臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第640號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上訴字第640號

上訴人

即被告

黃家祥

選任辯護人

廖道成律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院102 年度訴字第529 號中華民國103 年6 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102 年度偵字第1719號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃家祥明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得擅自持有及販賣，詎意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，販入新臺幣（下同）1 萬元之愷他命20包後，以其所有持用之0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）作為販賣愷他命工具，先後於民國102 年2 月22日、同年月26日之晚間某時許，與張俊宏持用之0000000000號行動電話聯絡後，相約在嘉義市東區立仁路立仁中學附近，均以1,000 元之價格，分別將愷他命1 包販售與張俊宏，並各收受價款1,000 元（詳如附表所示）。嗣於同年月27日晚間9時45分許，黃家祥搭乘張俊宏所駕0000-00號自用小客車，行經嘉義市○區○○路000號前時，遭警方攔檢察覺車內散發愷他命氣味，徵得黃家祥同意執行搜索，當場在車輛中央扶手置物箱內查獲其所有販賣所賸餘之愷他命12包（驗餘淨重合計29.025公克，純質淨重合計21.129公克），並在黃家祥身上扣得前揭持用之行動電話1支（含SIM卡1張）。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本件認定事實所援引證據之證據能力，提示於兩造當事人及辯護人均同意作為證據（見本院卷第63-67 背頁），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，自有證據能力，得採為認定事實之基礎。

二、前揭事實，業據被告黃家祥於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見警卷第5-6 頁，偵卷第9-10頁，本院卷第62背、81背、87背頁），核與證人張俊宏之證述相符（見警卷第15-16 頁，原審卷第201-208 頁），而張俊宏於102 年2 月27日所採尿液經鑑驗結果，確呈愷他命、去甲基愷他命陽性反應，有尿液送驗姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告為憑（見偵卷第35-36 頁），足徵其證言可信。另有前揭0000000000、0000000000號申請人資料、通聯紀錄（含基地台位址）及Google地圖可稽（見原審卷第37-38 、50-51 、78、161 背、171 背-172、212-215 頁），亦經搜索扣押0000000000行動電話手機1 支（含SIM 卡1 張）與愷他命12包足憑，經高雄市立凱旋醫院鑑驗確為愷他命無誤（驗餘淨重合計29.025公克，純質淨重合計21.129公克），復有搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、收據、現場查獲照片及濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷佐證（見警卷第19- 24、32-33 頁，偵卷第23-25 頁）。再者，訊據被告坦承查扣之愷他命，當初係以1 萬元販入20包，亦即販賣之愷他命每包以500元購入，再以1,000元賣出，先後販賣 2包，得款2,000元，獲利1,000元等情（見警卷第3、6頁，偵卷第9頁，本院卷第 68頁），足證其主觀上具營利意圖甚明，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，共2 罪。本件遭查扣之愷他命12包合計純質淨重已達20公克以上，與賣出之毒品係同時整批販入，據被告供認明確（見警卷第9 頁，偵卷第9 頁），是其二次販賣前、後持有愷他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪，公訴人就此部分認應另構成持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪云云，尚有誤會。被告所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又其於偵查及本院審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。

四、被告上訴意旨及本院之判斷ꆼ、上訴意旨略以：被告願承認被訴之販賣愷他命犯行，請求依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，又其販賣愷他命得款無多，惡性與情節輕微，對社會之危害非鉅，犯罪之情狀堪予憫恕，請求再依刑法第59條規定酌減其刑。

ꆼ、ꆼ、原審以被告如附表所示二次販賣愷他命犯行，罪證明確，而予論罪科刑，且因其於原審飾詞否認犯行，並未自白，未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，固非無見。然被告上訴後，同其警詢、偵訊坦承之態度，於本院審理中自白犯行不諱，合於上述「於偵查及審判中均自白」之減刑規定，所犯二罪均應予減刑，業如前述，原審未及斟酌，容未允當。

ꆼ、上訴意旨請求憫恕其犯罪情狀再酌減其刑云云，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，係指必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，且其程度應達「較為明顯」之標準者，始足當之（最高法院45年臺上字第1165號、51年臺上字第 899號等判例，修正刑法第59條立法理由參照）。被告年輕力壯，未思蹈厲奮發，詎販賣愷他命，擴散毒害，揆其素行、智識、生活、家庭及犯罪情節等因素（詳下述），難認有若何之特殊原因與環境，在客觀上明顯足以引起一般同情之處，復以販賣第三級毒品罪之最低法定本刑為5 年以上有期徒刑，經前揭減刑後，尤難認有情輕法重之苛刻情形，復無其他堪予矜憫饒恕之實據，所陳並不可採。

ꆼ、按第二審上訴有無理由，應視第一審判決與第二審審理結果所應為之判決是否相同為斷，與上訴論旨能否成立無關。茲原審既有前揭未及適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑之微瑕，自屬無可維持，上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行非佳，出獄未久，旋再販毒，念其所販毒品數量與獲利無多，坦承犯行，態度差可，復考量其國中畢業之智識程度，未婚，無子女，父親已逝，與母親兄姊同住，從事泥水、搬運工作之生活暨家庭狀況，以及兩造關於量刑之意見等一切情狀，各量處有期徒刑 3年6 月，相關物品沒收（抵償）（詳如附表），並衡以其犯罪所反應出之人格特性、整體犯罪非難評價、各犯罪間之關連及所侵害法益等面向，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對被告之儆懲與更生，定其應執行刑有期徒刑5 年10月，從刑部分併執行之。

ꆼ、至扣案之0000000000、0000000000號行動電話2 支，據被告陳明係其私人所用或向胞姊借用之物（見原審卷第259 頁），復無證據顯示與被告本件犯行有何直接關係，亦非違禁物，故均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3項、第17條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第3項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。