯合會計師事務所黃義銘會計師出具之○○○股份有限公司民國95年度及94年度財務報表暨查核報告書（調查卷第238 頁以下）、○○○股份有限公司96年6 月27日召開之96年股東常會會議決議（調查卷第280 頁）、被告雲文平擅自調整製作由揚智聯合會計師事務所出具之○○○股份有限公司「95年1 月1 日至95年12月31日損益簡表」、「95年12月31日資產負債簡表」在卷可稽（調查卷第282 頁）。
㈡共同被告雲文平雖辯稱：其在股東會有向股東報告為何其調整製作「損益簡表」及「資產負債簡表」，經全體股東同意後方才決定發放股息云云，然董事會應以真實之財務報告提請股東會承認，並依真實之財務報告作為決議分派股息之依據，雲文平若果欲以真實之情況徵得全體股東之理解而分派股息，其大可於股東會提示揚智聯合會計師事務所出具之原始查核報告，然後再詳加說明即可，焉需大費周章擅自調整科目及金額，另行製作不實之財務簡表，顯見其已刻意欲向股東隱瞞會計師查核95年度虧損之結果，自不可能在股東會詳實報告；且觀諸○○○股份有限公司96年度股東常會會議決議（調查卷第280-282 頁），揚智聯合會計師事務所之會計師查核報告書首頁之後，所附者乃被告雲文平所製作之「損益簡表」及「資產負債簡表」，並非會計師出具之真實報表，該次決議內容第一點亦係稱：「95年營業總收入是00000000元，而盈餘為0000000 元，比94年度成長近50% ，經董事會提議及股東大會決議，通過保留190 萬元做為後續建設費用，餘380 萬元，分配給股東，隨會議紀錄以支票寄達，配發日為民國96年8 月17日，並隨函寄出股東會決議追加之住宿券福利、損益簡表、資產負債簡表」，在在顯見被告雲文平刻意以「簡表」取代原會計師製作之真實報表，益證其不可能於股東會向股東詳實說明。因此共同被告雲文平此部分犯行，堪先認定。
㈢而就被告蔡譯瑩部分，於96年6 月27日股東常會之前，○○○股份有限公司曾於96年1 月4 日召開96年第一次董監會議紀錄，主席董事長林湧盛，紀錄蔡譯瑩，出席雲文平、陳德安、嚴錫良（嚴麗鸞代理）、嚴麗鸞，會議討論決議內容：「㈠95年股東會決議進行之工程包括手拉坏、香草園、養生SPA 及養生會館，希望在96年召開股東會時，讓股東看見建設成果。㈡工程所需之資金第一階段1200萬元，第二階段
1800萬元，由董監事分頭進行，以庫藏股釋出或質押借貸之原則，在舊曆年前備妥建設所需之資金。㈢強化業務能力，96年股東會傾向少量配息滿足股東分享經營成果的盼望（至少EPS=0 .1開始），96年的營運目標希望能夠達到EPS=0 .5元，即稅後純利為1900萬元。㈣決定董監事會議每月召開，暫訂每月的第一個星期二，晚上7 點舉行」，雖有該次董監會會議紀錄在卷可參（金訴2 卷一第80頁）。
㈣然被告蔡譯瑩於96年1 月4 日董監事會議，迄96年6 月27日股東常會當日，應不知雲文平擅自編製損益簡表及資產負債簡表，亦不確定○○○股份有限公司95年度是否為虧損，此觀諸證人雲文平103 年3 月4 日於原審具結證稱：「（…96年那一份報表的修正，會計師簽證的資料是虧損，你把它作成是盈餘，報表的修改是誰做的？）是我一人做的。（除了你以外，有無何人知道此事？）沒有。（金訴2 卷六第75頁）」、「（有關96年1 月4 日那次董監事會議的時候，你在會議上有無告訴其他董監事，有關會計師查核的結果是虧損300 多萬元，然後你自己把它調整之後，認為是賺500 多萬元？）沒有。（當天在董監事會議上，你告訴其他董監事○○○公司95年度是虧損還是賺錢？）96年1 月4 日的時候，因為我自己也沒有拿到報表，那時候會計師1 月不可能結報表給我，所以我沒有說，只是開1 月4 日的董監事會議時，有這樣的表達，我說我盡力去看看能不能…（同卷第78頁反面）」、「（你們1 月4 日開董監事會議的時候，你們是否都不知道公司有虧損？）我不知道跟前面的帳合併之後會怎麼樣，說真的我們不知道，所以我們那天提的那個結論其實是一個目標，就是希望今年的結算可以分出那樣的盈餘…（你的意思是說，1 月4 日董監事會議開會時，你們的打算是否不管如何，你們股東會就是要發股利？）沒有，因為那時我是告訴大家我要調整看看。（你當時還沒拿到報表，如何調整看看？）就是要看會計師那裡來的報表。（你們當時是否就已決議無論如何，你們股東會就是要發股利？）我們沒有做出這樣的結論，不是無論如何，而是要把它提交給股東會（同卷第79頁）」、「（當時你拿到這個查核報告書之後，是否需要給公司的董監事看？）當時他給我的副本好像有三本或四本，我忘記我有無給他們了。（依照你經營○○○公司的慣例，這些東西是否要給董監事，還是你一個執行董事全部都拿來看就好？）因為那時就是我在經營。（但名義上的董事跟監察人是他們，監察人有最高查核公司帳目的責任，你既然從會計師這邊拿到的查核報告是虧損的，依照監察人在公司法的職責是否應該讓他看？）我就是在股東會一起報告了此事，所以我想他們是會後才看到的，會前應該沒有。」等語明確（同卷第81頁反面）。
㈤此外，觀諸上開○○○股份有限公司96年第一次董監事會議召開日期係96年1 月4 日，而揚智聯合會計師事務所查核之○○○股份有限公司95年度及94年度財務報表暨查核報告書，出具日期為96年5 月31日，有該財務報表暨查核報告書在卷可參（調查卷第238 至253 頁），參諸證人雲文平上開證述：簡表為其個人拿到會計師查核報告後另行製作等語，及○○○股份有限公司會計曾小恬於98年11月18日調查筆錄證稱：資產負債簡表、損益簡表格式是「96年5 月間」雲文平請我打電話跟會計師事務所要的等語（調查卷第87頁反面），益證被告蔡譯瑩於96年1 月4 日召開董監會議當日，應尚不知95年度○○○股份有限公司經會計師結算之結果為盈餘或虧損。其次，觀諸上開董監事會議決議內容第三點記載：「96年股東會傾向少量配息滿足股東分享經營成果的盼望（至少EPS=0 .1開始）」，亦僅就股利分派一案訂立預計努力達成之目標，且此可能亦係在雲文平主導下所得之會議結論，尚不得以此推定被告蔡譯瑩明知公司前一年度虧損之情況下仍同意發放股利。
㈥又被告蔡譯瑩擔任○○○股份有限公司董事之緣由，僅係因其與雲文平間之私人情侶關係，方擔任公司的董事兼執行長，然實質上○○○股份有限公司之經營及財務乃由雲文平實際負責，已如上述；又被告蔡譯瑩係大學自然醫學系畢業，職業係自然療法醫師（金上訴749 號卷二第101 頁審理筆錄參照），衡情對於公司法就股份有限公司在何種條件可以發放股利此等專業問題，應無法知悉，對於雲文平製作的損益簡表、資產負債簡表，亦應無辨別正確與否之專業，方會在股東會上全權相信雲文平於股東會之決定。此即誠如證人雲文平於上開庭訊復證稱：（按：雲文平推稱自己不知情部分，則與事實不符，為本院所不採，合先敘明）：「（…96年董監事會議紀錄上，出席董監事簽名的有林湧盛、陳德安、雲文平、嚴麗鸞、蔡譯瑩，是否這些董監事親自簽名的？）是。（當時你們這些董監事是否決議要發放股利，即你所謂的建設股息？）不是決議要發放股利，是決議把這個案子提交給股東會，讓股東去公決此事，因為發放也是對全體股東均一的，每個人的權利義務都一樣，所以我們覺得這應該提交股東會公決（金訴2 卷六第70頁反面）」、「（嚴麗鸞對於董事會作成這樣的決議，要將違法的股息發放提案提到股東會去的時候，她作何表示？）當時我們都不知道這樣違法，我們也不覺得這樣違法。（對於此事嚴麗鸞作何表示？）一樣，就是簽名，我們提案到股東會（金訴2 卷六第74頁反面）」、「【依照你的說法，96年6 月開股東常會這一次，你就有跟董監事及股東提到，依會計師的查核公司是虧損的（本院按：雲文平辯稱其有將虧損的事情報告給股東知悉，惟為本院所不採，詳上述），那你又在決議這邊說董事會提議要分配盈餘給股東，你們這樣的決議，董監事有無意見？】我想他們不懂這個法令，他們是信任我，所以這件事情應該是我請教了會計師，但是在不求甚解、一知半解的情況下，我做了這個事情，然後算連累了他們，其實他們對這個法令不熟，公司法建設股息這個部分其實是滿特別的法令，我也是事後去查這個法令才知道要主管機關。（當時既然你在開會中就已提到會計師查核是虧損了，董監事在開股東會的時候既然就知道這個情況，他們有無任何意見? ）我想他們是不懂，現場所有的股東也都沒有人提出異議，如果現場能有一個人提出異議，或者一位會計師給出意見，我想這個議案在股東會不會通過等語明確（同卷第82頁正反面）。
㈦至於證人雲文平於原審雖曾證稱：（當天在董監事會議上，你告訴其他董監事○○○公司95年度是虧損還是賺錢？）96年1 月4 日的時候，因為我自己也沒有拿到報表，那時候會計師1 月不可能結報表給我，所以我沒有說，只是開1 月4
日的董監事會議時，有這樣的表達，我說我盡力去看看能不能，但是到開股東會之前，5 月的時候我已經拿到會計師的報表了，會計師的報表是虧損的這件事情，董監事知道。（董監事如何知道？有再開會、面談或電話通知嗎？）我們有再開會，事實上開股東會之前，他們知道我在調整此事。（所以1 月4 日之後，你們是否有另外再開董監事會議？）對，我們有討論此事，不是正式的會議紀錄這種。（當時出席的有哪些人？）我忘記了，因為快要開會的時候，我記得是最後那幾天我才拿到陳素芬給我的會計師結算報告等語（金訴2 卷六第78頁反面），即似乎證述董監事於股東會前知悉○○○公司95年度為虧損及被告雲文平重新編造損益簡表及資資產負債簡表一事，惟經原審法官追問雲文平：（你說6
月開股東會之前，你才剛知道查核結果是虧損，在開股東會前2 、3 天才拿到會計師的查核報表，你如何有足夠的時間又開董監事會議告訴他們，然後你自己再去調整？）我不太知道我那時接觸過誰，但我說那個報表是我調整的，是因為我調整了科目而已。我應該沒有跟他們做很深入的討論，我印象不清楚了。（…你說你有把這件事情在股東會開會之前告訴董監事，是否如此？）我記不得了，我應該沒有告訴董監事。（剛才陪席法官問你說董監事是否知情，你為何又說董監事都知道？你既然沒有告訴董監事，董監事如何知道？）我是告訴董監事我調整，我試著調整過這個報表，我會在股東會的時候跟股東會做完報告，看股東的意見如何。（那是你剛剛說1 月的董監事會議內容，我的問題是從你拿到會計師的簽證，知道○○○公司95年度是虧損時，你把它調整成盈餘，從虧損調整成盈餘此事，到底董監事是否知情？）我真的不記得了，因為我那個報表是在開會前不久我才準備好的。（你有無跟其他董監事說公司本來是虧損，經過你的調整之後變盈餘？董監事到底知不知道？）因為那時候揚智聯合會計師事務所94年、95年的財簽已經出來了，從財簽看起來是虧損的。（他們是否也有拿到財務報表？你有無給董監事？）我不知道，但是開會的當時我們有帶著這份資料。（所以在開股東會的當時，你們就有帶著揚智聯合會計師事務所的無保留簽證？）對，所以我才在會議上跟股東說明我們在整帳階段，外帳跟我的簡表看起來是不一樣的，這個事情我有對股東誠實說明，而董監事他們不清楚，因為那個時間很短，我跟他們講說我開會直接跟股東報告，讓股東公決，所以那個很短的時間，他們都沒有接觸此事。（是否把公司帳從原來的虧損調整成盈餘的狀態之下，這件事情全部都是你一人自己作主？）是我做的。（你是否也沒有跟陳德安、林湧盛、嚴麗鸞商量過？）沒有。（也沒有跟他們打過招呼？）沒有。（他們是否一直到了開股東會的時候，你向股東宣布時他們才知道？）對，那個簡表是會議前2 、3 個小時我才調整、準備好的等語（金訴2 卷六第78頁反面至81頁），並未明確證實被告蔡譯瑩事先知悉公司95年度呈現虧損狀態，因此雲文平首開證詞亦無法為被告蔡譯瑩之認定。
㈧至於證人即曾任○○○股份有限公司之會計曾小恬於98年11月18日調查筆錄雖證稱：我從96年1 月開始擔任○○○公司會計，至97年8 月間離職。主要工作是記載公司內部現金帳、公司收入、支出及開銷等帳目記載。蔡譯瑩是公司的執行長，負責公司財務管理，相關的會計、出納等工作都是直接受蔡譯瑩指示等語（調查卷第87頁）。然查：證人曾小恬另亦曾證述○○○股份有限公司實際負責人為「雲文平」，且證述其於96年5 月係聽從「雲文平」指示向會計師事務所索取「簡表」格式，亦係雲文平製作上開虛偽不實之財務「簡表」，而均未提及被告蔡譯瑩（調查卷第87頁以下、金訴2
卷六第92頁），加上雲文平確實主導上開○○○股份有限公司虛偽增資、製作不實財務「簡表」、於股東常會上發放股利等行為，可知雲文平方係○○○股份有限公司最高之實質負責人，被告蔡譯瑩雖然名為公司財務長，並有指揮基層會計之責，然○○○股份有限公司整理財務狀況，應仍係雲文平較為知悉，因此證人曾小恬上開證述並無法證明被告蔡譯瑩確實知悉公司95年度虧損。
㈨又部分○○○股份有限公司員工，或曾購買該公司股票之買受人雖證稱或提出證物如下：
⒈證人李世民曾於99年11月11日調查筆錄稱：我在○○○公司擔任一般業務人員，自94年中至96初…。我當時是去空中醫學院服務處與蔡譯瑩面談，談妥之後她就僱用我工作，每月薪資3 萬8 千元，薪水是跟雲文平領取現金（偵卷四卷一第38頁），於102 年10月8 日原審審理證稱：客人買VIP 卡的費用、股款是由雲文平直接跟客戶收，另外執行長蔡譯瑩收錢的部分幾乎都是由她在收，我們不可能去經手股款，但是我們會收訂金，我們收完訂金後就帶他去跟雲文平約見面時間，訂金也是直接就繳給雲文平或蔡譯瑩（金訴2 卷四第14頁反面）。
⒉證人陳清全於99年11月11日調查筆錄稱：我於94年11月間開始在○○○股份有限公司從事活動企劃工作，96年5 、6 月間離開該公司。任職期間都是由蔡譯瑩每個月以現金3 萬元發給我薪水。蔡譯瑩並沒有負責專案股東業務，她是負責財務業務，比如：收取專案股東買股票的股款、發員工的薪水等。我在○○○股份有限公司股票販售後，有時會將所收取的股款現金拿回公司交給蔡譯瑩或雲文平，有時候會請股東直接把錢以轉帳方式匯到○○○股份有限公司的帳戶（偵卷四卷一第41至43頁）。
⒊證人曾秀芬於偵訊、原審具結證稱：第一次是96年6 月，我因為好朋友葉啟芬的推銷，買了○○○股份有限公司股票共計50萬元，錢我是直接劃撥兆豐銀行三民分行蔡譯瑩帳戶內（併案偵卷一第62頁、第78頁，金訴2 卷四第118 頁反面）。
⒋證人李慧中於調查站證稱：我是收聽雲文平主講的電台廣播節目「空中醫學院－銀髮生涯講座」推銷而得知該投資管道。我於93年2 月21日下午1 時30分依照該電台寄來的邀請函，前往空中醫學院服務處，參加由林湧盛及雲文平主講的座談會，公司董事蔡譯瑩負責接待，主持人表示購買該公司股票需自備50萬元，我便依蔡譯瑩指示匯款（調查卷第185 頁反面）。
⒌據告訴人許作舟提出用以支付股款之合作金庫銀行支票影本（支票號碼:000000000），業經雲文平簽收，並加註「餘款新台幣參佰玖拾伍萬元正，請於民國96年3 月19日匯入下列帳戶：兆豐商業銀行三民分行、戶名：蔡譯瑩、帳號：…匯款完成後，請電話通知0925…蔡譯瑩」等文字，有上開支票影本在卷可參（金訴2 卷三第5 頁）。
㈩然上開證人等之證詞，僅能證明被告蔡譯瑩於○○○股份有限公司確實擔任要職，負責員工面試招募、發放薪水等工作，與雲文平共同對外招攬、推銷股票，並受雲文平信任，部分買受人會將股款直接匯入蔡譯瑩帳戶內等事實，因雲文平方係○○○股份有限公司最高實質負責人，就公司整體營運之虧損，仍可能僅有雲文平能夠掌握並確切知悉，故上開證人之證詞及提出之證物，仍無法直接證明蔡譯瑩知悉公司95年度呈現虧損，再與雲文平共謀於董事會、股東常會違法發放股利等犯行。
又證人曾小恬於調查站雖曾證稱：96年1 月到97年7 月任職○○○股份有限公司期間，公司只有在每年過年才會賺錢，其他月份通通虧錢等語（調查卷第87頁），然曾小恬所證述者係○○○股份有限公司在96年、97年間的營運狀況，並非95年間的營運狀況，且就特定年度公司究竟係盈餘或虧損，涉及諸多本業收入、業外收入、成本、費用等會計項目，仍需委由專業會計師全盤查核始可確定，揚智會計師事務所出具之財務報表暨查核報告係96年5 月方才出具，並由雲文平收受，已如前述，因此尚難以曾小恬上開證述，而認被告蔡譯瑩於96年1 月4 日董監事會議或96年5 月27日股東常會時，即知悉公司95年度虧損。
另揚智聯合會計師事務所96年5 月31日出具呈現虧損之損益表、資產負債表，其上除了主辦會計蓋上曾小恬印章外，經理人欄亦蓋有：「執行長蔡譯瑩」印章，亦雖有該會計師查核報告在卷可參（調查卷第247 頁反面、第248 頁），然誠如上述，觀諸曾小恬歷次證述，其從接獲會計師出具之財務報表，嗣為雲文平向會計師事務所索取「簡表」格式，均係聽從雲文平所為，或將「簡表」格式轉交雲文平，雲文平係其接獲會計師事務所出具之財務報告，並委託曾小恬索取簡表格式另行製作財務「簡表」，其等於過程中均未提到被告蔡譯瑩，則該「執行長蔡譯瑩」印文甚有可能係雲文平所為，亦即會計師出具之財務報告甚有可能係直接交由雲文平簽收，因此此部分亦不足為被告蔡譯瑩有罪之認定。
檢察官上訴意旨主張：
⒈依據○○○公司97年5 月20日股東常會會議紀錄、○○○股份有限公司之95及94年度財務報表及查核報告書，均可知被告蔡譯瑩係擔任統籌內部財務會計之執行長。
⒉告訴人許作舟係以支票向被告雲文平購買○○○股票，而該14紙價金支票中至少有6 紙係由被告蔡譯瑩兌現。
⒊被告蔡譯瑩既掌管○○○公司之財務會計，自無不知該公司95年度係虧損之理，而被告蔡譯瑩不僅列席96年度股東大會，且對於被告雲文平於該會中提出95年度淨利之損益簡表時，竟未本於其財會執行長之職責予以駁斥，足見被告蔡譯瑩、雲文平就此部分犯行應有共犯關係。
⒋若○○○股份有限公司有盈餘，何須在96年1 月4 日董監事會議要求各董監事籌資3,000 萬元？又被告蔡譯瑩主管會計出納事務，對於○○○公司財務資料知之甚詳，就該公司提供查帳簽證會計師之資料亦應由會計出納部門提供，從而被告蔡譯瑩豈可能不知○○○股份有限公司95年度實際上係虧損；被告雲文平變造○○○公司資產負債簡表為盈餘時，被告蔡譯營負有更正說明之義務卻未為之，足認被告蔡譯瑩就被告雲文平變造○○○公司資產負債簡表為盈餘之犯行，應有犯意聯絡等語。
然查，檢察官上訴意旨第1 點至第3 點部分，並無法認定被告蔡譯瑩無罪，均經本院敘述說明如上；至於檢察官上訴意旨第4 點，觀諸○○○股份有限公司96年1 月4 日董監事會議紀錄，雖有記載：「…㈡工程所需之資金第一階段1200萬元，第二階段1800萬元，由董監事分頭進行，以庫藏股釋出或質押借貸之原則，在舊曆年前備妥建設所需之資金。（金訴2 卷一第80頁），然籌措資金至多僅能證明○○○股份有限公司當時現金流不夠，或公司有資金但仍不夠所需建設預算，不見得代表公司前一年度虧損，檢察官此部分上訴意旨亦不足說服法院認定被告蔡譯瑩犯罪。況且，縱使如檢察官主張，被告蔡譯瑩於96年初即知悉○○○股份有限公司95年度虧損，然究竟被告蔡譯瑩對於雲文平嗣後違法製作財務「簡表」，及雲文平於96年第1 次董事會、股東常會中主導發放股利等犯行，客觀上究竟有何行為分擔或行為助力，均未明確指出，觀諸上開董事會或股東常會的會議紀錄，亦未見有何蔡譯瑩發言協助雲文平通過議案的紀錄，卷內證人亦無此部分之指述，是否僅能以被告蔡譯瑩在明知公司虧損之狀態下保持沉默，即認其與被告雲文平具有犯意聯絡，仍值商榷。
綜上，檢察官提出之積極證據，並不足以使法院認定被告蔡譯瑩與雲文平共同犯商業會計法第71條第5 款（製作不實資產負債簡表、損益簡表）、犯公司法第232 條違法發放股利等罪，應認其此部分犯罪無法證明。
四、原判決就被告蔡譯瑩幫助雲文平犯公司法第232 條第3 項違法發放股息罪部分，認已罹於時效而諭知免訴，固非無見，然按「Ⅰ追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：…③犯最重本刑為1 年以上3 年未滿有期徒刑之罪者，十年。④犯最重本刑為1 年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，五年。Ⅱ前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」，刑法第80條第1 項第3 款、第4
款及第2 項分別定有明文，雲文平所涉公司法第232 條第3
項違法發放股息罪，法定本刑係規定「一年以下有期徒刑…」，所謂「一年以下」係包含本數「一年」，其追訴權時效即應適用刑法第80條第1 項第3 款規定之「十年」，而非適用同條項第4 款之「五年」，雲文平此部分犯行追訴權時效並未完成，檢察官起訴乃為合法，原審公訴人於審理期日辯論時就此已詳加論告（金訴2 卷八第35頁審理筆錄參照），原審竟不實質審理，仍認雲文平此部分犯行已罹於追訴權時效，進而諭知被告蔡譯瑩此部分犯行免訴（原審判決書第2
頁主文、第34頁理由參照），認事用法乃有違誤，檢察官提起上訴仍主張被告蔡譯瑩有罪（上訴理由狀第7 頁），雖無理由，然原判決就此部分既有上開違誤之處，即屬無法維持，應由本院予以撤銷改判無罪。
五、另原審諭知被告蔡譯瑩與雲文平共同犯商業會計法第71條第5 款利用不正方法致使財務報表發生不實結果部分無罪（原審判決第2 頁主文欄、第28頁理由欄），認事用法並無違誤，檢察官仍提起上訴，請求本院改判有罪（上訴理由狀第6
頁、第7 頁），為無理由，應予駁回。
丙、詐偽販賣股票罪部分：（買受人購買股票日期在臺灣高等法院高雄分院101 金上易字第1 號確定判決102 年1 月8 日宣判日之前者）：
一、第一次追加起訴意旨略以：被告蔡譯瑩與雲文平係情侶關係，明知有價證券之募集、發行、私募或買賣不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，為下列行為：
㈠95年至96年間陸續對許作舟（本判決附表三編號1 之買受人）隱匿：○○○股份有限公司所經營「○○○遊樂區」坐落之土地，其中14公頃部分係國有土地而非○○○股份有限公司所有之事實，且在許作舟知悉係國有土地時，向許作舟訛稱公司有永久承租權及購買權，公司亦有足夠資金承買云云；並誆稱擁有空中醫學院醫療團隊可長期投入銀髮族健康事業，而將「○○○遊樂區」改造成「○○○養生文化園區」；○○○股份有限公司將於97年委請輔導券商進行股票公開發行及上櫃，預估每年可創造2200萬淨利，養生文化園區整體目標達成後，平均每年可為公司創造3800萬淨利云云；且○○○股份有限公司94年盈餘僅有2 萬1 千577 元，竟在公司發行刊物及95年度股東常會上誆稱94年盈餘為385 萬9627元，另○○○公司95年虧損達394 萬7167元，雲文平竟製作不實之營業報告書、資產負債表、損益表隱匿公司虧損之事實，並違法發放1 角股利予股東，致許作舟陷於錯誤而繳納投資股款。
㈡95年及96年間，雲文平利用於中廣流行網開設之「空中醫學院」節目機會，假藉推廣養生觀念，招攬不特定人報名參加於「○○○養生文化園區」舉辦之活動，並在活動中宣傳「○○○養生文化園區」開發案營運狀況及願景，誆稱其以3
億8 千萬元購買「○○○養生文化園區」、未來要興建養生村、公司將來要申請上櫃、每股獲利可達2.5 元云云，訛詐民眾投資購買○○○股份有限公司股票，致本判決附表三編號編號2 、3 、7 ，編號11至22各該買受人陷於錯誤（按：第一次追加起訴書及原審公訴人更正後之補充理由書附表三參照，見金訴3 卷二第102 頁），而於各該時間以各該金額向被告雲文平購買○○○股份有限公司股票。
㈢檢察官因而認被告蔡譯瑩觸犯證券交易法第20條、第171 條第1 項第1 款販賣股票詐偽罪嫌。
二、按刑事訴訟法第294 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第55條及第56條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百四十六條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判，縱令檢察官或自訴人，係就前案事實與其後新發生之事實，誤認為實質上一罪或裁判上一罪，一併起訴，受訴法院除應將前案確定判決既判力所及部分諭知免訴外，關於其後新發生之事實，並不在刑事訴訟法第294 條第1 款所載情形之列，非可一併免訴（最高法院32年上字第2578號判例意旨參照），是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，而上開判例稱「最後審理事實法院」而非謂「最後事實審」，顯然不限於二審判決，因而在未經上訴於二審法院之判決，亦屬相同，否則，如認判決在一審確定者，其既判力延伸至確定之時則於第一審法院宣示判決後因被告逃匿無法送達延宕確定日期，在此期間，被告恣意以概括之犯意連續為同一罪名之犯行，而受免訴判決，其有違公平正義原則，實非確當（最高法院82年第4 次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬製成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨參照）。被告蔡譯瑩前揭多次涉嫌非法經營證券業務犯行，或本案經起訴之多次詐偽販賣股票罪嫌，其行為本質上本含有繼續反覆為同一種類事務之概念在內，是其等前後多次經營證券業務行為，並於販賣時詐偽之行為，於刑法評價上，乃為集合犯，各應為包括一罪。
四、復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院100 年度臺上字第2476號判決意旨參照）。被告蔡譯瑩於非法經營證券業務犯行過程中，若同時有詐偽販賣股票情事，其間實行之行為均有局部同一之情形，彼此應依刑法第55條想像競合犯之規定論以一罪。
五、被告蔡譯瑩前因擔任○○○股份有限公司執行長，自93年2
月起至97年10月13日止，因與雲文平共同違反非證券商而經營證券業務之行為，經臺灣高等法院高雄分院於102 年1 月8 日以101 年度金上易字第1 號判決判處有期徒刑6 月，併科罰金新台幣50萬元，因不得上訴三審而於同日確定，此有被告蔡譯瑩前案紀錄表、該案判決書在卷可稽。
六、本案附表三編號1 、2 、3 、7 、編號11至22各買受人購買○○○股份有限公司股票，或依其等人所述，或依其等簽訂之投資合作契約（其上有簽約日期），或依其等之證券交易稅代徵稅額繳款書（其上有繳款日期），或依其等所持股票背面背書轉讓登記日期，或依其等所述提領現金繳納股款相關憑證，各該買受人購買股票期間係自93年3 月20日（編號15）起至起至96年9 月（編號1 ），此即被告蔡譯瑩涉嫌與雲文平共同犯詐偽販賣股票犯行時間，均在前案既判力基準點102 年1 月8 日之前，有本院所憑據之上開證據在卷可參（詳如附表三所示）。
七、需進一步說明者，乃有關本判決附表三編號1 告訴人許作舟這方購買○○○股份有限公司股票之時間：
㈠編號1 告訴人許作舟投資4791萬3886元，係以其自己（1477萬5000元）、其公司○○○建設公司（2002萬1557元）、配偶王秋鶯（400 萬元，按：與編號3 王秋鶯另行出資55萬元不同，詳下述）、女兒許鳳芸（200 萬元）名義，並邀集公司財務經理蘇慧娥（500 萬元）、好友媳婦林玲娟（112 萬元），生意夥伴楊季忠（100 萬元）等人，自96年3 月起至96年間9 月間向雲文平購買○○○股份有限公司股票，迭據告訴人許作舟於98年11月13日調查站證稱：我在95年農曆春節期間到○○○園區遊玩參觀，被業務謝瑢濤推銷VIP 卡，受到吸引就以6 萬8 千元購買一張VIP 卡內含一張股票，一年後（按：即96年3 月）回○○○園區遊玩，雲文平鼓勵我購買500 萬元的股票，我隔幾天開了共495 萬元的2 張支票交予雲文平，過了一個月雲文平打電話給我要我追加購買
495 萬元的股票，他要給我一席董事，我又開了2 張支票交給謝瑢濤，96年7 月謝瑢濤帶嚴麗鸞來找我，願意以低於市價每股10元共計1000萬元的股份賣給我，我又當場開了3 張共計1 千萬元支票交給他們…96年8 月底林湧盛與陳德安來找我，要我再投資1 千萬元，願意再給我1 席董事，後來96年9 月召開董事會，雲文平要我增資且願意重新議價，包括之前投入的2900餘萬元都可以重新議價，最後以每股4 元購買12000 張股票，至此一共投資4800萬元購買12000 張股票（調查卷第47頁正反面）。於99年3 月17日偵查中具結證稱：「被告雲文平賣我12000 張股票，金額約4800萬元，時間是96年3 月至96年9 月間，我都開票，開的票有些用我的名字，有些用○○○建設公司的支票。」（偵一卷第136 頁），於103 年3 月25日原審審理中具結證稱：「我購買股票的時間、金額、股數如金訴2 卷三第4 頁○○○股票付款明細表所載（本院按：其上記載許作舟這方開票日期係自96年3
月起至96年9 月），王秋鶯是我太太，許鳳芸是我女兒，他們兩個人的部分實際上都是我出資購買的，蘇慧娥是我公司的財務經理，楊季忠是我生意上的夥伴，林玲娟是我大股東的媳婦，都是我約來投資○○○公司的，蘇慧娥、林玲娟、楊季忠都是透過我，所以我需要對這些人交代，我有列入我遭詐欺的金額內等語明確（金訴2 卷六第117 頁反面至第
118 頁反面），並據許作舟於原審以102 年5 月24日刑事告訴補充三狀並檢附付款明細表說明詳盡（金訴2 卷第2 頁、第4 頁，第2 頁書狀即有說明上開內部金額，另第4 頁付款明細表最末行「代林秀琴還華南銀行」之金額應為79萬2329元，許作舟多算2671元，因此該表所載其等總共支出4791萬6557元有誤，應為本判決附表三所載之4791萬3886元方為正確，詳如本判決附表三附註㈠之說明）；而許作舟這方（含其背後代表之上開公司、家人、朋友、員工）向雲文平購買○○○股份有限公司股票之價款4791萬3886元，付款期間確實為96年3 月至96年9 月，並有許作舟提出之上開「○○○股票付款明細表」及相關支票、單據影本在卷可稽（101 金訴2 卷三第4 至17頁），此部分事實堪予認定。
㈡至於許作舟（含其背後代表之○○○公司、配偶王秋鶯、女兒許鳳芸、員工蘇慧娥、好友楊季忠、林玲娟）購買○○○股份有限公司股票共12000 張，其中7116張係於96年間過戶，過戶時間點核與許作舟上開證述相符；惟另4884張卻係於97年2 月21日過戶，詳細過戶之登記名義人及取得股數見本判決附表三第4 頁附註第三點，此有許作舟提出其所製作之「○○○股票登記移轉明細表」在卷可參（偵三卷一第30頁，應係依照金訴2 號卷三第19-1頁至第34頁、第45-53 頁之證卷交易稅一般代徵稅額繳款書製作）。經查：許作舟等人於97年2 月21日取得4884張股票，係基於許作舟等人與雲文平於97年1 月22日所簽訂之「協議書」（金訴2 卷八第100
至101 頁），依該協議書第一條約定：「甲方【許作舟（兼代表人）、○○○建設、蘇慧娥、王秋鶯、林玲娟】以新台幣（下同）4791萬3886元整向乙方雲文平購買○○○股份有限公司股票12000 張，已完成登記給予許作舟、○○○建設、蘇慧娥、王秋鶯、林玲娟等共7116張，乙方須再過戶4884張給予甲方。」，第五條約定：「甲方代表人許作舟所集資4791萬3886元整購買12000 張股票，有權按照集資比例自行分配登記」，證人許作舟於原審審理中證稱：有和雲文平簽訂上開協議書，協議內容付錢的部分是正確的…等語明確（金訴2 卷六第124 頁），依許作舟首開證詞及上開協議書約定內容可知，許作舟這方早於96年9 月前即以4791萬3886元向雲文平購買相當於當時市價折算後之股票（本院按：應即係96年間轉讓完璧之7116張股票），且於96年9 月前即將股款付清，嗣應係與雲文平重新議價談判，雲文平願意再過戶販賣4884張股票予許作舟等人，即許作舟總計以上開96年9
月前已付清之股款取得總計12000 張○○○股份有限公司股票。因此雲文平向許作舟等人販賣12000 張股票之行為，時間點仍係在96年9 月27日最後一次付款日完成前所為，而非97年2 月21日轉讓4884張股票時，因此其此部分行為乃為臺灣高等法院高雄分院101 年度金上易字第1 號確定判決效力所及，而應為免訴判決。
八、本判決附表三編號22楊季忠以100 萬元購買2 萬5 千股部分：（第一次追加起訴書及原審判決均誤載為楊秀忠）
㈠此部分雲文平供稱：楊季忠所購買之股票並非伊出售，而是許作舟97年1 月22日與伊簽訂協議書拿到（4884張）股票後，許作舟再轉給楊季忠等語（金上訴第749 號卷一P182）。㈡經查：同上所述，依許作舟上開證詞稱：楊季忠是伊生意上的夥伴，係透過伊介紹向雲文平購買股票，本次有將楊季忠的出資額計算進損失金額等語，及許作舟於原審提出之刑事告訴補充三狀亦敘明：本次主張受詐偽損失之4791萬餘元包括楊季忠出資之100 萬元（金訴2 卷三第2 頁），及上開協議書中之甲方當事人雖不包含楊季忠，然一起陪同許作舟前往與雲文平談判的見證人即係楊季忠，該協議書第五點亦記載：「甲方代表人許作舟所集資4791萬3886元整購買12000
張股票，有權按照集資比例自行分配」（金訴2 卷八第101
頁），且楊季忠所提出之證卷交易稅一般代繳稅額繳款書上記載之股票出賣人、移轉時間、股數（金訴2 卷五第217 頁），均與告訴人許作舟所整理之○○○股票登記移轉明細表相符（偵三卷一第30頁），再參以證人楊季忠於原審中證稱：我有以100 萬元購買○○○股份有限公司的股票共25萬股，我委託許作舟幫我繳的，我把現金給他，請他幫我繳。我是去○○○建設公司裡面做生意，我去那邊剛好他們在說○○○養生村，我在那邊聽完，他們有一張這樣的廣告單，我說我有興趣。因為我看許作舟的公司投資那麼多，另外我想改天若我父母年老了，可以去那邊使用。被告雲文平在許作舟公司的時候，有無遊說我買這個公司的股票，事隔已久沒什麼印象。我在買股票之前，沒有參加過這家公司的股東會，有去○○○園區看過，沒問過雲文平或許作舟公司的獲利及資本如何等語（金訴2 卷六第203 頁以下），證人陳稱其係○○○股份有限公司派人前往許作舟公司處推銷投資時，其跟著許作舟買的，且將現金交給許作舟等情，可知楊季忠亦係於96年9 月前購買股票，本判決附表三編號22所記載買受人楊季忠以100 萬元購買25張股票部分，應即包含於編號1 許作舟所代表提告之全部股數、金額內，楊季忠於97年2
月21日取得250 張股票部分，則係基於上開協議書第五點而來，即由許作舟與雲文平協議取得4884張股票中指定登記移轉給楊季忠者，並非另於97年2 月21日向雲文平購買。
㈢至於楊季忠於原審同次庭訊雖證稱：「（檢察官問：你是否曾經在97年2 月以100 萬元購買○○○公司的股票25萬股）：有」，然觀諸該次筆錄前後文，檢察官設題稱「97年2 月」，應係依照楊季忠提供的證券交易稅一般代徵稅額繳款書上記載的轉讓時間，而楊季忠方順著回答其有購買股票，再參以：證人楊季忠於嗣後的提問中，就何時購買股票乙節，均稱時間忘記了等語（金訴2 卷六第206 頁），因此楊季忠首開筆錄內容並非代表其證稱係在97年2 月購買股票，併此敘明。
㈣綜上，楊季忠向雲文平購買股票時間既亦在96年9 月前，自亦為被告蔡譯瑩另案確定判決效力所及。
九、綜上，被告蔡譯瑩自93年2 月迄97年10月非法經營證券業務犯行，既經臺灣高等法院高雄分院上開判決判處罪刑確定，檢察官起訴被告蔡譯瑩所涉本案詐偽販賣股票犯行部分，既屬集合犯之包括一罪，另與非法經營證券業務犯行則有想像競合犯之裁判上一罪關係，即為前案確定判決既判力效力所及，依上開法律規定及最高法院決議意旨，即應諭知免訴。十、原審審理後，就被告蔡譯瑩此部分犯行諭知免訴，認事用法並無違誤，檢察官提起上訴，仍主張本院應對被告蔡譯瑩為實體有罪判決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，公司法第9 條第1 項前段，修正前商業會計法第71條第5 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第30條、第214 條，修正前刑法第55條、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 陳學德
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
除公司法第232條第3項違法發放股息部分不得上訴外，其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」（無罪部分檢察官應受刑事妥速審判法第9 條第1 項各款規定之限制）。

書記官 蘇玟心
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
公司法第9 條第1 項
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。

95年5月24日修正前商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。