臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第990號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上訴字第990號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

許舒博

選任辯護人

施裕琛 律師

被告

林清吉

選任辯護人

羅豐胤 律師

選任辯護人

廖學能 律師

被告

蔡明隆

選任辯護人

陳玫瑰 律師

選任辯護人

許哲嘉 律師

被告

王慶村

選任辯護人

嚴庚辰 律師

　　　　　　嚴奇均　律師

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院１０２年度訴字第５４２號，中華民國１０３年１０月１６日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署９８年度偵字第５１１９號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨：

一、身分及職權：

㈠被告戊○○自民國８４年２月１日至９７年１月３１日間，擔任○○○第３屆至第６屆○○○○，於９１年２月１日至９４年１月３１日任職第５屆○○○○期間，並擔任○○○經濟委員會召集委員。其○○○○職權，依憲法第六十三條、○○○組織法、○○○各委員會組織法、○○○職權行使法、○○○各委員會辦事通則、○○○○行為法、○○○程序委員會組織規程等法規，對法律案有審查、質詢、議決、提案（議）、連署、附議權，就法律案相關之質詢、黨團協商、公聽會之舉行及人民陳情請願等事項，得行使其法定職權，並得於每會期開始時，邀請各相關部會作業務報告，並提出質詢。且被告戊○○身為經濟委員會召集委員，更對經濟部所屬國營事業○○○○股份有限公司（下稱○○公司，址設臺北市○○○路○段○○○號）之預算，有審查及提案刪減權，故被告戊○○係依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員（學理上稱為「身分公務員」）。

㈡被告丙○○於９０年至９３年間擔任○○公司總經理（９３年間升任董事長），主管○○公司所有業務，對全國２４區營業處之業務有監督權。被告己○○於９０至９６年間擔任○○公司副總經理，負責○○公司配售電、購電業務之管理，並監督全國２４區營業處配電工程採購案之辦理，對各區營業處採購案之底價有核定權。被告甲○○於８９年至９３年間擔任○○公司○○區營業處（下稱○○○○區處，址設嘉義市○○路○○○號）經理，主管並監督○○○○區處包含採購案招標、發包、決標及簽約業務在內之所有業務。○○公司及○○○○區處關於辦理配電工程採購案，係依據政府採購相關法令所為之公共事務，故被告丙○○、己○○、甲○○於辦理配電工程採購案業務時，均屬依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員（學理上稱為「授權公務員」）。

二、本案事實：

㈠○○○○股份有限公司（下稱○○○○公司，址設雲林縣○○市）於９１年８月１５日，以低價之策略搶標○○公司之「○○區處９１年度○○工區第２批配電外線工程帶料發包」採購案：緣○○○○區處於９１年７、８月間，公告辦理「○○區處９１年度○○工區第２批配電外線工程帶料發包」採購案（下稱本件採購案，預算金額新臺幣【下同】２億２千萬元），投標廠商計有○○○○公司、○○工程有限公司（下稱○○公司，址設○○縣○○鄉）、○○工程企業有限公司（下稱○○公司）、○○○工程股份有限公司（下稱○○○公司）、○○工程有限公司（下稱○○公司）、○○水電建設工程行（下稱○○工程行）及○○電機股份有限公司（下稱○○公司）等７家。○○○○公司董事長賴信義、總經理張欣哲（已於９９年１月９日死亡）及業務部經理廖顯宗均明知其公司主要營業項目為預力水泥電桿、預力水泥基樁及水泥製品之製造與買賣，並無僱用配電技術士、配電電纜裝修人員，並無能力單獨完成○○配電外線工程之能力，故如承攬○○○○區處本件採購案工程，須再分包予配合之配電工程廠商（○○公司即是其配合廠商之一），方能竣工。然賴信義、張欣哲及廖顯宗有意使○○○○公司成為公開發行股票之上市公司，乃共謀低價搶標衝高營業額，以符合上市之條件。惟渠等研判如以日間「施工積點單價」（性質上為工資，每人每日工量基準為１６０點）之一般行情價每施工基點１１元投標、施工積點數量８百萬點，雖可獲利，但難以得標。如以行情價每施工積點１１元左右之７折即７．１８１元投標，則可得標，但可能獲利微薄，甚至虧損，惟仍決定以７．１８１元投標（其他投標廠商之單價訂在９元以上），並將標價訂為１億１７２４萬９千元（標比為５７．３４％），以求得標。謀議既定，廖顯宗即於９１年８月１５日開標日攜帶投標文件代表○○○○公司前往○○○○區處投標，開標結果果然為最低標，與次低標○○公司之標價１億４７１１萬３３０７元相差２９８６萬４３０７元（第三低標為○○公司之１億４８０３萬０２９４元），因低於底價２億０４４６萬７７０１元之８成，開標主持人總務課事務股股長官獻松遂依政府採購法第五十八條規定宣布保留決標，並當場要求廖顯宗於３日內提出說明。

㈡○○○○公司事後反悔，無意承攬，經○○○○區處決標後，仍不接受決標且拒絕簽約，即請託○○○○即被告戊○○向○○公司關說，以免押標金７百萬元遭到沒入：○○○○公司以施工積點單價７．１８１元及總標價１億１７２４萬９千元得標後，因該公司未僱用配電技術士、配電電纜裝修人員，自無獨立履行○○公司配電外線工程之能力，經賴信義於９１年８月１５日起，經３日接洽數家曾經具有合作關係之其他下包廠商結果（含次低標○○公司），因７．１８１元之積點單價過低，均無廠商願意分包，賴信義為免損失擴大，原有意放棄承攬、拒絕簽約，任由○○○○區處沒收（亦即不發還或沒入）押標金７百萬元，惟廖顯宗嗣後獲知可找尋當時之○○○○即被告戊○○關說，即可退還押標金，賴信義遂轉以計價錯誤、誤植施工積點單價為由，一方面向○○○○區處請求退還保證金，一方面準備請託被告戊○○向○○公司關說。謀議抵定後，賴信義即於９１年８月１８日先以○○○○公司嘉字（９１）字第０３７號發函○○○○區處，表示誤將施工積點單價１１．１８１元誤植為７．１８１元，致無法承攬本件採購案，並請求退還押標金。○○○○區處於翌（１９）日收文後，副經理湛良雄（已於９９年９月１５日死亡）即於９１年８月２０日下午２時３０分召集總務課長蘇棟川、事務股長官獻松、事務股承辦人陳萌芬、工務段長陳水龍、工管股長陳木聯、工管股承辦人林墩卿、會計課長羅友壎、政風課查核股長林德義（代理政風課長）等共９人，組成「標價低於底價百分之八十審議小組」會議（係○○區處經理即被告甲○○於９１年４月１２日依據經濟部國營事業委員會指示核定成立此一任務編組，用以處理標價低於底價８成之標案），審議○○○○公司提出之說明，以下列４點理由及行政院公共工程委員會（下稱工程會）於８９年１２月１１日修正函頒之「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第四項第四點，擬免收取差額保證金，正式照價決標予○○○○公司：⑴○○○○公司已連續２年承攬○○區處○○工區，具完善施工機具與設備，對於工區內地形、地物及路線均已瞭解純熟，當可降低工作成本。⑵○○○○公司有自營水泥製品廠，更可降低工程成本。⑶○○○○公司為○○○○區處之績優廠商，施工品質及能力具有相當以上水準，如經○○○○區處加強施工查驗、檢驗等工程管理，應能確保工程品質無降低之虞。⑷○○○○公司投標之積點單價與鄰近雲林區處比較結果，價格尚高（○○雲林區處之積點單價６．２８２７元，○○○○區處為７．３９元）。上開決議由事務股承辦人陳萌芬製作書面紀錄逐級陳核，被告甲○○於９１年８月２１日核定，○○○○區處即於９１年８月２１日以該區處Ｄ嘉義字第９１０８１３０４Ｙ號函復○○○○公司，表示○○○○公司已連續在○○工區施工２年，為績優廠商，對該地區地形地物及線路狀況暸解純熟等情，同時檢附「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」條文規定，告知○○○○公司本件採購案已依該執行程序第四項第四點規定決標，限９１年８月２８日前辦理簽約事宜，否則將依政府採購法第一百零一條至第一百零三條辦理（亦即如逾期簽約，將刊登政府採購公報，則○○○○公司自刊登之次日起１年內不得參加政府機關之投標或作為決標對象或分包廠商）。此外，○○○○區處事務股承辦人陳萌芬並於９１年８月２１日將○○○○公司所繳押標金轉成履約保證金。惟○○○○公司仍以計價錯誤為由，又於９１年８月２１日以該公司嘉字（９１）字第０３８號致函○○○○區處拒絕承攬，請求退還押標金７百萬元。○○○○區處於翌（２２）日收文後，承辦人陳萌芬簽擬：「本案……經最低標廠商第一次提出說明後，於８月２０日下午１４時３０分召開標價低於底價８０％審議會議，已決議並於２１日通知廠商在案，擬不再函復」等語，逐級上陳後，因○○○○公司董事長賴信義、總經理張欣哲已請託被告戊○○致函○○公司總經理即被告丙○○關說本案，經被告丙○○指示副總經理即被告己○○聯繫被告甲○○處理本案，故○○○○公司之９１年８月２１日函文於同年月２３日上陳至被告甲○○後，被告甲○○即留中不發（俟同年月２８日○○○○區處副經理湛良雄率員會同○○公司副總經理即被告己○○向被告戊○○報告後，被告甲○○始批示「併總處移文○○戊○○之函件函復」）。嗣後，賴信義繼之於９１年８月２６日，第３度以計價錯誤為由，以該公司嘉字（９１）字第０３９號函○○區處拒絕承作，表明將向採購申訴委員會提出申訴，並揚言送○○○公評等語，○○○○區處於９１年８月２６日收受上開函文後，陳萌芬簽擬：「……因本案已於８月２１日決標並於當日發函通知訂約期限，該公司若未依期限內來處辦理訂約手續，則依據採購法施行細則第五十八條第二項規定辦理」等語，逐級上陳後，因被告戊○○已於８月２３日致函○○公司關說本案，被告甲○○亦留中不發（迄於９１年９月６日於違法退還○○○○公司押標金後核章，且未表示意見）。

㈢被告戊○○接受○○○○公司之請託，指示秘書致函被告丙○○，要求儘速不予決標，並退還押標金。被告丙○○收文後，即指示被告己○○率領○○○○區處人員於９１年８月２８日至被告戊○○國會辦公室報告本案：○○○○公司董事長賴信義、總經理張欣哲因長期以來有資助被告戊○○競選○○○○之情誼，為達拒絕與○○○○區處簽約及取回押標金之目的，乃依廖顯宗之建議，由賴信義、張欣哲共同於９１年８月１５日至２３日間某日，至○○市○○里○○路0○0號被告戊○○之服務處，向被告戊○○陳述○○○○公司標得本件採購案之經過，並表示○○○○區處已來函要求簽約，否則將依政府採購法相關規定處置等情，請求被告戊○○向○○公司表示不決標予○○○○公司，並退還押標金。被告戊○○因賴信義及○○○○公司長期贊助選舉經費及政治獻金，明知對於○○公司本件採購案雖非其主管或監督之事務，仍基於○○○○身分圖利之犯意，違反宣誓條例第六條第一款所定「代表人民依法行使職權，不營求私利」及公務員服務法第六條「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」等法令，且明知○○○○區處已將本件採購案決標予○○○○公司，應由主管機關依政府採購法相關規定辦理後續事宜，不容由民意代表介入關說，且本件非其主管及監督之事務，關說本案要求○○公司不予決標及退還押標金將違背政府採購法及施行細則相關規定，竟仍企圖利用其○○○經濟委員會召集委員身分及職權，對於經濟部及所屬國營事業○○公司之預算有審查及提案刪減權之機會，允諾賴信義、張欣哲向○○公司關說，以達到退還押標金之圖利目的，即指示其秘書依據賴信義提供之文件，撰擬內容如下之信函：「清吉總經理吾兄勛鑑：……○○○○公司參與貴公司○○區營業處９１年度○○工區兩批配電外線工程帶料發包案，以底價五成七共１億１７２４萬６千元左右得標，經該公司陳情指出，該標確因○○公司計價錯誤，致無法承做。本席以為貴公司應依採購法第五十八條處理總標價低於百分之八十案件之執行程序規定辦理，儘速不予決標，退回押標金。倘貴公司以○○公司得標之金額，足以完成該案，且不致發生偷工減料之行為及降低工程品質，執意○○公司履約，則本席以為以該公司得標金額與底標之鉅額差價高達８７７６萬且以五成七得標即可執行，貴公司顯有浮編預算之嫌，請儘速於日內協調並提詳細資料向本席說明之」。上開函文於９１年８月２３日送達被告丙○○，要求○○公司違背法令不決標予○○○○公司，並退還押標金。被告丙○○明知其主管及監督之本件採購案已決標予○○○○公司，且依政府採購法第三十一條第二項第五款、第七款與「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第四項第四款及本件採購案發包契約所含工程投標採購須知第二十二點第五款等規定，本件採購案已經決標，且押標金７百萬元已轉為履約保證金，並無返還押標金予○○○○公司之依據，○○區處亦無所謂「不決標」予○○○○公司或發還押標金之裁量權，丙○○乃於是日在函末批示：「送請公服處核閱後交相關單位核處。（本案依政府採購法規定應甚簡單）」，並指示負責督導○○公司各區營業處業務之被告己○○聯繫○○○○區處經理即被告甲○○配合被告戊○○要求，於９１年８月２８日上午１１時至被告戊○○國會辦公室報告本案。嗣於是日上午１０時許，被告己○○先在○○公司總處主持「參加戊○○○○關切９１年○○工區第２批配電外線帶料發包工程標案協調會」，聽取○○○○區處副經理湛良雄之報告（○○○○區處經理即被告甲○○以要公為由，指派湛良雄率同陳木聯、官獻松等３人參加），湛良雄於協調會中明確向被告己○○報告○○○○區處已於９１年８月２０日召開「標價低於底價百分之八十」審議小組會議並決標予○○○○公司，經被告甲○○核定後發函○○○○公司限期簽約，被告己○○當下即已明知○○○○區處之決議係依政府採購法第三十一條第二項第五款、第七款與「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第四項第四款及本件採購案發包契約所含工程投標採購須知第二十二點第五款等規定處理，並無違法或不當之處，遂裁示本案依據採購法規定之處理並無錯誤等語後，即率領○○公司總處配電工程隊主任馮輝正、副主任賴榮諒、公眾服務處副處長陳錫昌及○○區處之湛良雄、陳木聯、官獻松等人，於同日上午１１時許抵達戊○○之國會辦公室。經湛良雄向被告戊○○報告本件採購案始末，並說明已依前揭政府採購法相關法令決標予○○○○公司後，被告戊○○明知○○○○區處已合法決標予○○○○公司，竟不顧○○○○區處之合法決定，仍承前圖利犯意，強烈質疑並斥責○○公司預算浮編，將來配電工程預算至少可以刪除４０％，要求○○公司依據○○○○公司提供之資料重新審查，不決標予○○○○公司，並退還押標金７百萬元等語。被告己○○當場詢問湛良雄能否重新依被告戊○○之要求處理，而湛良雄表示無權決定，未當場承諾重新檢討。被告己○○最後應允被告戊○○之要求，同意於會後指示○○區處重新檢討、研究。

㈣被告戊○○於９１年８月２８日在其國會辦公室怒責○○公司人員並揚言刪除○○公司４成預算後，被告丙○○、己○○即共同指示被告甲○○接受被告戊○○之關說，被告甲○○即於翌（２９）日，在○○○○區處重新召開會議，違法變更９１年８月２０日之決標決議，認定為未決標狀態，逕依次低標○○公司之標價１億４７１１萬３３０７元決標予○○公司，並退還○○○○公司之押標金７百萬元：被告己○○率領前揭○○公司總處及○○○○區處人員會晤被告戊○○後，明知○○○○區處９１年８月２０日「標價低於底價百分之八十」審議小組之決議係依政府採購法第三十一條第二項第五款、第七款與「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第四項第四點及本件採購案發包契約所含工程投標採購須知第二十二點第五款等規定完成決標，且押標金已轉為履約保證金，過程並無違法之處，押標金７百萬元不應返還，僅因被告戊○○強烈質疑廠商得標比過低，揚言刪除○○公司之年度預算，竟屈從於被告戊○○之壓力，罔顧○○○○區處已合法決標之事實，意圖使○○○○公司獲得退還押標金７百萬元之不法利益，於會晤被告戊○○完畢後，另於同日下午１時３０分許返回○○公司總處，賡續召集前揭與會人員進行檢討，指示湛良雄等人依照被告戊○○之意思及○○○○公司申訴理由處理，會後並向被告丙○○報告會晤被告戊○○之過程及嗣後對於○○○○區處之違法指示。而湛良雄於９１年８月２８日返回○○○○區處後，翌（２９）日上午即向被告甲○○報告被告戊○○及被告己○○指示之意，被告甲○○除於９１年８月２８日在其先前留置未決之９１年８月２２日○○公司○○區營業處收文箋（收受○○○○公司９１年８月２１日函文）上批示「併總處移文○○戊○○之函件函復」外，仰承被告己○○之意，共同基於圖利○○○○公司之犯意聯絡，於９１年８月２９日下午２時３０分，在○○○○區處５樓會議室召集湛良雄、陳木聯、蘇棟川、陳吉人、羅友壎、官獻松、陳萌芬及工務段長陳水龍等人召開研討會，由被告甲○○主導，接受○○○○公司之申訴，違反且規避政府採購法施行細則第五十八條第二項規定（先撤銷原決標，自標價低者起，依次詢問○○公司、○○公司、○○工程行、○○公司、○○○公司及○○公司有無意願以原決標價額１億１７２４萬９千元承攬，需待廠商均無意願承攬，再辦理重新招標），逕以「未決標狀態」方式，改以非本件得適用之「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第四項第三款，同意○○○○公司之請求，並退還押標金，以○○工區工地多屬山區，施工積點單價較雲林區處之平地為高，故○○○○公司之報價確有偏低情形為由，改決標予次低標○○公司，並要求○○公司繳納差額保證金。上開違法決議定案後，工管股長陳木聯於９１年９月４日以簽稿並陳方式，將本件○○配電外線工程採購案自９１年８月１５日開標以迄決標予○○公司之經過及戊○○關說後之後續辦理情形製成函稿，經逐級陳核，被告甲○○於同日核章，於送達○○公司總處後，被告己○○、丙○○明知先前○○○○區處決標予○○○○公司之過程合法，而○○○○區處９１年８月２９日退還押標金及改決標予○○公司之決議過程及被告戊○○之關說指示係違背相關政府採購法令，竟未支持○○○○區處９１年８月２０日之原先決定，屈從被告戊○○之壓力，被告己○○於同年９月１１日核閱後，被告丙○○亦與被告己○○、甲○○基於圖利之犯意聯絡，於同日核定○○○○區處９１年８月２９日之決定，並於同年９月１３日以其名義致函被告戊○○，表示已經同意接受○○○○公司之申訴等語。此外，○○○○公司亦於９１年８月２９日第四度以該公司嘉字（９１）字第０４０號函（含○○○○公司與○○電器工程行轉包契約書）向○○區處重申該公司第０３８、０３９號函內容，表示該公司於９０年間與協力廠商○○電器工程行（實際負責人亦為為○○公司負責人陳献庚）合約之積點單價為１２．５元，故本工程採購案係因計價錯誤，無法承做，請求退還押標金等語。本件採購案既已經決標予○○公司，故事務股承辦人陳萌芬雖於同日收受，惟迄於９１年９月２日始簽擬：「與該公司９１年８月２６日嘉字（９１）字第０３９號函併案辦理。」經逐層陳報，被告甲○○於９１年９月６日核章。

㈤被告戊○○、丙○○、己○○及甲○○共同圖利○○○○公司不法利益７百萬元，並圖利○○公司２９８６萬４３０７元：被告甲○○核定決標予次低標○○公司並退還押標金予○○○○公司後，○○○○區處即於９１年９月２３日通知○○○○公司領回７百萬元之「履約保證金」（以保付支票方式支付），○○○○公司隨即於翌（２４）日領取，並存入該公司開設之臺灣銀行○○分行帳戶，因而圖利該公司不法利益７百萬元。而○○公司之標價為１億４７１１萬３３０７元，因仍低於底價８成（標比７１．９％），○○○○區處即於９１年９月２５日，以該區處Ｄ嘉義字第９１０９０４８９Ｙ號函請○○公司提出說明，○○公司於翌日提出說明，經○○○○區處接受後，○○公司於９１年１０月７日繳納差額保證金１６４６萬元，事務股承辦人陳萌芬遂製作○○公司工程開標／溢價／決標／流標／廢標紀錄表，經逐級陳核，由被告甲○○於９１年１０月８日核定，而決標予○○公司，故同時圖利○○公司不法利益２９８６萬４３０７元。

三、搜索過程：臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於９８年７月２８日指揮法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林縣調查站），在嘉義縣○○鄉○○村○○○○○○○○○號○○公司執行搜索，扣得與本案相關之「○○配電外線工程」帶料發包契約１本、函文１本、○○工程有限公司投標封（內含２件價格封）１封、○○工程明細表等資料１本、○○工程合約書１本、各廠商電話地址傳真一覽表等資料１張、○○公司綜合封１封、○○工程行函文等資料１本、○○○○區處致○○公司陳献庚信函及陳木聯履歷表２張、○○公司函文資料１本、○○公司９２年收文１本、○○公司函文資料１本、磁碟片２片等物。

四、因認告戊○○、丙○○、己○○、甲○○共同涉犯９８年４月２２日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌云云。

貳、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（參照最高法院１００年台上字第２９８０號判決意旨），是以本案被告既經認定犯罪不能證明（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合此敘明。

參、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據即應為無罪之判決（參照最高法院７６年臺上字第４９８６號、３０年上字第８１６號等判例意旨）。又刑事訴訟法已修法採用修正式當事人進行主義，檢察官於刑事訴訟個案中應負實質舉證責任，相較於被告而言，被告並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（參照最高法院１００年度台上字第６２９４號判決意旨）。

肆、公訴意旨認被告戊○○、丙○○、己○○、甲○○等人涉犯９８年４月２２日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌，無非係以附表一、二、三所示之證據為主要論據。而就：被告戊○○自８４年２月１日至９７年１月３１日間，擔任○○○第３屆至第６屆○○○○，於９１年２月１日至９４年１月３１日任職第５屆○○○○期間，並擔任○○○經濟委員會召集委員。其○○○○職權，依憲法第六十三條、○○○組織法、○○○各委員會組織法、○○○職權行使法、○○○各委員會辦事通則、○○○○行為法、○○○程序委員會組織規程等法規，對法律案有審查、質詢、議決、提案（議）、連署、附議權，就法律案相關之質詢、黨團協商、公聽會之舉行及人民陳情請願等事項，得行使其法定職權。並得於每會期開始時，邀請各相關部會作業務報告，並提出質詢。且被告戊○○身為經濟委員會召集委員，更對經濟部所屬國營事業臺灣公司之預算，有審查及提案刪減權，故被告戊○○係依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員。被告丙○○於９０年至９３年間擔任○○公司總經理，主管○○公司所有業務。被告己○○於９０至９６年間擔任○○公司副總經理，負責○○公司配售電、購電業務之管理，依○○公司「營繕工程權責金額彙總表」規定，對於全國２４區營業處一定金額以上配電工程採購案之辦理有監督權。被告甲○○於８９年至９３年間擔任○○○○區處經理，主管並監督○○○○區處包含採購案招標、發包、決標及簽約業務在內之所有業務。○○○○區處於９１年７、８月間，公告辦理本件採購案。投標廠商計有○○○○公司、○○公司、○○公司、○○○公司、○○公司、○○工程行及○○公司等７家。廖顯宗於９１年８月１５日本件採購案開標日攜帶投標文件代表○○○○公司前往○○○○區處投標，開標結果果然為最低標，與次低標○○公司之標價１億４７１１萬３３０７元相差２９８６萬４３０７元，因低於底價２億０４４６萬７７０１元之８成，開標主持人總務課事務股股長官獻松遂依政府採購法第五十八條宣佈保留決標，並當場要求○○○○公司於３日內提出說明。賴信義後以計價錯誤、誤植施工積點單價為由，一方面向○○○○區處請求退還已繳納之押標金，一方面準備請託戊○○向○○公司關說。賴信義即於９１年８月１８日先以該公司嘉字（９１）字第０３７號發函○○○○區處，表示誤將施工積點單價１１．１８１元誤植為７．１８１元，致無法承攬本件採購案，並請求退還押標金。○○○○區處於９１年８月１９日收受○○○○公司９１年８月１８日所發之嘉字（９１）字第０３７號函文後，副經理湛良雄即於９１年８月２０日下午２時３０分召集總務課長蘇棟川、事務股長官獻松、事務股承辦人陳萌芬、工務段長陳水龍、工管股長陳木聯、工管股承辦人林墩卿、會計課長羅友壎、政風課查核股長林德義（代理政風課長）等共９人，組成「標價低於底價百分之八十審議小組」會議，審議○○○○公司提出之說明。上開「標價低於底價百分之八十審議小組」會議決議以下列４點理由及行政院工程會於８９年１２月１１日修正函頒之「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第四項第四點，擬免收取差額保證金，正式照價決標予○○○○公司：⑴○○○○公司已連續２年承攬○○○○區處○○工區，具完善施工機具與設備，對於工區內地形、地物及路線均已瞭解純熟，當可降低工作成本。

⑵○○○○公司有自營水泥製品廠，更可降低工程成本。⑶○○○○公司為○○○○區處之績優廠商，施工品質及能力具有相當以上水準，如經○○○○區處加強施工查驗、檢驗等工程管理，應能確保工程品質無降低之虞。⑷○○○○公司投標之積點單價與鄰近雲林區處比較結果，價格尚高（○○雲林區處之積點單價６．２８２７元，○○○○區處為７．３９元）。上開決議由事務股承辦人陳萌芬製作書面紀錄逐級陳核，被告甲○○於９１年８月２１日核定，○○○○區處即於９１年８月２１日以該區處Ｄ嘉義字第９１０８０３０４Ｙ號函復○○○○公司，表示○○○○公司已連續在○○工區施工２年，為績優廠商，對該地區地形地物及線路狀況暸解純熟等情，同時檢附「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」條文規定，告知○○○○公司本件採購案已依該執行程序第四項第四點規定決標，限９１年８月２８日前辦理簽約事宜，否則將依政府採購法第一百零一條至第一百零三條辦理。○○○○公司仍以計價錯誤為由，又於９１年８月２１日以該公司嘉字（９１）字第０３８號致函○○○○區處拒絕承攬，請求退還押標金７百萬元。○○○○區處於翌（２２）日收文後，承辦人陳萌芬簽擬：「本案……經最低標廠商第一次提出說明後，於８月２０日下午１４時３０分召開標價低於底價８０％審議會議，已決議並於２１日通知廠商在案，擬不再函復」等語，並逐級上陳。○○○○公司之９１年８月２１日函文，於同年月２３日上陳至被告甲○○。○○○○公司董事長賴信義、總經理張欣哲因有資助被告戊○○競選○○○○之情誼，為達拒絕與○○區處簽約及取回押標金之目的，乃依廖顯宗建議，由賴信義、張欣哲共同於９１年８月２１日至２３日間某日，至○○市○○里○○路○○○號被告戊○○服務處，向被告戊○○陳述本件投標金額之標比過低，並表示○○○○區處已來函要求簽約，否則將依政府採購法處置等情，請託被告戊○○向○○公司表示不決標予○○○○公司，並退還押標金。被告戊○○指示其秘書依據賴信義提供之文件，撰擬內容如下之信函：「清吉總經理吾兄勛鑑：……○○○○公司參與貴公司○○區營業處９１年度○○工區兩批配電外線工程帶料發包案，以底價五成七共１億１７２４萬６千元左右得標，經該公司陳情指出，該標確因○○公司計價錯誤，致無法承做。本席以為貴公司應依採購法第五十八條處理總標價低於百分之八十案件之執行程序規定辦理，儘速不予決標，退回押標金。倘貴公司以○○公司得標之金額，足以完成該案，且不致發生偷工減料之行為及降低工程品質，執意○○公司履約，則本席以為以該公司得標金額與底標之鉅額差價高達８７７６萬且以五成七得標即可執行，貴公司顯有浮編預算之嫌，請儘速於日內協調並提詳細資料向本席說明之」。於９１年８月２３日送達被告丙○○。被告丙○○於被告戊○○之來函上批示：「送請公服處核閱後交相關單位核處。（本案依政府採購法規定應甚簡單）」。賴信義繼於９１年８月２６日，第三度以計價錯誤為由，以該公司嘉字（９１）字第０３９號函○○○○區處拒絕承做，表明將向採購申訴委員會提出申訴，並揚言送○○○公評等語，○○○○區處於９１年８月２６日收文後，陳萌芬簽擬：「……因本案已於８月２１日決標並於當日發函通知訂約期限，該公司若未依期限內來處辦理訂約手續，則依據採購法施行細則第五十八條第二項規定辦理」等語，逐級上陳後，被告甲○○於９１年９月６日核章，未表示意見。９１年８月２８日上午１０時許，被告己○○先在○○公司總處主持「參加戊○○○○關切９１年○○工區第２批配電外線帶料發包工程標案協調會前會」，聽取○○區處副經理湛良雄之報告，湛良雄於該會前會中向被告己○○報告○○區處已於９１年８月２０日召開「標價低於底價百分之八十」審議小組會議決議決標予○○○○公司，上開決議並經被告甲○○核定後發函○○○○公司命限期簽約。９１年８月２８日上午１０時許，被告己○○先在○○公司總處主持「參加戊○○○○關切９１年○○工區第２批配電外線帶料發包工程標案協調會前會」後，被告己○○當下認為○○區處之決議係依政府採購法相關規定處理，並無違法或不當之處，遂裁示本案依據採購法規定之處理並無錯誤。９１年８月２８日上午１０時許，被告己○○先在○○公司總處主持「參加戊○○○○關切91年○○工區第２批配電外線帶料發包工程標案協調會前會」後，即率領○○公司總處配電工程隊主任馮輝正、副主任賴榮諒、公眾服務處副處長陳錫昌及○○區處之湛良雄、陳木聯、官獻松等人，於同日上午１１時許抵達被告戊○○國會辦公室。經湛良雄向被告戊○○報告本件○○配電外線工程採購案始末，並說明已依前揭政府採購法相關法令決標予○○○○公司。被告己○○於向被告戊○○報告後，詢問湛良雄能否依據被告戊○○所提出之質疑，予以審酌處理，湛良雄表示無權決定，未當場承諾。己○○遂向被告戊○○表示，會於會後指示○○○○區處研究處理。○○○○公司亦於９１年８月２９日第四度以該公司嘉字（９１）字第０４０號函（含○○○○公司與○○電器工程行轉包契約書）向○○○○區處重申該公司第０３８、０３９號函內容，表示該公司於９０年間與協力廠商○○電器工程行（實際負責人亦為○○公司負責人陳献庚）合約之積點單價為１２．５元，故本件採購案係因計價錯誤，無法承做，請求退還押標金等語。事務股承辦人陳萌芬雖於同日收受，惟迄於９１年９月２日始簽擬：「與該公司９１年８月２６日嘉字（９１）字第０３９號函併案辦理。」經逐層陳報，被告甲○○於９１年９月６日核章。９１年８月２９日下午２時３０分，被告甲○○在○○○○區處５樓會議室召集湛良雄、陳木聯、蘇棟川、陳吉人、羅友壎、官獻松、陳萌芬及工務段長陳水龍等人召開研討會，決議本件標案改依「政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第四項第三點，同意○○○○公司之請求，並退還押標金，又以○○工區工地多屬山區，施工積點單價較雲林區處之平地為高，故○○○○公司之報價確有偏低情形為由，改決標予次低標○○公司，並要求○○公司繳納差額保證金。上開○○○○區處９１年８月２９日決議後，工管股長陳木聯於９１年９月４日以簽稿並陳方式，將本件採購案自９１年８月１５日開標以迄決標予○○公司之經過及被告戊○○報告後之後續辦理情形製成函稿，經逐級陳核，被告甲○○於同日核章，並送達○○公司總處。嗣後被告丙○○亦核定○○區處９１年８月２９日之決定，並於９１年９月１３日以其名義致函戊○○，表示已經同意接受○○○○公司之申訴。被告甲○○核定決標予次低標○○公司，並退還押標金予○○○○公司後，○○○○區處即於９１年９月２３日通知○○○○公司領回７百萬元之「押標金」（以保付支票方式支付），○○○○公司隨即於翌（２４）日領取，並存入該公司開設之臺灣銀行○○分行帳戶。○○公司之原標價為１億４７１１萬３３０７元，因仍低於底價八成（標比７１．９％），○○○○區處即於９１年９月２５日，以該區處Ｄ嘉義字第９１０９０４８９Ｙ號函請○○公司提出說明，○○公司於翌日提出說明，經○○公司接受後，○○公司於９１年１０月７日繳納差額保證金１６４６萬元，事務股承辦人陳萌芬遂製作○○公司工程開標／溢價／決標／流標／廢標紀錄表，經逐級陳核，由被告甲○○於９１年１０月８日核定，而決標予○○公司等情。訊之被告戊○○、丙○○、己○○、甲○○等人於本院審理時雖均不爭執（見本院卷㈠２７４頁至２７６頁反面）。惟均堅詞否認有為何圖利犯行，均辯稱：渠等主觀上並無圖利○○○○公司及○○公司犯意，客觀所為亦非屬圖利他人之行為等語。

伍、經查：、被告戊○○、丙○○、己○○、甲○○行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款業於９８年４月２２日修正，其犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」。亦即係將原規定之「違背法令」，修正為「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定」。其立法說明雖謂條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語。然同條款於９０年１１月７日修正時，即增列「明知違背法令」文句，並於立法說明稱「違背法令」之「法令」，「係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等語。可知９８年修正立法說明所謂限縮「法令」之適用範圍，實則僅就違背法令之內涵，自原來之抽象、概括，改作具體、明確之規定，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法，故本件判斷被告戊○○等人是否成立貪污治罪條例六條第一項第四款之圖利罪，應以９８年４月２２日修正後之現行規定為斷，合先敘明。

、被告戊○○自８４年２月１日至９７年１月３１日間，擔任○○○第３屆至第６屆○○○○，於９１年２月１日至９４年１月３１日任職第５屆○○○○期間，並擔任○○○經濟委員會召集委員。其○○○○職權，依憲法第六十三條、○○○組織法、○○○各委員會組織法、○○○職權行使法、○○○各委員會辦事通則、○○○○行為法、○○○程序委員會組織規程等法規，對法律案有審查、質詢、議決、提案（議）、連署、附議權，就法律案相關之質詢、黨團協商、公聽會之舉行及人民陳情請願等事項，得行使其法定職權，並得於每會期開始時，邀請各相關部會作業務報告，並提出質詢。且被告戊○○身為經濟委員會召集委員，對經濟部所屬國營事業○○公司之預算，有審查及提案刪減權，為被告戊○○所不爭執，故被告戊○○係９５年７月１日刑法修正施行前該法第十條第二項所稱之依法令從事於公務之人員；亦為修正後同條項第一款所規定依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員。

、被告丙○○於９０年至９３年間擔任○○公司總經理。被告己○○於９０至９６年間擔任○○公司副總經理。被告甲○○於８９年至９３年間擔任○○○○區處經理，為被告丙○○、己○○及甲○○所不爭執。依９５年７月１日修正施行前之刑法第十條第二項規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，又依據司法院大法官釋字第８號解釋「原呈所稱之股份有限公司，政府股份既在百分之五十以上，縱依公司法組織，亦係公營事業機關，其依法令從事於該公司職務之人員，自應認為刑法上所稱之公務員。」及釋字第２７號解釋「公營事業機關服務人員均適用公務員服務法，為該法第二十四條所明定，中央信託局係國營事業機關，其依法令在該局服務人員自屬公務員服務法上之公務員，仍應受本院釋字第６號及第１１號解釋之限制。」而○○公司於９１年間為國營事業機關，係眾所周知之事，則被告丙○○、己○○、甲○○於國營事業機關內依法令從事於公務，應屬９５年７月１日修正施行前之刑法第十條第二項所規定之公務員。又９５年７月１日修正施行之刑法第十條第二項則將公務員之定義修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」依修正說明第㈣點載述：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」等語；復按刑法第十條第二項第一款後段所定「其他依法令從事公共事務，而具有法定職務權限者」，學理上稱為授權公務員，以別於同款上段之職務公務員與同條項第二款之受託公務員。其中之「公共事務」，乃相對於個人之私人事務概念，凡與不特定公眾或多數民眾攸關之公行政事務，均屬之，固不含單純之私經濟活動，但某些交易作為，因基於特定施政目的或任務需要，同受公務必備之純潔、誠實、公正，與受保護、保障之特別要求，公權力介入干預、監督甚深，仍認其為應受特別規範之公共事務領域。是適用政府採購法之公營事業所經辦之採購作業，即該當於上揭公務事務之法律概念，從而其承辦人員亦具有刑法公務員身分（最高法院９８年度臺上字第４９０７號判決意旨參照）。由此可知，公營事業員工，若依政府採購法規定承辦或監辦採購之行為，縱其採購內容係涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍解為有關公權力之公共事務，自屬於現行刑法第十條第二項第一款後段所稱之「授權公務員」。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律、法規命令等規定而言，包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之組織規程等在內。依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，已如上述，而上揭承辦、監辦採購等人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨。故政府採購法第十五條第一項機關承辦採購人員，所稱「承辦」，指辦理機關採購業務並擔負其責任者而言；亦即從採購之簽辦逐層審核至機關首長核定該採購業務等流程之相關人員均屬之；倘其採購依法令應經上級機關核定，則該上級機關含機關首長在內之相關人員，亦屬該條規定之承辦採購人員。又前開條項所稱之機關，參諸同法第十二條規定，所謂監辦人員並非僅限於主辦採購機關之人員，尤其上下級機關間基於權責劃分，上級機關相關人員，對該採購案之參與之程度及影響力甚至高於主辦採購之機關，故本條項所稱之「機關」，應係包含實際上有權介入該採購相關事務之機關（最高法院１０１年度臺上字第３０４３號判決參照）。查○○公司係公營事業，依政府採購法第三條規定，辦理採購應有政府採購法之適用，而本件採購案，均係依政府採購法規定辦理招標，有該採購案之中文招標文件公開閱覽公告資料、開標比（議）價決標監辦通知單、工程開標／決標、決標結果通知單、工程採購投標須知各１份等存卷可查（見調查卷第２至５頁、第８頁、第１４至１８頁），是以被告丙○○、己○○、甲○○等人既依序為○○公司總經理、副總經理、○○區處經理，就本件採購案之處理有法定職務權限，又實際參與該採購案之決標、撤銷決標、更為決標等事務之處理（詳下述四、五、六），自屬９５年７月１日刑法修正施行前該法第十條第二項所稱之依法令從事於公務之人員；亦為修正後同條項第一款所規定其他依法令從事於公共事務而具有法定權限之公務員。

、按○○公司總經理之職責內容為「綜理本公司一切用人行政及各項業務」、「並根據政府經營政策即有關法令，綜理本公司一切行政業務」、「直接監督協理八人（其中一人兼總工程師）顧問三十六人，總公司處室主管十八人，所屬單位工程處三人，業務區處十四人，…」；副總經理之職責內容為「在總經理與一般行政監督下輔助總經理，參與公司決策，辦理指定業務，督導並指揮業務處…」、「監督並指揮主管處室執行公司政策：⑴業務處主管職掌內包括有關營業方針之提出與擬議，配電工程計畫及配置技術之抉擇…⑵總務處主管職掌內包括，…，總經理授權範圍內各項工程營繕，購置變賣等事項之裁決。」；○○區處經理之職責內容為「秉承總管理處之命並受業務處之監督，指揮負責綜理○○區營業處一切業務。」有○○公司１０３年７月１７日電企字第○○○○○○○○○○號函暨所檢附之總經理及副總經理職位歸級調查表職責內容、○○區營業處經理職位說明書各１份在卷可稽（見原審卷㈤第８頁、第１１至１７頁、第２４頁），故被告丙○○、己○○、甲○○等除為刑法所規定之公務員外，依據上開資料，本件被告甲○○為○○○○區處經理，其職責內容包括綜理該營業處之一切業務，則本件採購案之全部程序當屬其「主管」之事務；另被告丙○○為○○公司總經理，職責內容為綜理○○公司一切業務，並指揮監督業務區處主管，故其對本件採購案亦屬其「監督」之事務；另被告己○○為○○公司副總經理，其職責內容為受總經理之指揮辦理指定業務，督導並指揮業務處，故其受被告丙○○之指揮處理本件採購案處理事宜（詳下述）後，該採購案亦屬其「監督」之事務，應無疑義。

、被告甲○○雖辯稱本件採購案之預算金額為２億２千萬元，依據「○○○○股份有限公司營繕工程權責金額彙總表（８６年版）」之授權規定，該採購案之決標、異議、撤銷決標、更為決標及相關爭議應非屬○○公司總公司授權○○○○區處辦理之事物，其簽請○○公司總經理、副總經理即被告丙○○、己○○決定是否退還押標金與○○○○公司，後經被告丙○○、己○○核章同意退還押標金，則其就本件採購案之處理非但不是其主管業務，更係依據被告丙○○、己○○指示辦理云云。惟按於公務體系中，公務員均有其法定職掌，以分層負責之科層式體制，依法層報，最終由行政機關首長以其名義對外行文，然各階層均有其主管監督職責，因此，具有法定職掌之公務員，於其職務所主管監督範圍內，倘基於圖利他人之主觀意思，為違反法令之行為，而圖利他人，即構成圖利罪，尚不得以其無決策權，所為須由不知情之高層長官核定，而解免罪責，有最高法院１０２年臺上字第２６６８號判決意旨可資參照。本件被告甲○○為○○○○區處經理，其職責內容包括綜理該營業處之一切業務，則本件採購案之全部程序當屬其「主管」事務，已如上述，故其上開辯解已屬不可採，且依據○○○○公司Ｄ業字第○○○○○○○○○○○號函及「○○○○股份有限公司營繕工程權責金額彙總表（８６年版）」（見原審卷㈠第１１８至１２０頁），該權責金額彙總表內之權責金額，係比照機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例「一定金額」（營繕工程現為新臺幣五千萬元）之倍數或幾分之一以內之謂，而本件採購案預算金額為２億２千萬元，未達上開一定金額１０倍即５億元，則該採購案「工程發包（方式）之核定」、「工程工作單之核定」、「工程發包（底價）之核定」、「工程契約之簽訂」、「工程之施工」、「工程竣工之驗收」均無庸經過○○公司總經理及主管副總經理核定，已無疑義。況該權責金額彙總表所定之權責事項別僅包括上述「工程發包（方式）之核定」、「工程工作單之核定」、「工程發包（底價）之核定」、「工程契約之簽訂」、「工程之施工」、「工程竣工之驗收」等，並不包括工程之開標、決標及撤銷決標。且○○公司及各區處之採購案於９１年間雖係適用「○○○○股份有限公司營繕工程權責金額彙總表」規定，惟○○公司各區處配電外線工程採購案，於底價核定後，係授權各區處開標，若廠商投標之標價在底價內，區處可自為決標，有○○公司１０３年６月３日電業字第○○○○○○○○○○號函在卷可查（見原審卷㈢第３０５頁）。且證人馮輝正於原審中亦證稱：「（你剛剛說一定金額以上的案件發包前會把案件送到總處，你說對，送到總處做什麼？）一定金額以上的案件就是非授權案件要送到總處做底價核定。（你剛才回答是決標後簽約前才要送總處，到底是發包前送總處，還是簽約前送總處？）一定金額以上底價核定要送核定，是發包前送總處核定。（你剛才回答律師問題，律師問你發包前總處對底價你知不知道，你說不知道？）我說我本人不知道，不是總處不知道，去核定底價的人知道。（你剛才回答律師一定金額以上的案件發包後會送總處核章，核章意義為何、是指讓總經理代表簽約而已，還是要經過總經理實質核定？）只是簽約。」等語（見原審卷㈡第２７１頁）；證人賴榮諒於原審中亦證稱：「（你於９８年８月１２日調查局詢問時陳稱：『○○公司各區處的工程採購案，其發包、招標、決標、簽約等流程，都是授權各區處主管決行，到採購案與廠商簽約時，契約書需要總公司用印，才由各區處將採購案呈送給配電工程隊後，逐層呈核給副總經理決行後用印，業務處配電工程隊就會將該工程採購案列入管控。」等語，是否屬實？）我當初講的整個標來後，整個的，沒有包括，我修正一下，區處會送底價來，我們核定，回去後區處就辦理發包手續。區處決標哪壹個廠商要發文，用總公司的稿，轉到總公司核定。（那段話你說○○公司的採購案都是授權區處主管決行，最後以公司的稿還是要送來總公司核章，區處在標的時候就已經寫過哪壹個廠商得標。一定金額以上各區處採購案件底價核定是由總處核定？）對。（一定金額以上的各區處採購案件由總處核定底價後其他招標、決標程序都是授權各區處處理？）對。…（一定金額以上的招標案，決標以後區處會製作合約草案，送到總公司，你剛剛說用總經理的名義訂約，總經理對合約草案有實質審查，你是不是這樣講？）我沒有講說總經理要做實質審查。（合約草案要逐級審查，上面有刻壹個章，最後的章，最多只到副總經理，你是否知道？）知道。（你的證詞跟馮輝正的證詞是一樣的，總經理只是代表訂約，但是對合約草案不必審查？）是。」等語（見原審卷㈡第２８２頁），益徵○○○○區處對本件採購案之招標、決標、撤銷決標、更為決標，本有權自行決定，僅係招標前需經由○○總公司業管處室核定底價，於決標後，○○○○區處再將工程契約送○○總公司，由總經理名義對外簽約，故被告甲○○辯稱本件採購案非屬其「主管」事項乙節，應屬卸責之詞，並不可採。

、被告丙○○、己○○雖辯稱本件採購案預算金額為２億２千萬元，未達採購法所定一定金額１０倍即５億元，依據「○○○○股份有限公司營繕工程權責金額彙總表（８６年版）」，該採購案之決標及後續爭議處理均係授權○○區處決定，故本件採購案非屬其等之主管或監督事務云云。惟按「而上揭承辦、監辦採購等人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨。故政府採購法第十五條第一項機關承辦採購人員，所稱「承辦」，指辦理機關採購業務並擔負其責任者而言；亦即從採購之簽辦逐層審核至機關首長核定該採購業務等流程之相關人員均屬之；倘其採購依法令應經上級機關核定，則該上級機關含機關首長在內之相關人員，亦屬該條規定之承辦採購人員。又前開條項所稱之機關，參諸同法第十二條規定，所謂監辦人員並非僅限於主辦採購機關之人員，尤其上下級機關間基於權責劃分，上級機關相關人員，對該採購案之參與程度及影響力甚至高於主辦採購之機關，故本條項所稱之「機關」，應係包含實際上有權介入該採購相關事務之機關。」有最高法院１０１年度臺上字第３０４３號判決意旨可資參照，本件被告丙○○、己○○，分別為○○公司之總經理及副總經理，對於本件採購案之處理本有監督權責，已如上述。況即便本件採購案原屬授權○○○○區處開標，若投標廠商之標價在總公司核定底價內，係○○○○區處可自為決標案件，惟該採購案件嗣經過○○○○公司董事長即證人賴信義等人透過被告戊○○關說後，○○○○區處於９１年８月２９日召開「○○區處九十一年度○○工區第２批配電外線工程帶料發包研討會」後決定撤銷原決標決定，改決標予次低標○○公司（詳下述），有以簽稿併呈方式將本件處理結果簽至○○總公司，後經○○總公司配電工程隊、公服處、被告己○○、被告丙○○逐層核章同意在案，有○○區處簽辦用箋影本在卷可稽（見原審卷㈠第１２１至１２３頁），則該採購案已為被告丙○○、己○○權責內應「監督」之事務，亦無疑義。

、緣○○公司○○區處於９１年７、８月間，公告辦理本件採購案，預算金額為２億２千萬元，投標廠商計有○○○○○○公司、○○公司、○○公司、○○○公司、○○公司、○○工程行及○○公司等７家等情，為被告等所不爭執，並有配電工程發包通知（報告）、中文招標文件公開閱覽公告資料、開標比（議）價決標監辦通知單、○○○○公司工程開標／議價／決標／流標／廢標／紀錄表（見調查卷第１至５頁），故此部分事實亦無疑義。

、而○○○○公司之營業項目主要為「預力水泥電桿、預力水泥基樁及各種水泥製品之製造及買賣」、「各種預拌混凝土及預拌瀝青製造及買賣」、「各種有關水泥製品機械之買賣」，而不以高低壓電器設備工程之承包施工及電力輸配電線工程、配電地下管路系統之施工及材料買賣等為主要營業項目，有○○○○公司之經濟部商工登記資料公示查詢資料在卷可憑（見調查卷第９頁）。且○○○○區處九十年○○工區配電外線工程帶料發包案，施工所需之主要材料除預力電桿外，多為配電輸電設備，如硬裸銅線、全鋁線、鋼心鋁線、ＰＶＣ風雨線、交連ＰＥ電纜、接戶電纜、電纜保護鐵、拉線礙子、低壓線架，而總施工積點６５０萬點中架空線路工程之施工積點為４７０萬點，佔總施工積點７成之強，有上開配電外線工程帶料發包之投標訂價單在卷可查（見原審卷㈣第２１０至２１２頁），而本件採購案為上開帶料發包工程之延續，施工地區均為○○○○區處○○工區，發包內容均為配電外線工程帶料發包，故投標廠商所需供給之材料及所應具備之施工能力，應與上開同區處九十年○○工區配電外線工程帶料發包工程相當，然而○○○○公司僅以水泥製品為主要營業項目，故顯見○○○○公司並無獨立履行本件採購案能力，若標得該工程，需將其中部分業務分包與其他廠商施作。此外，該部分事實，又經證人賴信義於９８年７月２８日調查站調查中陳稱：「本公司沒有雇用配電施工員工，無法獨自完成施工部分，都是將該部份分包給有能力施工的公司。」等語（見他字卷㈠第１８９頁反面），及證人簡素清於同日調查站調查中陳稱：「○○○○公司沒有人力可以獨自完成前述○○公司標案，必須分包給配合的廠商施作，由廖顯宗經理提供積點金額與配合廠商名稱後，由工程部負責與配合廠商簽約，後續履約事項則由工程部負責接洽、督導。」等語（見他字卷㈠第２８３頁）、證人陳献庚於同日調查站調查中陳稱：「（○○○○得標上述多件○○○○區營業處工程，是否有履約能力？）○○○○只是電線桿材料商，工程內１／３的配線施工部分都是分包給當地的廠商，○○○○自己是材料商可以負責１／３的材料部分及１／３的行政及管理工作。」等語（見他卷㈠第１７５頁反面），故○○○○公司並無獨力完成本件採購案能力，亦無疑義。

、檢察官起訴以：證人賴信義、張欣哲及廖顯宗有意使○○○○公司成為公開發行股票之上市公司，乃共謀低價搶標衝高營業額，以符合上市之條件。惟渠等研判如以日間「施工積點單價」（性質上為工資，每人每日工量基準為160 點）之一般行情價每施工積點１１元投標、數量８００萬點，雖可獲利，但難以得標。如以行情價每施工積點１１元左右之７折即７．１８１元投標，則可得標，但可能獲利微薄，甚至虧損，惟仍決定以７．１８１元投標（其他投標廠商之單價訂在９元以上），並將標價訂為１億１７２４萬９千元（標比為５７．３４％），以求得標。」並由廖顯宗於９１年８月１５日開標日攜帶投標文件代表○○○○公司前往○○○○區處以投標本件採購案乙節。經查：證人廖顯宗雖於９８年７月２０日調查站調查中陳稱：「我現在回想，我早上的說法有一點出入，工程部門的確只提供購買的原始價格，我會將該價格及最近○○公司相同標案的得標價提供給總經理，由總經理決定是否要投標，因為當時公司有準備上市，需要績效，因此都會以低於其他廠商在其他標案的得標金額，減價後由我再向工程部的小姐說明，請他填寫在標單上，由我去投標。」等語（見他字卷㈠第２２８頁），又於同年８月２５日調查站調查中陳稱：「（○○○○公司有無參與○○公司○○區處９１年度『○○工區配電外線帶料發包』採購案？決策過程為何？）…交由工程部詢問主要材料價格，並經我參考○○○○公司９０年得標『○○工區配電外線帶料發包』採購案積點，我記得當時我決定要以１１點多元積點投標，當時投標金額我記得大約１億４千多萬元，後來與總經理張欣哲討論，由於公司有上市的計畫，為了要充實公司營業額，所以我向總經理張欣哲建議投標金額過高，應該以７折投標，如此得標機會較高，所以最後決定以積點７點多投標。」等語（他字卷㈡第１７６頁），再於同（２５）日檢察官偵訊中結證稱：「我有拿需要多少成本的資料給張欣哲看，張欣哲有問我這樣會不會賺錢，我跟他說依照１１塊多會賺，但是會標不到，所以建議他以７折多投標，這樣比較容易標到，我問總經理，總經理問我７折多會不會賠錢，我說不會賺，但最後我跟總經理打過招呼後，還是決定以７點多投標。」等語（見他字卷㈡第２０５頁），惟經原審法院向金融監督管理委員會、臺灣證券交易所股份有限公司函詢結果，上開２機關均回覆稱○○○○公司未曾向該等機關申請上市，有金融監督管理委員會１０３年５月８日證期（發）字第○○○○○○○○○○○號函頁、臺灣證券交易所股份有限公司１０３年５月１６日臺證上一字第○○○○○○○○○○號函在卷可憑（見原審卷㈢第１７３頁、第３１７頁），足見證人廖顯宗上開證述，顯然與客觀證據不符，且證人賴信義於原審中亦證稱：○○○○公司申請上市是２０幾年前的事，就本件採購案之投標及投標金額之決定與該公司申請上市計畫無關等語（見原審卷㈡第１５８頁反面、第１６８頁），證人廖顯宗於原審中亦翻異前詞，稱○○○○公司投標本件採購案時該公司已無申請上市之計畫等語（見原審卷㈡第１７６頁反面）；則縱然○○○○公司內部曾經有研議過申請上市，該公司研議上市時點亦與本件採購案時點不一致，尚不能僅憑證人廖顯宗上開於調查站接受詢問時及檢察官偵查時之陳述，即認○○○○公司以１億１７２４萬９千元（標比為５７．３４％），投標本件採購案係與該公司申請上市有關。

、又證人廖顯宗於９１年８月１５日本件採購案開標日攜帶投標文件代表○○○○公司前往○○區處投標，開標結果○○○○公司之１億１７２４萬９千元（標比為５７．３４％）投標金額為最低標，與次低標○○公司之標價１億４７１１萬３３０７元相差２９８６萬４３０７元（第三低標為○○公司之１億４８０３萬０２９４元），因低於底價２億０４４６萬７７０１元之八成，開標主持人總務課事務股股長官獻松遂依政府採購法第五十八條宣佈保留決標，並當場要求○○○○公司於３日內提出說明等情，有００４６１投標廠商資格審查表、○○○○公司工程開標／議價／決標／流標／廢標／紀錄表【備註欄：「最低標標價低於底價８０％，主持人當場宣布保留，並當場請最低標廠商三日內提出說明。】、○○○○公司００４６３投標廠商參與開標（議價）簽到表等在卷可稽（見調查卷第２８頁、第５頁、第７頁）。且經證人官獻松於調查站調查中陳稱：「（是否可確認８月１５日到底當場就決標給『○○○○』還是宣布保留？）我們還是有保留，沒有決標，所以他們的章沒蓋在通知單上。」「（上開通知單是８月１５日開標前就打好，再看誰是最低標再填空？）是」等語（見他字卷㈠第２４５頁），證人陳萌芬於同日調查站調查中陳稱：「…所以官獻松當場宣布保留，沒有決標，也要求廠商３日提出說明，我有記錄在案。最後保留最低標○○○○，次低標○○公司，第三低標○○電機等公司之押標金沒有退還。」「（提示○○公司開標議價決標流標廢標紀錄表『○○○○』得標部分）為何又寫照價決標給『○○○○』，又寫保留？）一張紀錄有兩個階段，先些備註欄內容，等２０日審議小組決議後，再記錄決標過程。（決標過程欄也有特別註記免繳差額保證金，也是２０日決議後的內容？）是。」等語（見他字卷㈠第２４８頁反面、第２６６頁），證人廖顯宗於原審中亦證稱：「（本件標案開標當日主持人宣佈○○○○公司最低價，你當場有無提異議？）沒有決標，他說３天內提出說明，我沒有異議（見原審卷㈡第１８２頁反面），顯示本件採購案於９１年８月１５日開標日因最低標○○○○公司之標價低於底價百分之８０，並未當場決標，由證人官獻松當場宣布保留，並當場請○○○○公司於３日內提出說明等情，應屬事實。至於證人陳献庚雖於調查站中陳稱，本件採購案於９１年８月１５日即決標予○○○○公司等語（見他字卷㈠第１７６頁），惟證人陳献庚於原審中已證稱「我開標有去現場，當天沒有決標，如果有決標我次低標一定要退押標金，但是沒有退，所以當天沒有決標。」等語（見原審卷㈡第１９０頁），且其於調查站中陳述，與○○○○公司工程開標／議價／決標／流標／廢標／紀錄表備註欄所載不符，又與證人官獻松、陳萌芬上開所證不符，且○○○○區處於９１年８月２０日確實有召開「標價低於底價百分之八十審議小組會議」，有會議紀錄在卷可查（見調查卷第２４至２５頁），如本件採購案於９１年８月１５日開標日已當場決標予○○○○公司，○○公司○○區營業處應無於９１年８月２０日召開「標價低於底價百分之八十審議小組會議」必要，故證人陳献庚於調查站中上開陳述應屬記憶錯誤，而應以證人官獻松、陳萌芬上開所證，即９１年８月１５日開標日並未當場決標予○○○○公司，而係限期請○○○○公司提出說明等情，始與事實相符。

、○○○○公司董事長即證人賴信義於９１年８月１８日先以該公司嘉字（９１）字第０３７號發函致○○○○區處，表示將施工積點單價１１．１８１元誤植為７．１８１元，致無法承攬本件採購案，並請求退還押標金，並於其後多次發函向○○公司○○區處表示標價錯誤乙節，為被告等所不爭執，並有上開函文在卷可參（見調查卷第２１頁），則證人賴信義確實係向○○○○區處表示該公司投標本件採購案之標價錯誤，固無疑義。惟○○○○公司於本件採購案前曾得標○○○○區營業處九十年○○工區配電外線工程帶料工程，其標比為７８％，有○○○○區處配電工程發包底價單、開標記錄等在卷可稽（見原審卷㈣第２１４頁），且以優良廠商之資格繼續依原契約條件承攬○○○○區處九十一年○○工區第１批配電外線工程帶料工程，有○○○○區處１０３年５月２０日嘉義字第○○○○○○○○○○○○號函暨所附之○○公司○○區營業處９０年１１月２９日簽辦用箋、配電工程承攬商履約考核評分表、配電工程承攬商履約考核標準、○○○○公司○○區營業處９０年○○工區承攬商履約考核記錄、○○○○公司配電工程帶料發包工程採購投標須知附註頁、行政院公共工程員會（下稱工程會）９０年１１月９日（九十）工程企字第９００４２０１６號函等附卷可稽（見原審卷㈣第２頁、第４１８至４２８頁），則○○○○公司於本件採購案前已有２次承攬○○○○區處同地區配電外線帶料發包工程之經驗，對於本件採購案之投標金額及施工積點有前例可循，且○○○○公司為股份有限公司，實收資本額高達３億６８００萬元，非屬小型企業，有該公司登記資料查詢資料在卷可查（見調查卷第９頁），該公司就所參與標案之投標金額及施工積點計算應有內部查核機制以避免錯誤產生，且本件採購案之預算金額達２億２千萬元，能否得標對○○○○公司之盈虧有極為嚴重影響，證人賴信義、張欣哲等人何有可能不再三確認施工積點、每點單價及投標總價有無誤寫、誤算情形？且證人賴信義於原審中亦證稱證人廖顯宗於９８年７月２９日調查中所陳：○○○○公司投標○○公司○○區處９１年度「○○工區第２批配電外線帶料發包」採購案，標單是我（指廖顯宗）指示公司小姐從網路購買，之後交給工程部簡素清負責向廠商詢價，詢價後加上預計利潤後再將結果給我，經檢視後再呈給張欣哲、賴信義核定，他們指示該案想要得標，因此就再向下修正標價，由我投標等情，為實在等語（見原審卷㈡第１７０頁），顯見○○○○公司於投標本件採購案前確有經過詢價、加計利潤、逐級審核等機制以決定標價金額，其後為求得標始向下修正投標價金額，已見○○○○公司投標本件採購案之投標金額並無誤寫、誤算情形；又證人廖顯宗於調查站調查中陳稱：「（○○○○得標９１○○外線配電工程，投標前預估的利潤若干？）大約３、４百萬左右，因為只要是業績，但是沒有配合廠商願意施作，所以放棄得標。」「（依照你今日於調查站的說法，若○○○○依照○○○○區處９１年８月２１日公文，去簽約承做，是會虧錢的，但當時投標時，並沒有不小心寫錯的問題，對此有何意見？）我是以７折多去投。」等語（見他字卷㈡第１８０頁、第２０６頁），另證人賴信義於調查站調查中陳稱：「（你於９８年７月２８日法務部調查局詢問時陳稱：「本公司沒有雇用配電施工員工，無法獨自完成施工部分，都是將該部份分包給有能力施工的公司。」「據廖顯宗及張欣哲向我表示，該工程施工地點涵蓋○○○區，施工難度較高，本公司雖然得標，但是找不到願意以本公司提供的積點承攬的分包廠商，因此沒有辦法履約，當然就無法簽約。」「據廖顯宗及張哲欣向我報告，實在找不到分包廠商承攬，所以絕對無法履約，因此決定不簽約，並向○○公司申請退還押標金。」等語（見他字卷㈠第１８９頁反面至１９０頁反面），又證人賴信義於原審中亦證稱：「（是先詢問有無其他廠商要分包，無人願意分包後廖顯宗才研究出得標該工程無利潤甚至會虧損？）是。（還是本來標之前就知道沒有利潤？）應該是標完才知道，那時候是寫錯還是算錯我不知道，沒人可以做，所以才知道會虧錢。」等語（見原審卷㈡第１７０頁）；另證人陳献庚於調查站調查中亦陳稱：「○○○○經裡廖顯宗於開標後約１周到我辦公室找我，詢問我○○公司是否願意擔任○○○○得標系爭工程的分包廠商，我告訴廖顯宗不可能，因為○○○○得標價格太低，如果○○公司去分包不僅無法賺錢，還會賠錢，所以我很明確拒絕擔任分包。」等語（見他字卷㈠第１７５頁反面），與證人賴信義於原審中所證相符，故○○○○公司歷次以施工積點單價誤植為由請求○○○○區處退還押標金之理由，應均屬搪塞之詞，其真正無法接受決標原因，應係該公司原認為依其投標價格仍能覓得其他廠商分包施作，惟嗣後確定無法分包，自身又無履約施作能力，如以高價分包或放任履約不能，將導致公司嚴重損失，始不得不請求○○○○區處不予決標給該公司。

、○○○○公司董事長即證人賴信義為免損失擴大，原有意放棄承攬、拒絕簽約，任由○○區處沒收押標金７百萬元。惟證人廖顯宗嗣後獲知可找尋當時之○○○○即被告戊○○關說，應可退還押標金，賴信義遂轉以計價錯誤、誤植施工積點單價為由，一方面向○○○○區處請求退還押標金，一方面準備請託被告戊○○向○○公司關說。謀議抵定後，賴信義即於９１年８月１８日先以○○○○公司嘉字（９１）字第０３７號發函致○○○○區處，表示將施工積點單價１１．１８１元誤植為７．１８１元，致無法承攬本件採購案，並請求退還押標金。○○○○區處於９１年８月１９日收文後，副經理湛良雄（已於９９年９月１５日死亡）即於９１年８月２０日下午２時３０分召集總務課長蘇棟川、事務股長官獻松、事務股承辦人陳萌芬、工務段長陳水龍、工管股長陳木聯、工管股承辦人林墩卿、會計課長羅友壎、政風課查核股長林德義（代理政風課長）等共９人，組成標價低於底價百分之八十審議小組會議（係○○區處經理甲○○於９１年４月１２日依據經濟部國營事業委員會指示核定成立此一任務編組，用以處理標價低於底價八成之標案），審議○○○○公司提出之說明等情，有○○○○公司９１年８月１８日嘉字（９１）字第０３７號函在卷可稽（見調查卷第２１頁），又經證人張欣哲於調查站調查中陳稱：「（何人決定要以積點單價誤植為由，要求不簽約？）該理由係由廖顯宗提出，我跟董事長賴信義因屬外行，所以都不會有意見。」等語（見他字卷㈡第１９９頁），及證人湛良雄於調查站調查中陳稱「（８月２０日參與審議會議人員？內容？）由我擔任召集人，參與人員有總務課長蘇棟川、總務股長官獻松、承辦人陳萌芬；經辦部門即工務段長陳水龍、工管股股長陳木聯、主辦林墩卿及會計課長羅友壎、政風股長林德義等人。該審議會議由承辦人陳萌芬提供○○○○來函，之後進行討論，因為○○○○來函與一般廠商來函不同，○○○○要求退還押標金，而非解釋為何標價會低於底價８０％，會議結論為○○○○為得標廠商，由承辦人陳萌芬發文予○○○○簽訂契約。」等語（見他字卷㈡第３３頁反面），故此部分事實，應可認定無疑。

、○○○○區處於９１年８月２０日召開「標價低於底價百分之八十審議小組會議」後，以⑴○○○○公司已連續２年承攬○○○○區處○○工區，具完善施工機具與設備，對於工區內地形、地物及路線均已瞭解純熟，當可降低工作成本。

⑵○○○○公司有自營水泥製品廠，更可降低工程成本。⑶○○○○公司為○○○○區處之績優廠商，施工品質及能力具有相當以上水準，如經○○○○區處加強施工查驗、檢驗等工程管理，應能確保工程品質無降低之虞。⑷○○○○公司投標之積點單價與鄰近雲林區處比較結果，價格尚高（○○雲林區處之積點單價６．２８２７元，○○○○區處為７．３９元）等４點理由，決議擬照價決標予○○○○公司等情，為被告等所不爭執，復有上開「標價低於底價百分之八十審議小組」會議紀錄在卷可稽（見調查卷第２４至２５頁），故此部分事實，亦無疑義。

、按機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商「提出說明」或擔保。廠商未於機關通知期限內「提出合理之說明」或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。政府採購法第五十八條定有明文。本件採購案○○○○公司投標之標比僅為５７％，未達底價之８０％，而○○○○區處並非開標當場即決標予○○○○公司，而係通知○○○○公司於３日內提出說明，已如上述，則○○○○區處當係認為○○○○公司對本件採購案之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞，始會限期通知○○○○公司提出說明。又綜觀「政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」全部規定，其中第一項至第三項均非採購機關限期命廠商提出說明，僅第四項規定限期通知最低標廠商提出說明，而該限期通知最低標廠商提出說明之前提要件明確記載為「最低標之總標價低於底價百分之八十，機關認為顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形」，則本件○○○○區處既限期命○○○○公司提出說明，益徵○○○○區處原應係認為○○公司之標價有顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞之情形，殆無疑義。又政府採購法之立法目的在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。該法第一條即開宗明義定有明文，則該法各該條文之解釋當應依該立法目的為合目的性解釋，而同法第五十八條所稱之「提出說明」、「提出合理之說明」，依立法目的為合目的性之解釋，應認為廠商提出之說明，係說明廠商為何能以低於底價百分之八十之投標價承攬施作，而無降低品質、不能誠信履約之虞，以避免投標廠商以底價搶標，但於事後產生無法履約或履約品質不良，以提升採購效率與功能，及確保採購品質，並避免廠商無法以得標價施作，而多次請求追加預算，甚至追加預算後實質計算投標底價已超越其他投標廠商之不公平或舞弊情形。除此之外，如廠商提出之說明，並非解釋為何其能以低於底價百分之八十之投標價承攬施作，而無降低品質、不能誠信履約之虞，均應屬未提出「合理之說明」，此由９２年３月２７日修正「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」增加附註三「廠商提出之說明合理者，機關即決標，無需通知廠商提出擔保；說明欠合理者，仍得限期提出擔保。至於合理與否之認定，得就相關因素加以分析，例如：其他投標廠商相關項目報價情形、市價、市場行情變化情形等。」其後９９年４月２９日同執行程序再次修正時又增列附註五「機關限期通知廠商提出說明之事項，可包括：⑴標價為何偏低；⑵以該標價承作，為何不會有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，並據以作為認定廠商說明是否合理之依據。廠商提出之說明，與完成招標的事項無關者，不予接受」等，有工程會９２年３月２７日工程企字第○○○○○○○○○○○號、９９年４月２９日工程企字第○○○○○○○○○○○號等函文暨各該函文所附之執行程序在卷可稽（見原審卷㈢第２９４頁反面至２９９頁），亦可認為採購法第五十八條所稱之「提出說明」、「提出合理之說明」，應認為係指投標廠商需提出為何能以低於底價百分之八十之投標價承攬施作，而無降低品質、不能誠信履約之虞之說明，否則即不能認為係提出合理之說明。而本件採購案○○○○公司以該公司９１年８月１８日嘉字（９１）字第０３７號函向○○○○區處，表示將施工積點單價１１．１８１元誤植為７．１８１元，致無法承攬本件採購案，並請求退還押標金，並非說明該公司為何其能以低於底價百分之八十之投標價承攬施作本件採購案，而無降低品質、不能誠信履約之虞，故應不能認為○○○○公司已依政府採購法第五十八條提出「合理之說明」，則如無其他特殊情事，採購機關即○○○○區處本應依政府採購法第五十八條規定、「政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第四項第三點「最低標未於機關通知期限內提出說明，或提出之說明被機關認為不合理，不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。…如有押標金，發還之。」之規定，及工程會８８年７月１８日（八八）工程企字第８８１００９２號函釋「機關依『政府採購法』（以下簡稱本法）第五十八條規定，通知標價偏低之最低標廠商提出說明，經說明係標價錯誤所致且有具體事證，或未能提出依該標價履約之合理說明或擔保者，機關得不決標予該廠商，並應退還其所繳納押標金。」（見原審卷㈠第１０９頁），而「不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商」，然○○○○區處９１年８月２０日「標價低於底價百分之八十審議小組」會議之決議捨此不為，逕行決議將本件採購案決標予○○○○公司，已難謂合法、妥適，合此說明。

、又被告等辯稱：○○公司○○區營業處於９１年８月２０日召開「標價低於底價百分之八十審議小組」會議之上開４點決議決標予○○○○公司之理由有嚴重瑕疵乙節，是否可採？分述理由如下：

㈠證人吳茶於調查站調查中陳稱：我是○○工程行的實際負責人，本件採購工程經我依工資、車輛維修、油資、保險等公司成本，估算得出該標案日間施工積點為１１元，又依據工程之內容，我認為雲嘉區的廠商來投標，日間施工積點如為１１元僅能維持收支平衡，如果９元以下就會損失１０％的材料費或者管理費，７元以下就一定會賠錢；而如果係非雲嘉區廠商投標，因為有油資、住宿、線路不熟悉等成本，日間施工積點１１元就已經賠錢了，更別說積點估算９元或７元以下了等語（見原審卷㈠第１６２頁）。顯見施作工程之成本控管有其極限，需考慮工資、車輛維修、油資、保險、地形、住宿費用…等所有因素，○○○○區處以○○○○公司已連續２年承攬○○區處○○工區配電外線帶料發包工程，對於工區內地形、地物及路線均已瞭解純熟，即認由○○○○公司承攬施作本件採購案當可降低工作成本，已嫌草率。

㈡○○○○公司之營業項目主要為「預力水泥電桿、預力水泥基樁及各種水泥製品之製造及買賣」、「各種預拌混凝土及預拌瀝青製造及買賣」、「各種有關水泥製品機械之買賣」，而不以高低壓電器設備工程之承包施工及電力輸配電線工程、配電地下管路系統之施工及材料買賣為主要營業項目，有○○○○公司之經濟部商工登記資料公示查詢資料在卷可憑（見調查卷第９頁）。且○○○○區處九十年○○工區配電外線工程帶料發包案，施工所需之主要材料除預力電桿外，多為配電輸電設備，如硬裸銅線、全鋁線、鋼心鋁線、ＰＶＣ風雨線、交連ＰＥ電纜、接戶電纜、電纜保護鐵、拉線礙子、低壓線架，而總施工積點６５０萬點中架空線路工程之施工積點為４７０萬點，佔總施工積點之７成之強，有上開配電外線工程帶料發包之投標訂價單在卷可查（見原審卷㈣第２１０至２１２頁），而本件採購案為上開帶料發包工程之延續，施工地區均為○○○○工區，發包內容均為配電外線工程帶料發包，故投標廠商所需供給之材料及所應具備之施工能力，應與上開同區處九十年○○工區配電外線工程帶料發包工程相當，然而○○○○公司僅以水泥製品為主要營業項目，故顯見○○○○公司並無獨立履行本件採購案之能力，若標得該工程，需將其中部分業務分包與其他廠商施作，已如上述。故顯然難以○○○○公司有自營水泥製品廠，具完善施工機具與設備，即認為該公司承攬施作本件採購案必可降低工程成本。

㈢公共工程委員會８８年８月５日函載：「四、至擬就本法第五十八條規定：『…如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之處』另下定義乙節，其妥適性有下列值得斟酌之處。建議視個案情形，就該最低標廠商之標價予以分析後決定之。㈠以各投標商總價平均值百分之二十做為評斷條件之一，其樣本數包括偏高之標價，扭曲平均值之合理性。㈡以低於次低標標價百分之五以上作為評斷條件之一，一般廠商標價差距在百分之五以上之情形尚屬正常。」等情，有該函文在卷可查（見原審卷㈠第１１０頁）。而①本件採購案之底價為２億０４４６萬７７０１元，共有７家廠商投標，各投標廠商投標總價為１０億９２６６萬９９２６元（１億４７１１萬３３０７＋１億６５２２萬５４０４＋１億７４００萬＋１億１７２４萬９千＋１億７６９７萬１９２１＋１億６４０８萬＋１億４８０３萬０２９４），有○○○○區處９１年８月１５日工程開標紀錄表在卷可查（見調查卷第５頁），經計算後總價平均值為１億５６０９萬５７０３元（１００億９２６６萬／７，小數點以下不計），減除該總價平均值百分之二十後之投標價為１億２４８７萬６５６２元（１億５６０９萬５７０３×８０％），而○○○○公司之投標價為１億１７２４萬９千元，已低於各投標商總價平均值之百分之二十。②又本件採購案次低標之投標價為１億４７１１萬３３０７元，低於該標價百分之五之投標價為１億３９７５萬７６４１元（１億４７１１萬３３０７×９５％，小數點以下不計），而○○公司之投標價為１億１７２４萬９千元，亦低於次低標投標價百分之５。是以在如此偏離本件採購案底價、投標均價及次低標標價之情形下，○○○○區處應更詳加考慮○○公司對本件採購案之投標價有無標價過低而不能施作或影響工程品質之虞，惟該次審議小組會議僅以○○○○公司為○○區處之績優廠商，施工品質及能力具有相當以上水準，認如經○○○○區營業處加強施工查驗、檢驗等工程管理，應能確保工程品質無降低之虞乙節，其決議應屬恣意。

㈣○○○○區處八十九年○○工區配電外線工程帶料發包總金額為１億９４４０萬７千元，○○○○公司投標及得標價為１億５５１９萬元，標比為７９．８％，有○○○○區處配電工程發包底價單、開標記錄等在卷可稽（見原審卷㈠第１１１至１１２頁）。○○公司得標○○區營業處九十年○○工區配電外線工程帶料工程之標比為７８％，有○○區處配電工程發包底價單、開標記錄等在卷可稽（見原審卷㈣第２１４頁）。又○○○○區處九十一年○○工區第１批配電外線工程帶料工程，係由○○公司以優良廠商身份依據「原契約條件」續約１年，有○○公司○○區營業處１０３年５月２０日嘉義字第○○○○○○○○○○○○號函暨所附之○○公司○○區營業處９０年１１月２９日簽辦用箋、配電工程承攬商履約考核評分表、配電工程承攬商履約考核標準、○○○○公司○○區營業處九十年○○工區承攬商履約考核記錄、○○○○公司配電工程帶料發包工程採購投標須知附註頁、工程會９０年１１月９日（九十）工程企字第９００４２０１６號函等在卷可憑（見原審卷㈣第２頁、第４１８至４２８頁），則○○○○區處九十一年○○工區第１批配電外線工程帶料工程依「原契約條件」續約之標比亦應為７８％。而本件採購案○○○○公司之投標標比僅為５７％，較該公司９０年、９１年得標標比７９．８％、７８％，相差甚遠，○○○○區處未考量上開標比之差異，及分析差異原因，逕認○○○○公司可以以該標比之標價金額施作，且無工程品質無降低之虞，更嫌速斷。

㈤８５年至９５年○○「臺南區」、「雲林區」營業處配電外線公司採購案之標比未曾低至５７％，有○○公司臺南區處１０２年１０月２８日臺南密字第○○○○○○○○○○號函暨檢附之標比資料、及○○公司雲林區處１０２年１１月１１日雲林字第○○○○○○○○○○號函暨檢附之標比資料等在卷可查（見原審卷㈠第１４３至１４５頁、第１４７至１４８頁）。又○○○○公司於８９年至９５年間，曾投標○○「雲林區」營業處九十二年○○工區配電外線工程以標比６４．８５％得標，亦有○○公司雲林區處上開函文暨檢附之標比資料可稽（見原審卷㈠第１４７至１４８頁），然○○雲林區處所負責之工區皆為平地工區，業經證人官獻松、陳木聯等證述在案，則○○○○區處就本件採購案決標時實應考量鄰近之「臺南區」、「○○區」營業處之同類工程之施工地點是否位於山區，及該２區處同類工程之標比，以判斷○○○○公司以５７％之標比投標本件施工地點位在山區之採購案是否合理。惟○○○○區處僅以○○○○公司投標之積點單價與鄰近雲林區處比較結果，價格尚高（雲林區處之積點單價６．２８２７元，○○區處為７．３９元）為由，未考慮施工地點、地形差異，又未檢附比較○○雲林區處、○○○○區處施工積點之相關資料，以實其說，逕以該理由認為○○○○公司就本件採購案之投標金額為合理，亦屬不當。

㈥○○○○區處９１年至９５年配電外線工程帶料發包案之標比分別為７１．９５％、９０．６４％、６５．９５％、８５．９０％、８７．００％、９９．１３％、８４．６５％、８１．４１％、９５．９７％、９３．６０％、８５．８７％，有○○○○區處１０２年１１月６日嘉義字第○○○○○○○○○○號函暨檢附之配電外線工程採購案相關資料在卷可憑（見原審卷第１５８至１８０頁），足見９１年至９５年間○○○○區處配電外線工程採購案之標比從未低於６５％，又標比大多落在８０％至９０％之間，且該區處○○工區之標比從未低於７０％，則回顧反推本件採購案○○○○公司之投標標比為５７％，應屬顯然偏離正常標比，而有不合理之處。

㈦又證人官獻松於原審中亦證稱：「（你後來當事務股長參予公司招標案件，有無遇過標比只有５７？）沒有。（請提示調查卷第２５頁，你們在９１年８月２０日的『標價低於底價百分之八十審議小組』工務段有提出說明是不是就是這些？）是。（當初是否只有跟雲林區處比較？）是。（沒有比較其他的嗎？）沒有。（有比較○○區處的嗎？）沒有。（雲林區是山地還是平地？）平地。（○○工區？）是山地。（當初有無把○○工區９０年度或９１年度第１批的採購案跟本案比較？）沒有。（唯一的比較就是跟雲林比？）是。（你覺得這種比較合理嗎？）比較主觀、率斷。（請提示偵查卷㈠第１３０至１３１頁，你在偵訊中說９１年８月１５日的審議小組的認定過程，你說你後來認為有瑕疵，你們自己主觀認定，檢察官問你為何會有瑕疵？）我們沒有將所有的單價比較，還有過去幾年的單價也沒有拿出來比較，也沒有分析標價的情形。」等語（見原審卷㈡第２０１頁反面至２０２頁），證人陳木聯於原審中亦證稱：「（你在○○擔任何職？）在○○是工務股長，後來調到工管股長。…（還有印象針對「○○區處９１年度○○工區第２批配電外線工程帶料發包」你有無參加開標？）忘記了，工務段都會派人去。（這個案子後來９１年８月１５日開標後○○○○公司標比低於百分之８０，所以保留決標，請○○○○公司３日內提出說明，後來第一次審議小組會議，這個會議你有無參加？）有。（當初還是決定照價決標給○○○○公司，２５頁有提出４點理由，這４點理由是誰整理出來的？）我們工務段提出的。（當初這４點，第１點寫○○○○公司連續承攬該工區兩年，你們這次有把它該次的單價分析跟前兩年的單價來討論嗎？）我們是單看它有沒有能力施作，當時沒有考慮價格。（這次會議中除了第四點講到積點外，針對○○○○公司５７％標比的單價有無分析？）沒有。（上面有寫第４點據該廠商投標標價跟鄰近區尚高，雲林區是屬於平地還是山地？）雲林有兩個工區，都是平地，嘉義有３個工區，○○算山區，會加百分之５０的積點單價，雲林就沒有，就一般平地沒有山區加價。（你們當初在編○○工區的積點單價時，是用平地加百分之５０後編成○○工區的積點單價？）是。（照你所述山區積點一般施工會比平地多百分之５０？）對，山區不容易施工，且工具損耗率高。（為何拿雲林做比較而不是拿山區？）那時候沒有考慮清楚，應該是平地跟平地比比較合理。（除了比較雲林的，嘉義有３個工區，當初有比較嘉義的工區嗎？）當初只有拿雲林，忘記了。…（廠商投標價低於底價８０％保留決標後，是不是要『依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序』審查？）是。（依法你們要審查這個廠商有沒有技術、有沒有能力，還是要審查標價跟市價有沒有合理？）全部要考量。（請提示調查卷第２５頁，８月２０日審查會議有４點結論，是你擬出來的嗎？）是工務段討論出來的。（按照林墩卿說這４項結論是開會前由你擬出來的對嗎？）工務段要經過大家一起討論看有沒有意見，再送到審議小組。（林墩卿說他沒有表示意見，就是這４個理由是股長擬出來後，會前有先跟他說？）對。（你寫說該公司連續承攬○○工程兩年，有完善機具設備，對地形了解，可以降低成本，你有算可以降低多少成本嗎？）沒有算。（你又寫他自己有水泥製品，可以降低成本，可以降低多少成本？）他自己的電桿成品成本比較低。（你有算過能降低多少？）他報給我的報價會用８折計算，中間就有差價，所以他本身來做會比較便宜。（你這個想法聽起來合理，如果這４點理由只能減少成本３千萬，○○○○公司用１億１千７百萬還是會賠錢？）我們當初沒有考慮他標比偏低的因素。（事實上這次的審議會議沒有就投標價格跟市價比較？）沒有。…（剛剛律師問你９１年８月２０日開會後的這４點決議，是要達成讓○○○○公司施作的目的才寫的？）是。（當初有沒有故意去跟雲林區處的北港，及跟○○區處比較，北港是山區還是平地？）平地。（９１年８月２０日開會後的這４點決議沒有評估過各種標比？）是。（是不是因為怕○○○○公司不來做，所以雖然底價偏低，沒有要求他加計差額保證金？）是。…（９１年８月２０日第一次審查小組會議，是工管股先提出審議意見，就是４點理由要決標給○○○○公司？）對。（你們提出後有無其他人發言？）沒有印象。（然後主席裁示照提議作？）是。」等語（見原審卷㈢第３１頁反面至３２頁、第３８至４０頁、第５３頁反面至５４頁），又證人林墩卿於原審中證稱：「（你剛才說９１年８月２０日開第一次審議小組會議時，是陳木聯先提出會議結果的建議？）是。（這個會議開完後的４點決議，第４點說○○○○公司的投標單價與鄰近區處比較結果尚高，雲林區處每積點６．２８２７，雲林區處是指哪壹個工區，還是整個雲林區處所有工區？）不曉得。（這個第４點後面寫本處標價每積點７．３９，這個７．３９是指○○區處哪壹個工區，還是整個區處？）就是這件得標的積點。（你剛才回答檢察官說８月２０日的會議你們有實質討論，但是之前你回答律師跟被告，你說陳木聯提出會議的建議後，你們就直接通過，兩個答案實質上不同，你回答檢察官是說８月２０日的會議有實質討論，但是你回答律師是說陳木聯把建議拿出來，你們就通過，到底實情為何？）提出來討論。（怎麼討論？）就是陳木聯４點報告。（有其他人表示意見嗎？）就是通過。（就是陳木聯提出會議決議的建議後，大家都沒有表示意見，主席就裁示通過？）是。」等語（見原審卷㈢第１２０頁），顯見該次審議小組之決議根本未經實質討論，亦未就應考量之事項為詳細分析，其決議實屬失之草率。

㈧另證人陳献庚於原審中亦證稱：「（你在９１年８月有無投標『○○區處九十一年度○○工區第２批配電外線工程帶料發包』？）有。（你當時投標這個標案的標價有做成本分析嗎？）有。（依你所做的成本分析，標價要多少成本會打平？）我公司是非常辛苦經營，這個標價幾乎沒有錢賺，主要是讓公司永續經營。（你當時投標價多少？）１億４千７百萬左右。…（依你的投標價格１億４千７百萬，你當時計算有獲利或是打平或虧損？）慘澹經營，這個是年度工程，事先不知道要做哪裡，這個標價是為了公司要經營才填的。…（當日是不是○○○○公司有去投標？）應該是有。（你知道他用多少錢投標嗎？）我不知道，合約有附決標紀錄，他的價格叫他們自己做也沒辦法做。（他當時的投標金額１億１７２４萬９千元，這個價錢工程沒辦法作？）沒辦法，賠死了，我公司這樣做就倒了。（○○○○公司有自己做水泥、電桿，這樣他們有沒有可能不會賠錢？）沒辦法。…（○○○○公司已經在同一工區有施作的經驗，有沒有辦法減少他的成本？）沒有辦法，以前標的案件○○○○公司標的不錯，價格不錯，我為了經營公司，我當他的分包商，每年我都跟他競爭，我覺得太差勁了，所以我不承包他的工作。（○○○○公司有完善的機具跟設備，能不能降低本件成本？）條件要夠才能標，現在標價沒辦法。（你也有完善的機具跟設備？）對。（○○○○公司對這個工程的地形、地物、路線都很純熟，能不能降低成本？）未必，如果工程在阿里山就會賠錢。（這個工程的○○工區施工積點單價跟雲林比一定會比較高嗎？）要多一倍，那邊５元，這裡就要標１０元。（你知道為何○○○○公司要用１億１千多萬去標？）兩光、外行。…（○○○○公司『○○區處９１年度○○工區第２批配電外線工程帶料發包』的標案，你會說用這個價錢堅持去做不會賺錢？）一定不會賺錢，能不能完成都不知道。（以你的經驗，如果○○當時堅持讓○○○○公司用這個價錢去做，○○○○公司如果不賠錢，或賠少一點，要怎麼做？）依他的作法，認真一點，不要違反勞基法，根本不可能，這個標價亂七八糟，很差勁的標價。（你以前的經驗，你有標過低於百分之５７的嗎？）沒有。…（廖顯宗找你的時候他就知道標金有問題？）一看就知道了，在一般市場來看就是不合邏輯…。」等語（見原審卷㈡第１９０至１９１頁、第１９９頁）。顯見與○○○○公司有同業關係且施作能力相當之○○公司之負責人亦認為本件○○○○公司就本件採購案之標價顯不合理，即便○○○○公司有自己製作水泥及電桿能力，也曾在同一工區有施工經驗，有完善的機具跟設備亦不可能在此標價下得以合乎成本，益徵○○○○區處上開決議係在未經仔細考量下所生顯有瑕疵之決定。

㈨又證人官獻松於原審中證稱：「（９１年８月２０日審查會議你們做了４點理由，你說是工管股陳木聯提出的，這個理由是你們會中大家討論的結果還是陳木聯是先做好？）他提出的，大家共同討論。（當天會議除了陳木聯４個理由，有人有其他理由嗎？）沒有。（陳木聯這４個理由是否在會前就準備好？）我不知道，我們開會的時候他提出的。（理由１說○○○○公司已經連續兩年在同一工地施工，有完善的設備，對地形地物了解，可以降低工作成本，你們有討論可以降低多少錢嗎？）沒有。（上面的理由真的可以降低成本嗎？）我不了解。（第２個理由說○○○○公司自營水泥廠，可以降低工作成本，可以降低多少工作成本？）我不了解，工作成本問題要問工務部門。（陳木聯當天有跟你們講這４個理由可以減少多少成本嗎？）沒有。（你們那天的會議審查算是一種討論嗎？）就是壹個討論，我們也不曉得成本多少，所以我們沒有意見。（你們那種審查會議是決議還是主席裁示？）主席裁示。（當天裁示說用這４個理由決標是誰做的？）湛良雄，他主持的。（你們沒有非常具體實質的討論，你們有無其他實質的理由？）○○工區第一期已經快完工了，現在是第二批，怕空窗期太大，影響用戶聲請用電。（這是誰講的？）陳木聯。（陳木聯為何不用這個當決標理由，要去想其他４點理由？）他沒有講。（最後是通知○○○○公司這４個理由決標？）是。（但事實上這四個理由不是實質理由？）是。」等語（見原審卷㈡第２０５至２０６頁），又證人陳木聯於原審中亦證稱：「（當初在９１年８月２０日開會時，你是工務段的，當初工程「○○區處９１年度○○工區第２批配電外線工程帶料發包」跟９１年○○第１批工程銜接上有無考量？）為了工程要進行，所以９１年度○○工區發包工程已經用完了，為了工程要再銜接，所以才辦了第二批工程來發包。…（你剛剛說壹個很實質的理由是因為前壹個工期快要到了，怕重新招標會來不及，這個理由為何不寫在紀錄裡面？）沒有寫的這麼詳細。（你們８月２０日的決議，這４點理由比較重要，還是怕工程延宕的理由比較重要？）怕工期來不及。…（你剛才說第一次審議會議，因為工程急迫，這是誰跟你說的，還是你自己知道的事？）我們工程部門本來就有這個需求，我們怕工程有空檔，這樣工程沒辦法交辦下去。」等語（見原審卷㈢第３２頁反面、第３８頁反面至３９頁反面、第４２頁反面），另證人馮輝正於原審中也證稱：「（行前會議【指與被告己○○一同去拜會被告戊○○的行前會議】中除了討論標價合不合理，○○區處的人有無說這個標案有相當的急迫性所以必須趕快決標開始施作？）有。（誰說的？）我印象中是也許有，但是我並沒有很明確的說百分之百是有，就是有急迫性因為工程要銜接，不然有些申請用電會拖就不好，所以需要銜接，所以有這個急迫性，有的話○○區處代表就是湛副理，我現在沒有很明確的印象是誰提到這個事情。」等語（見原審卷㈡第２６１頁反面至２６２頁），證人陳萌芬於原審中亦證稱：「（你除了有聽到他們說雲林區處以６．２８元可以做，○○○○公司的標價應該也可以做，還有○○○○公司是績優廠商外，還有無聽到什麼沒有寫在紀錄上實質讓○○○○公司施作的理由？）應該沒有。（他們有沒有說這個工程很趕，要趕快決標出去？）有講，好像是用戶的積壓案件很多了。（是工程沒有施作完畢就沒有辦法供電給用戶嗎？）對。」等語（見原審卷㈡第１５１頁反面）。由上開證人等證詞，可見當時○○○○區處有將本件採購案儘速發包之壓力，且有在９１年８月２０日標價低於底價百分之八十審查會議中實質說明此一事項，由此足見該次會議之決議應係考量本件採購案應儘速決標並發包施作，始決定決標予○○○○公司，僅係未將該私下考量理由，列入決議之書面理由，故可認該次審查會議之裁量及決議，顯有裁量不當連結之瑕疵。

㈩又「政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第四項第四點雖規定：「最低標未於機關通知期限內提出說明或差額保證金，或提出之說明不足採信，經機關重行評估結果，改變先前之認定，重行認為最低標之總標價無顯不合理，無降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形。照價決標予最低標，無需通知最低標提出差額保證金。如最低標不接受決標或拒不簽約，依採購法第一百零一條、第一百零二條，並得依其施行細則第五十八條第二項規定處理。如有押標金，依照招標文件之規定不予發還。」但該處理程序於９９年４月２９日修正時增列附註七「機關限期通知廠商提出說明，其所定期限及認定廠商說明是否合理之程序，應迅速合理，避免最低標與其他廠商串通瓜分利益，藉不提出說明或提出不合理之說明等情形，使機關不決標予該廠商，改決標予其他標價較高廠商。」之說明，且該附註於１００年８月２２日該執行程序再次修正時亦予以維持，有工程會９９年４月２９日工程企字第○○○○○○○○○○號、１００年８月２２日工程企字第○○○○○○○○○○○號等２函文暨各該函文所檢附之上開執行程序在卷可稽（見原審卷㈢第２９７頁反面至２９９頁）。由上增列之附註可知上開執行程序第四項第四點規定意旨，係在防止採購案件之最低標廠商與次低標廠商對於採購案通謀分贓，以謀取次低標標價減除最低標標價再扣除被沒收之押標金後之金額差額，查本件最低標○○○○公司之投標價１億１７２４萬９千元（標比為５７．３４％），與次低標○○公司之標價１億４７１１萬３３０７元相差２９８６萬４３０７元，經扣除○○○○公司繳納之７百萬元押標金後，仍有２２８６萬４３０７元之差額可資通謀分贓，惟○○○○公司與○○公司若有通謀分贓之意思聯絡，則○○○○公司大可任憑○○○○區處沒收其所繳納之７百萬元押標金，再與○○公司朋分上開２２８６萬４３０７元之差額，如此仍有利可圖，其根本無需一再請求○○○○區處退還押標金，更無庸大費周章請被告戊○○對○○公司關說、施壓，況此種通謀分贓方式並非全無風險，若有其他廠商投標價恰高於最低標標價，欲通謀分贓之最低標廠商即無法達成其目的，更會導致押標金遭沒收之損失，故其可能性不高。況○○○○區處引用「政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第四項第四點規定時根本未考慮本件採購案是否有通謀分贓之虞，純粹係基於儘速發包以銜接工期之考量，其決議認為最低標之總標價無顯不合理，無降低品質、不能誠信履約之虞之４點理由又顯有瑕疵，已如上述，故○○○○區處９１年８月１９日召開「標價低於底價百分之八十審議小組」會議以「政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第四項第四點規定，決議逕行決標予○○公司，確有瑕疵，從而被告等上開辯稱，應屬可採。

、綜上各點所述，足認○○○○區處９１年８月２０日召開「標價低於底價百分之八十審議小組」會議，擬依「政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第四項第四點規定，逕行決標予○○○○公司，並不發還押標金之決議，顯有草率、失慮、恣意之處，應屬失當，該審議小組會議本應考量政府採購法第五十八條規定立法意旨，依據政府採購法第五十八條規定、「政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第四項第三點「最低標未於機關通知期限內提出說明，或提出之說明被機關認為不合理，不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。…如有押標金，發還之。」規定，及工程會８８年７月１８日（八八）工程企字第８８１００９２號函釋「機關依『政府採購法』（以下簡稱本法）第五十八條規定，通知標價偏低之最低標廠商提出說明，經說明係標價錯誤所致且有具體事證，或未能提出依該標價履約之合理說明或擔保者，機關得不決標予該廠商，並應退還其所繳納押標金。」之釋示意旨，有該函文影本附卷可稽（見原審卷㈠第１０９頁），而不決標予最低標廠商即○○○○公司，並退還該公司已繳納之押標金７百萬元，並以次低標廠商即○○公司為最低標廠商。

、○○○○區處９１年８月２０日召開「標價低於底價百分之八十審議小組」會議之會議決議，由事務股承辦人陳萌芬製作書面紀錄逐級陳核，經理甲○○於９１年８月２１日核定，○○區處即於９１年８月２１日以Ｄ嘉義字第９１０８０３０４Ｙ號函檢附「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」條文規定，告知○○○○公司依該執行程序第四條第四項規定決標，限於９１年８月２８日前辦理簽約事宜，否則將依政府採購法第一百零一條至第一百零三條辦理（亦即如逾期簽約，將刊登政府採購公報，則○○○○公司自刊登之次日起一年內不得參加政府機關之投標或作為決標對象或分包廠商）乙節，有○○○○公司○○區處上開函文影本、○○○○公司○○區營業處決標結果通知單等在卷可稽（見調查卷第２６至２７頁、第８頁）。並經證人陳萌芬於調查站調查中陳稱：「（○○○○有無依法簽約？）沒有。依照政府採購法的相關規定，○○○○是已經決標的廠商，依法必須簽約，否則押標金就不予發還，且要列為不良廠商，所以９１年８月２１日我依據前述審議會議決議，以最速件通知○○○○系爭工程已經決標，並定於９１年８月２８日簽約，我當日也將○○○○的押標金轉為履約保證金。○○○○於９１年８月２１日又再次回文表明無法承作。但我認為○○○○必須依照『標價低於八成審議小組會議』決議要如期簽約，…。」等語（見他字卷㈠第２４９至２５０頁），證人湛良雄於調查站調查中陳稱：「（【提示：○○○○公司○○區處９１年８月２１日Ｄ嘉義字第９１０８０３０４Ｙ號函影本】該公文是否即為依據前述審議會議結論所發正式公文？是否代表○○○○區處決定○○○○為得標廠商？）是的，該公文即發函給○○○○為得標廠商。」等語（見他字卷㈡第２４頁），證人賴信義於偵訊中證稱：「（９１年８月２１日『○○○○』是否有收到○○○○區處要求訂約之公文？）有。」等語（見他字卷㈡第２０２頁），故本件○○○○區處確已將本件採購案決標予○○○○公司，並通知○○○○公司限期簽約等情，亦可認定。

、至被告等所辯稱：○○○○區處未製作決標紀錄及將決標結果以書面通知各投標廠商，且○○○○公司對○○○○區處之決標通知表示異議，故該採購案應屬未決標云云。惟因「上訴人於此公開招標程序中既明知其所投標單有違投標須知，但仍繼續減價至底價，成為所有參與投標廠商中報價最低者，則被上訴人以上訴人之報價已進入底價且為最低，乃決標予上訴人，即因被上訴人已對上訴人之要約為承諾，雙方之契約已經成立甚明。因此，上訴人就所成立之契約，其行使權利履行義務，自應依誠實及信用方法為之。又被上訴人本有訂定招標文件之權限，而本案之投標須知為被上訴人訂定之招標文件之一，是其第十二條所稱之『無效標單』，當祇是關於被上訴人就有該條規定情形之投標廠商，得拒絕其投標之要約而不予開標或決標而已。倘被上訴人未發現其為無效標單，復因開標過程中無其他廠商提出異議而進入比減價程序並予決標，則被上訴人既已作出承諾之意思表示，雙方就本採購案意思表示已然合致，是該項決標之效力並不因上訴人未使用規定標單之瑕疵而受影響，充其量僅是被上訴人得依政府採購法第五十條第二項規定於衡酌公共利益後決定是否撤銷決標、終止契約或解除契約而已，非謂該決標因之無效。」（參照最高行政法院９４年度判字第０１０４９號判決意旨），而○○○○區處就本件採購案有自為決標之權限，且○○○○區處以○○○○公司之投標價為最低價，經９１年８月２０日召開「標價低於底價百分之八十審議小組」會議審議後，決議照價決標予○○○○公司，並簽請○○○○區處首長即被告甲○○同意後，通知○○○○公司限期簽訂契約，即屬○○○○區處已對○○○○公司之投標為承諾，故本件採購案屬已經決標。況原審法院函詢工程會，經工程會回覆稱：「甲廠商於９１年８月１８、１９日函知機關誤植投標標價，如經機關召開標價低於底價百分之八十審議會議，且將會議中有關「甲廠商有施工能力，且該廠商提出之說明不足採信，擬依政府採購法規定通知免繳納差額保證金，並照價決標予甲廠商」之決議內容，簽請採購機關首長批核，且已通知甲廠商辦理訂約事宜，則該採購案已決標。至於機關辦理公告金額（新臺幣１０萬元）以上之採購，依照招標文件及採購法規辦理決標，如未製作決標紀錄及將決標結果以書面通知各投標廠商，係違反採購法第六十一條及採購法施行細則第六十八條第一項規定，就所詢個案情形，與已否決標係屬二事，且機關辦理採購案件於宣布保留決標，作成保留決標紀錄並簽請核准後，保留決標紀錄如已載明後續『決標生效』之條件，符合採購法施行細則第六十八條規定應記載事項，尚無需重複製作決標或廢標紀錄等情，有工程會１０３年５月２７日工程企字第○○○○○○○○○○○號函暨所附之工程會意見對照表在卷可稽（見原審卷㈢第２９０至２９１頁），益徵○○○○區處是否未製作決標紀錄並將決標結果以書面通知各投標廠商，確不影響決標效力，故○○○○區處以９１年８月２１日Ｄ嘉義字第９１０８０３０４Ｙ號函通知○○○○公司簽約，且該函文送達於○○公司時，本件採購案即屬已經決標，至於該決標之行政處分是否有瑕疵，應否撤銷，則另當別論，因而被告等上開辯稱，無可採信。

、嗣後○○○○公司仍以計價錯誤為由，又於９１年８月２１日以該公司嘉字（９１）字第０３８號致函○○區處拒絕承攬，請求退還押標金７百萬元。○○○○區處於翌（２２）日收文後，承辦人陳萌芬簽擬：「本案……經最低標廠商第一次提出說明後，於８月２０日下午１４時３０分召開標價低於底價８０％審議會議，已決議並於２１日通知廠商在案，擬不再函復」等語，並逐級上陳。有○○○○公司９１年８月２１日嘉字（９１）字第０３８號函、○○○○區處收文箋等在卷可參（見調查卷第２９、３０頁）。按廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴，政府採購法第七十四條定有明文，而對招標、審標、決標之爭議提出「申訴」，依據同法第七十七條，定有法定程式，即「申訴應具申訴書，載明下列事項，由申訴廠商簽名或蓋章︰一、申訴廠商之名稱、地址、電話及負責人之姓名、性別、出生年月日、住所或居所。二、原受理異議之機關。三、申訴之事實及理由。四、證據。五、年、月、日。申訴得委任代理人為之，代理人應檢附委任書並載明其姓名、性別、出生年月日、職業、電話、住所或居所。民事訴訟法第七十條規定，於前項情形準用之。」反觀就提出「異議」則僅於同法第七十五條規定僅需以「書面」為之，並無其他法定程式之規定，則廠商對於機關辦理採購關於招標、審標、決標之爭議，認為違反法令，致損害其權利或利益者，均可提出異議，而○○○○公司９１年８月２１日嘉字（９１）字第０３８號函已表明該公司投標時施工積點計價錯誤，請求○○○○區處退還押標金，而有不服○○○○區處決標處分之意思，如○○○○區處維持原決標決定，○○○○公司所繳納之押標金即會遭沒收，並遭公告為不良廠商，於１年內無法承攬公共工程，則○○○○公司之權益當有受損之虞，○○○○公司當無法接納該決定，是應院認○○○○公司上開嘉字（９１）字第０３８號已屬就○○○○區處對本件採購案之決標處分提出異議。

、○○○○公司董事長即證人賴信義、總經理張欣哲因有資助戊○○競選○○○○之情誼，為達拒絕與○○區處簽約及取回押標金之目的，乃依證人廖顯宗建議，由證人賴信義及張欣哲共同於９１年８月２１日至２３日間某日，至○○市○○里○○路○○○號被告戊○○服務處，向被告戊○○陳述標得本件採購案經過，並表示○○○○區處已來函要求○○○○公司簽約，否則將依政府採購法處置等情，請求被告戊○○向○○公司表示不決標予○○○○公司，並退還押標金。被告戊○○因證人賴信義及○○○○公司曾贊助選舉經費及政治獻金情誼，於證人賴信義及張欣哲至其○○服務處請託後，即指示其秘書依據證人賴信義提供之文件，撰擬內容如下之信函：「清吉總經理吾兄勛鑑：……○○○○公司參與貴公司○○區營業處９１年度○○工區兩批配電外線工程帶料發包案，以底價五成七共１億１７２４萬６千元左右得標，經該公司陳情指出，該標確因○○公司計價錯誤，致無法承做。本席以為貴公司應依採購法第五十八條處理總標價低於百分之八十案件之執行程序規定辦理，儘速不予決標，退回押標金。倘貴公司以○○○○公司得標之金額，足以完成該案，且不致發生偷工減料之行為及降低工程品質，執意○○○○公司履約，則本席以為以該公司得標金額與底標之鉅額差價高達８７７６萬且以五成七得標即可執行，貴公司顯有浮編預算之嫌，請儘速於日內協調並提詳細資料向本席說明之」，上開信函並於９１年８月２３日送達○○公司總經理即被告丙○○，要求○○公司不決標予○○○○公司，並退還押標金等情，有下列證據可資佐證：①證人賴信義於９８年７月２８日調查站調查中陳稱：「（○○○○公司有無資助○○○○戊○○競選經費？）除了協助戊○○幫忙向員工拉票，也曾以公司名義捐助○○戊○○競選經費１０至２０萬元。」「…○○戊○○部分是由總經理張欣哲聯繫，並在每次選舉時贊助１０至２０萬元競選經費，…」等語（見他字卷㈠第１９１至１９２頁反面）。②於同日偵訊中也陳稱：「（前○○戊○○你何時認識？）他選舉也會到公司坐，選舉我也曾贊助過他。」「在該標案前我就曾贊助他選舉經費。」等語（見他字卷㈡第２０６頁）。③另同年８月２５日調查調查中亦陳稱：「我與○○○○總經理張欣哲都與前縣長許文志、戊○○很熟，我們幫許文志、戊○○助選，算是選舉的樁腳，要求○○○○的員工投票給他，選舉時也都有捐助新臺幣１０萬元、２０萬元的選舉資金。」「（戊○○於９１年１月競選雲林縣區域○○時，你及張欣哲有無助選？）有的。我與張欣哲決定以○○○○名義捐助２０萬元給戊○○，並且擔任樁腳拉票助選，拜託○○○○員工投票給戊○○。」「○○○○收到○○○○區處９１／８／２１通知簽約的公文後，我與張欣哲一起去○○市○○路轉入的巷內戊○○服務處找戊○○，告訴戊○○○○○○標價低於８０％，明確告訴戊○○承攬的話就沒有利潤，拜託戊○○反應○○○○區處將押標金退還，戊○○有答應要幫忙向○○公司反映。」「（戊○○會幫○○○○要回押標金，是因為○○○○長期捐款給戊○○？）是的。」等語（見他字字卷㈡第１８５、１８７頁）。④又於原審中證稱：「（○○○○公司有無支付過戊○○的競選經費，或是幫他助選？）有。（怎麼贊助？）贊助十萬元，他也有開收據，贊助幾次忘記了，選舉才有。」「（你跟張欣哲是用什麼理由跟戊○○說要拜託他幫忙？）他選舉我們也有幫忙，過去我們也沒有拜託什麼。」等語（見原審卷第１６１頁反面、１６３頁）。⑤證人張欣哲於調查站調查中亦陳稱：「（你及賴信義為何會去拜託○○戊○○？）因為戊○○參加選舉，○○○○都會贊助政治獻金。」「在９１年８月２１日收到○○○○區處公文後，賴信義就找我一起去找○○戊○○○○服務處拜會，由董事長賴信義提出○○○○得標○○○○區處標案之過程，並表示○○區處已經要求○○○○履約，不然要按照政府採購法規定處分，因此我們去要求戊○○協助，希望○○○○區處能夠取消○○○○公司之得標，並退還押標金。」等語（見他字卷㈡第１９７頁）。⑥且被告戊○○於偵訊中供稱：「（後來到你國會辦公室開協調會，賴信義跟張欣哲都有去嗎？）他們二人都有去，…。」「（賴信義跟張欣哲也算是你的大樁腳？）不是，我是有去他的工廠拜訪他而已，…」等語（見偵查卷㈠第１９０、１９２頁），並有被告戊○○所發之９１年８月２３日函影本在卷足憑（見調查卷第３１頁），故上開事實，亦堪認定為真實。

、被告丙○○於９１年８月２３日收受被告戊○○上開函文後，即於函文末批示：「送請公服處核閱後交相關單位核處。（本案依政府採購法規定應甚簡單）」乙情，有被告戊○○９１年８月２３日函影本在卷可查（見調查卷第３１頁），是此部分事實，亦無爭議。

、又因○○○○公司董事長即證人賴信義、總經理即證人張欣哲已請託○○○○即被告戊○○致函○○公司總經理即被告丙○○關說本案，經被告丙○○於被告戊○○函文末批示：「送請公服處核閱後交相關單位核處。（本案依政府採購法規定應甚簡單）」後，並將被告戊○○上開函文要求轉給管轄本案系爭工程業務之副總經理即被告己○○知悉乙情，為被告丙○○於調查站調查中供稱：「因為○○戊○○有向我關切過，我有將戊○○的要求轉給己○○：：。因為系爭工程是己○○副總經理的管轄，所以就由己○○負責」等語（見他字卷㈡第１０７頁），被告己○○接獲被告丙○○指示後，即聯繫被告甲○○處理本案，故○○○○公司９１年８月２１日函文於同年月２３日上陳至被告甲○○後，被告甲○○即等候至同年月２８日○○區處副經理湛良雄率員會同被告己○○向戊○○報告後，被告甲○○始批示「併總處移文○○戊○○之函件函復」，亦有○○○○公司○○區營業處收文箋在卷可佐（見調查卷第２９頁），故此部分事實，亦無他論，並可見○○○○區處此時尚未對○○○○公司所提之異議為何決定，故本件採購案尚處於異議處理程序。

、嗣後，證人賴信義繼之於９１年８月２６日，第三度以計價錯誤為由，以○○○○公司嘉字（９１）字第０３９號函致○○○○區處表明拒絕承作本件採購案，並將向採購申訴委員會提出申訴，並揚言送○○○公評等語，○○○○區處於９１年８月２６日收文後，證人陳萌芬簽擬：「……因本案已於８月２１日決標並於當日發函通知訂約期限，該公司若未依期限內來處辦理訂約手續，則依據採購法施行細則第五十八條第二項規定辦理」等語，逐級上陳後，因被告戊○○已於８月２３日致函○○公司關說本案，被告甲○○直至９１年９月６日於退還○○○○公司押標金後始核章，且未表示意見，亦有○○○○公司９１年８月２６日函嘉字（９１）字第０３９號函、○○○○區營業處收文箋等在卷可稽（見調查卷第３３、３２頁），故此部分事實亦屬可以認定，益徵○○○○區處此時尚未對○○○○公司所提異議為任何決定，故本件採購案仍處於異議處理程序。

、９１年８月２８日上午１０時許，被告己○○先在○○公司總處主持「參加戊○○○○關切９１年○○工區第２批配電外線帶料發包工程標案協調會前會」，聽取○○○○區處副經理即證人湛良雄之報告（被告甲○○以要公為由，指派湛良雄率同證人陳木聯、官獻松等３人參加），證人湛良雄於會前會中明確向被告己○○報告○○區處已於９１年８月２０日召開「標價低於底價百分之八十」審議小組會議並決標予○○○○公司，經被告甲○○核定後發函○○○○公司限期簽約，被告己○○當下即已明知○○○○區處之決議係依政府採購法第三十一條第二項第五款、第七款與「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第四項第四點、及本件採購案發包契約所含工程投標採購須知第二十二點第五款等規定處理，遂率領○○公司總處配電工程隊主任即證人馮輝正、副主任即證人賴榮諒、公眾服務處副處長陳錫昌及○○○○區處之證人湛良雄、陳木聯、官獻松等人，於同日上午１１時許抵達被告戊○○國會辦公室。經證人湛良雄向被告戊○○報告本件採購案始末，並說明已依前揭政府採購法相關法令決標予○○○○公司。被告戊○○已知○○○○區處已將本件採購案決標予○○○○公司，竟不顧○○區處之決定，強烈質疑並斥責○○公司預算浮編，將來配電工程預算至少可以刪除百分之四十，要求依據○○○○公司提供之資料重新審查，不決標予○○○○公司，並退還押標金７百萬元等情，有下列證據可資佐證：①證人馮正輝於調查站調查中陳稱：「（○○○○區處副理湛良雄於９１年８月２８日上午赴○○公司向副總經理己○○說明系爭工程處理情形時，有無明確向己○○表示，本案系爭工程已開過審查會議，並正式決標予○○○○公司？）湛良雄在行前會議中有報告，己○○知道系爭工程○○區處已決標予○○○○公司。」語（見他字卷㈡第８６頁）。

②證人官獻松於調查站中陳稱：「（你與湛良雄於９８／８／２８北上○○總公司時，有無明確告知本案工程已經正式決標予○○○○公司？）有的，由湛良雄向己○○報告○○區處已正式決標予○○○○，而當天會議內容有做成會議紀錄。」等語（見他字卷㈡第１５５頁）。③被告己○○於偵訊中陳稱：「（９１年８月２８日湛良雄在行前會議有向你報告本件標案已經決標給『○○○○』，此事你是否記得？）我現在回憶不起來，但他應該是有講這件事。」等語（見他字卷㈡第１３９頁）。④證人官獻松於９８年７月２９日調查站調查中證稱：「（○○○○戊○○如何關切該案件？）根據我的瞭解，戊○○○○○○有寫書函向○○總公司表示要求不要決標給○○○○公司，在８月２７日下午，副理湛良雄向我表示，要我與工程管理股長陳木聯和他一同在２８日到臺北○○總公司說明，我們到○○總公司，先與○○副總己○○說明案情，並且在副處長陳錫昌帶領下前往○○○與戊○○○○○○見面，…（被告戊○○以）既然○○以一半的預算就可以施作，那麼也可以把○○的預算刪除一半，當時他態度惡劣，不斷謾罵，然後我們就離開回總公司，並且向己○○副總報告，蔡副總要求我們回去之後依據○○○○戊○○的意見及○○異議的情形再評估研討。」等語（見他字卷㈠第２３９頁），又於同年８月２５日調查站調查中陳稱：「（你向○○戊○○報告本採購案時，有無明確向戊○○告知，該標案已經開會決議決標予○○○○公司且已發文要求該公司於８月２８日前簽約？戊○○作何表示？）有的，戊○○表示若５７．３％的標價可以承做，表示○○浮編預算，渠將來在○○○審查○○公司配電工程預算，會堅持刪除４０％預算。」等語（見他字卷㈡第１６９頁），復於１０２年４月８日偵訊中證稱：「（你說你們那時到戊○○國會辦公室報告時，戊○○是很凶悍的？）對，確實是這樣。（戊○○怎麼凶悍？）講話很大聲。」「（戊○○要求要退還押標金給○○○○公司？對，他說不要決標給○○○○公司，並退還押標金給○○○○公司。」等語（見偵查卷㈡第４６頁）。⑤證人陳木聯於偵訊中證稱：「（你們在總公司開會時有跟己○○說這個案件已經決標了？）有，我們已經通知○○○○公司要來簽約了。（你們到戊○○國會辦公室時也有跟戊○○說這個案件已經決標了？）有。」「（你們向戊○○報告時，戊○○有要求你們要退還押標金給○○○○公司？）有。」「（戊○○怎麼凶悍？）他說你們○○如果認為這個標比合理，我們○○就是浮編預算，以後的預算不要講說砍到剩６０％，給你們８０％就好。」等語（見偵查卷㈡第４９、５０、５１頁）。⑥證人陳萌芬於調查站調查中陳稱：「丙○○就把戊○○的關說文轉來○○○○區處，要求○○○○區處檢討前述審議會議的結論，○○○○區處於９１年８月２８日由○○總公司副總經理己○○率領○○總公司人員湛良雄、官獻松、陳木聯等○○○○區處人員前往○○○戊○○辦公室說明，我聽湛良雄等人回來時候說，他們去向戊○○說明的時候，被戊○○罰『站桌腳』（罰站），且被罵得很兇。」等語（見他字卷㈠第２５０頁）。⑦證人湛良雄於調查站調查中陳稱：「現場戊○○確實聲調很高，讓人有被責罵的感覺。」等語（見他字卷㈡第４２頁）。⑧被告己○○於偵訊中證稱：「（當時有跟你講這個案件已經決標了吧？）○○公司○○區處的人有跟我說他們有通知廠商要在８月２８日前來簽約。」「（你們去戊○○國會辦公室當天戊○○很兇？）對。戊○○說既然百分之５７就可以做這個工程了，你們○○公司的預算就是浮編。」等語（見偵查卷㈠第１６１至１６３頁）。⑨被告戊○○於偵訊中自陳：「（後來到你國會辦公室開協調會，賴信義跟張欣哲都有去嗎？）他們二人都有去，在國會辦公室時○○公司的人員有跟我報告這個案子已經決標了，我就跟○○公司的人說既然已決標了，怎麼沒有跟○○○○公司要求繳交差額保證金，我有跟○○公司的人員質疑為何這麼低還要開標。」「（賴信義跟張欣哲去○○找你時應該有跟你說這件工程已經決標了？）沒有，當時我發給○○公司的信函時有寫這件工程要求○○公司不予決標，這表示當時不知道已決標，是當時到我國會辦公室開協調會時○○公司才跟我說已決標。」「（９１年８月２８日你國會辦公室開協調會，你有確定○○公司當天有跟你報告說這件工程已決標了？）當天確實○○公司有人跟我說這件工程已決標了。」「（但是你在協調會時也有提到要刪減○○公司預算的事？）我的意思是跟○○公司人員說１００元的預算，你６０元就可以做的起來，為何在審查預算時說不能刪減預算，而在發包工程時６０元就可以做，我不是為了要威脅○○公司才講這種話，我是質疑○○公司的預算怎麼估的。」等語（見偵查卷㈠第１９０、１９２頁）。由上開證人證詞，足見被告己○○於９１年８月２８日上午１０時許在○○公司總處主持「參加戊○○○○關切○○區處９１年度○○工區第２批配電外線帶料發包工程標案協調會前會」，聽取○○區處副經理即證人湛良雄報告時，主觀上並不認為○○○○區處決標決定有何不當，而被告戊○○面見被告己○○等人時確實已知悉本件採購案已決標，仍態度不佳，強烈質疑並斥責○○公司預算浮編，並表示如不詳加檢討將來配電工程預算至少可以刪除百分之四十，要求依據○○○○公司提供之資料重新審查，不決標予○○○○公司，並退還押標金７百萬元，應屬事實。

、被告己○○於參加被告戊○○關切○○區處９１年度○○工區第２批配電外線工程帶料發包工程標案協調會當場，即詢問證人湛良雄能否重新依戊○○要求處理，證人湛良雄表示無權決定，被告己○○因而未當場對被告戊○○要求為任何承諾，僅應被告戊○○要求，同意於會後指示○○區處重新檢討、研究等情，業據證人湛良雄於調查站調查中陳稱：「（與○○戊○○見面協商詳細過程為何？）當天上午１１時３０分，由己○○副總經理率領同業務處副處長陳雲武、…，前往○○○戊○○辦公室報告，首先由我向戊○○報告本標案處理情形，當時我有明確報告，該標案得標比雖然只有預算金額５７％，但是在○○○○提出說明後，本區處有召開審查會，決定依採購法規定決標予○○○○，但是免收差額保證金，不過戊○○仍認為該標案標價偏低，如果○○決定決標予○○○○的話，表示○○的配電工程預算浮編，超過４０％，並要求○○區處要依據廠商提供資料檢討，己○○當場向我表示，是否能當場承諾回去後會依據廠商資料重新檢討決標結果，我向己○○表示召開審查會不是我權限，我會向經理甲○○報告，己○○不滿意地表示，既然你無權決定，你上臺北做什麼，最後戊○○表示你們回去依據廠商提供資料及異議事項好好研究。」等語（見他字卷㈡第３６頁），並有○○○○區處出席會議情形報告表記載「三、上午十點三十分全員抵達許○○辦公室，會中湛副理作簡單說明後，許○○提出幾點質疑及案例後結束。許○○會中提出質疑事項如下：㈠本案工程標價５７％，是否合理，承包商是否能順利完成。㈡要求本公司將針對○○○○公司於８／２１、８／２６提出異議另再處理。四、下午一點三十分蔡副理再召集成員做檢討指示如下：㈠工程底價似偏高尚有不合理之處，應再加檢討。㈡本案要說服許○○一定要有明確理由。㈢針對○○○○公司８／２１、８／２６提出異議再作研討」，有該○○○○區處出席會議情形報告表附卷可稽（見偵查卷㈠第２３４頁），故該等事實，亦屬殆無疑義。

、又依據：①證人官獻松於調查站調查中陳稱：「因為９月２８日前往臺北，副處長陳錫昌帶領下前往○○○與戊○○○○○○見面，戊○○當時態度惡劣，不斷謾罵，並威脅刪減○○預算，在離開○○○後就返回總公司，並向己○○副總報告，蔡副總要求我們回去之後再評估。隔天２９日，副經理湛良雄向經理甲○○報告後，就召開第二次審議小組會議，兩次會議說明都是由會議主持人陳木聯提出說明，可能受到戊○○的壓力，所以陳木聯才會提議改由○○公司得標。」等語（見他字卷㈠第２４１至２４２頁）。②證人蘇棟川於調查站調查中陳稱：「（承前，依據前述『○○營業處出席會議情形報告表』第二大點第⑴小點，當天上午十時蔡副總召開出席人員做行前會議時，與會人員針對本標案報告表示『本處依據採購法規定處理本案並無錯誤。』顯見在去向○○戊○○報告前，參與本標案的○○區處人員都認為處理過程沒有錯誤，為何見了○○後，就立即召開檢討會議更改決標決議？）因為○○戊○○介入關切。」等語（見他字卷㈡第１８頁）。③證人湛良雄於調查站調查中陳稱：「（戊○○或己○○是否曾當場○○區處必須重新做出不予決標給○○○○並退還７００萬元押標金的要求？）戊○○和己○○並沒有在口頭上說出這麼明確的要求，但我個人感受是○○區處必須召開第二次審查會議，做出不予決標並退還押標金的結論才能解決這件事。且戊○○在給總經理丙○○的信中，已經明確提出『儘速不予決標，退回押標金』的要求。」等語（見他字卷㈡第３７頁）。④被告丙○○於偵訊中陳稱：「（去戊○○國會辦公室，戊○○怎麼要求？）戊○○說這樣不合理，要我們重新用過。」等語（見偵查卷㈠第２２３頁）。顯見被告戊○○之強烈質疑，已對○○公司、○○○○區處之與會人員，及被告己○○、王清吉等人造成一定壓力。

、而證人湛良雄於９１年８月２８日返回○○區處後，翌（２９）日上午即向被告甲○○報告被告戊○○及被告己○○所表達意思，被告甲○○除於９１年８月２８日在其先前尚未決行之９１年８月２２日○○公司○○區營業處收文箋（收受○○○○公司前一（２１日）函文）上批示「併總處移文○○戊○○之函件函復」外，並於９１年８月２９日下午２時３０分，在○○○○區處５樓會議室召集證人湛良雄、陳木聯、蘇棟川、陳吉人、羅友壎、官獻松、陳萌芬及陳水龍等人召開「○○區處九十一年○○工區第２批配電外線工程帶料發包研討會」，由被告甲○○為主席，討論後以「本處於八月二十九日下午召集相關人員，就該公司陸續函送之成本資料等詳加檢討後，咸認為本標案工地多屬山區，施工積點單價較雲林區處之平地為高，其報價確有偏低之情形；此外，原考量該廠商以往施工品質良好，擬免繳差額保證金之打算，亦因該公司已多次來函強烈表明不願承作，若勉強辦理決標，恐將損及施工品質、工程履約等。」為理由，接受○○○○公司異議等情，有該次研討會會議紀錄在卷可證（見調查卷第４２至４５頁）。此外：①證人官獻松於調查站調查中證稱：「為何後來○○○○區處會更改８月２０日會議決標給○○工程有限公司？）我們在８月２８日回到嘉義後，副經裡湛良雄向經裡甲○○報告，然後就在８月２９日下午２時３０分召開檢討會，當時工程管理股長陳木聯報告，既然○○○○公司無法承作，所以擬接受○○○○公司的要求，並且依政府採購法第五十八條第四項第三款以次低標為最低標廠商，經裡甲○○詢問政風課長陳吉人及會計課長羅友燻有無意見，兩人都沒有表示意見，所以就決標給○○公司。」等語（見他字卷㈠第２３９至２４０頁）。②證人陳萌芬於調查站調查中陳稱：「（何人提議依戊○○要求，認定未決標，退回押標金給○○○○？）湛良雄提出總公司有指示要遵照戊○○的關說條件辦理，要大家提出意見來研擬適用法條。」等語（見他字字卷㈠第２５２頁正反面）。

③證人陳木聯於調查站調查中陳稱：「（○○○○區處９１年８月２９日之所以進行研討會並做成決議推翻８月２０日審議會議之決議，是否即係○○戊○○以刪除○○公司預算為由施壓所致？）是。」等語（見他字卷㈠第２７２頁反面），又於偵訊中陳稱：「（８月２０日已經審議決議讓『○○○○』決標，８月２９日又為何能推翻先前的決議？有無法律依據？）受到戊○○的壓力，因為關係到○○的預算，所以上級要我們依照戊○○的意思。我們也有斟酌『○○○○』申訴的理由。」等語（見他字卷㈠第２８１頁）。④證人羅友壎於調查站調查中陳稱：「但是由於當時區處經理甲○○及副理湛良雄都受到副總經理己○○的壓力，所以要求依據做成的決議辦理，因此我不敢表示意見。」等語（見他字卷㈡第８頁）。⑤被告甲○○於偵訊中自陳：「（你於○○服務期間所參與的工程標案，遇到幾次開兩次會，第二次決標推翻地一次決標之內容？）就只有這一次。」等語（見他字卷㈡第７２頁）可資佐證；而且被告己○○於９１年８月２８日與被告戊○○會面前，○○○○區處均未改變原決標予○○○○公司之決定，竟於該日被告己○○與被告戊○○見面後，於翌日即開會決定接受○○○○公司異議，益徵被告甲○○及○○○○區處係受到被告戊○○壓力，始於９１年８月２９變更原決標決定。

、被告甲○○及○○○○區處係雖係受到被告戊○○壓力，始於９１年８月２９變更原決標決定，惟由：①證人官獻松於原審中證稱：９１年８月２９日召開第○○區處九十一年○○工區第２批配電外線工程帶料發包研討會時，○○○○區處工務部門確實有提出成本分析的資料，就是調查卷第４６頁的資料，所以我們才決議認為本標案多屬山區，○○○○公司之投標報價有偏低情形等語（見原審卷㈡第２０８頁反面至２１０頁），且有九十一年○○工區〈山區〉第二批底價檢討資料在卷可憑（見調查卷第４６頁）；②另證人蘇棟川於原審中亦證稱：「（後來８月２９日第二次審議會議，這次會議是先有結論還是會後討論才有結論？）不曉得，回來開會就開會，要檢討工程。（第二次會議的主持人是甲○○？）是。（他開會的時候有說結論就是要決標給次低標，不能決標給○○○○公司，大家來找理由，有這種說法嗎？）不曉得，我沒有印象。（你有感覺這個會議其實有結論了嗎？）沒有結論，是再檢討是不是可行，既然有人關切，我們就要檢討看看我們有沒有失策，是檢討，還沒有決定。…（請提示他字卷㈡第２９、３０頁，你那時說雖然８月２９日之研討會因為戊○○介入，你們重新研討，但也是經過工務部門重新檢討所提出才決定，開會結果工務部門也認為第一次的決議有誤，是否屬實？）是。…（請提示調查卷第３０頁，這是○○○○公司在８月２１日的來函，第４點，他們針對拿○○跟雲林的施工積點比較，有說明，你有看過嗎？）有。…（９１年８月２９日第二次會議你是否有全程參與？）有。（主席有無明確裁示這個會議的結論必須是什麼？）開會當時是沒有，不會這樣。…（你覺得你們開第二次會議做的決議是否是基於工務部門的專業判斷？）是。…（９１年８月２９日第二審查會議前是不是有一種氛圍大家彼此有默契不決標給○○○○公司，並退回押標金？）沒有那種感覺，上面指示要檢討是不是合理或不合理。…（提示調查卷第４６頁，這是第二次審議會議工務部門拿出來的資料嗎？）對。」等語（見原審卷㈡第２３３頁、第２３９至２４０頁、第２４１頁反面至２４４頁反面）；③證人陳木聯亦於原審中證稱：「（請提示偵查卷㈠第１６７頁，你剛才說在你們開第二次審議會時甲○○有提出這個函加以討論？）是。（這個函釋在你們開第二次審議會議之前，你們都會參考這個函釋決定標比是否合理？）是否合理，標價是否偏低，我們不太清楚，他有來函說他標比偏低，我們去審核，所以向總處看看有沒有相關規定，有人提出這份，給我們參考，原來是不曉得的。（你的意思是說直到去戊○○那邊協調之後總處要你們詳加檢討，你們才去找這個函？）我的印象是這樣。」等語（見原審卷㈢第４６頁反面）；④證人陳萌芬於原審中也證稱：「（後來戊○○關心，你們召開檢討或審議會，你認為你們決定決標給次低標，你認為合法嗎？）當時真的不知道，可是我們有問總公司，還有印工程會的解釋函，後來覺得可以，就這樣做。」等語（見原審卷㈢第１４３頁反面）；可資佐證○○○○區處除受到被告戊○○壓力外，確實有另為本件採購案之標價及成本分析，始以「就該公司陸續函送之成本資料等詳加檢討後，咸認為本標案工地多屬山區，施工積點單價較雲林區處之平地為高，其報價確有偏低之情形；此外，原考量該廠商以往施工品質良好，擬免繳差額保證金之打算，亦因該公司以多次來函強烈表明不願承作，若勉強辦理決標，恐將損及施工品質、工程履約等。」為理由，變更原決標予○○○○公司之決定。

、按廠商提出異議或申訴者，招標機關評估其事由，認其異議或申訴有理由者，應自行撤銷、變更原處理結果，或暫停採購程序之進行，政府採購法第八十四條第一項前段定有明文。又依據工程會９６年１月１５日工程企字第○○○○○○○○○○○號函稱：「貴公司依政府採購法第六條第一項、第二項及第八十四條第一項規定變更原處理結果，重行認定廠商無政府採購法第三十一條第二項及第一百零一條第一項各款情形之一者，自無需刊登政府採購公報及追繳押標金。」，有上開函文影本附卷可稽（見原審卷㈠第１１７頁），準此顯示公共工程採購案決標後，仍可依政府採購法第八十四條第一項規定撤銷決標，且無須追繳押標金。又依據工程會訴字第９０１９９號、訴字第９０３６６號審議判斷亦均認為機關對廠商投標之標價低於底價百分之８０，有無降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得重行評估，並依據重行評估之結果，改變之前之認定等情，有各該審議書影本附卷可參（見原審卷㈠第２４９、２８３頁）。又經原審法院函詢工程會，據工程會回覆稱：廠商提出異議或申訴者，招標機關評估其事由，認其異議或申訴有理由者，應自行撤銷、變更原處理結果，或暫停採購程序之進行。採購法第八十四條第一項前段定有明文，而該規定所稱之『撤銷、變更原處理結果』包括撤銷、變更原決標之處理結果。「採購法第六條第一項及第二項規定：『機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」廠商如未提出異議或申訴，尚無採購法第八十四條之適用；惟招標機關如有適法理由說明原審議會議之決議有誤，仍得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，撤銷原決標決定等情，有工程會１０３年５月２７日工程企字第○○○○○○○○○○○號函暨所附之工程會意見對照表在卷可稽（見原審卷㈢第２９２頁反面至２９３頁）。足見採購機關於為決標決定後，不論是主動或受有壓力被動發現決標決定有違法或不當之處，或基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，仍可依據政府採購法第八十四條及行政程序法有關撤銷行政處分之規定，撤銷原決標決定。本件○○○○區處於本件採購案開標後保留決標，並限○○○○公司於３日提出說明，惟○○○○公司稱其標價錯誤，無法施作等情，而非說明其為何得以該低於底價百分之８０之標價投標及承作本件配電外線工程，則不能認為○○○○公司已依政府採購法第五十八條提出合理之說明，則如無其他特殊情事（如認為投標廠商間有通謀分贓之虞），採購機關即○○○○區處本應依政府採購法第五十八條規定、「政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第四項第三點「最低標未於機關通知期限內提出說明，或提出之說明被機關認為不合理，不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。…如有押標金，發還之。」之規定，及工程會８８年７月１８日（八八）工程企字第８８１００９２號函釋「機關依『政府採購法』（以下簡稱本法）第五十八條規定，通知標價偏低之最低標廠商提出說明，經說明係標價錯誤所致且有具體事證，或未能提出依該標價履約之合理說明或擔保者，機關得不決標予該廠商，並應退還其所繳納押標金。」，而「不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商」，然○○○○區處捨此不為，逕將本件採購案依「政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第四項第四點決標予○○○○公司，已難謂合法、妥適（詳見上開理由）。且○○○○區處９１年８月２０日召開「標價低於底價百分之八十審議小組」會議，擬逕行決標予○○○○公司，並不發還押標金之４點審議理由，顯有草率、失慮、恣意之重大瑕疵（詳見上開理由），應屬失當，該審議小組會議本應考量政府採購法第五十八條規定立法意旨，依據政府採購法第五十八條規定、「政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第四項第三點「最低標未於機關通知期限內提出說明，或提出之說明被機關認為不合理，不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。…如有押標金，發還之。」規定，及工程會８８年７月１８日（八八）工程企字第８８１００９２號函釋（見原審卷㈠第１０９頁），而「不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商」，已如上述，則被告甲○○雖受到被告戊○○關說壓力，於９１年８月２９日下午２時３０分，在○○區處召集「○○區處九十一年○○工區第２批配電外線工程帶料發包研討會」後，決議逕行撤銷原決標決定，惟其於該次會議中亦有重新考量本○○○○公司對本件採購案之投標價是否確實偏低，是否因而有損及施工品質、或履約不能之疑慮，則○○○○區處依據該次會議之決議，其後撤銷原決標決定，亦屬於採購異議程序中就原不當之決標處分，自行更正錯誤，回歸正確之法律適用，而無何違背法令而言。

、檢察官起訴雖認為被告甲○○於９１年８月２９日下午２時３０分，在○○區處召集會議後，逕行撤銷原決標決定，係違反且規避政府採購法施行細則第五十八條第二項規定，即未自標價低者起，依次詢問○○公司、○○公司、○○工程行、○○公司、○○○公司及○○公司有無意願以原決標價額１億１７２４萬９千元承攬，並待廠商均無意願承攬，再辦理重新招標，而逕以「未決標狀態」方式，改適用「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第四條第三項，同意○○○○公司之請求，並退還押標金，改決標予次低標○○公司，並要求○○公司繳納差額保證金等語。惟機關依採購法第八十四條自行撤銷決標，如係依採購法第五十條第二項規定辦理，且續行辦理採購者，得依採購法施行細則第五十八條規定為後續之處理。」有工程會１０２年１１月１２日工程企字第○○○○○○○○○○○號函暨檢附之工程會意見對照表在卷可查（見原審卷㈠第１５０至１５１頁）。按採購法第五十條第一項、第二項規定「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。

七、其他影響採購公正之違反法令行為。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限」。另採購法施行細則第五十八條規定「機關依本法第五十條第二項規定撤銷決標或解除契約時，得依下列方式之一續行辦理：一、重行辦理招標。二、原係採最低標為決標原則者，得以原決標價依決標前各投標廠商標價之順序，自標價低者起，依序洽其他合於招標文件規定之未得標廠商減至該決標價後決標。其無廠商減至該決標價者，得依本法第五十二條第一項第一款、第二款及招標文件所定決標原則辦理決標。三、原係採最有利標為決標原則者，得召開評選委員會會議，依招標文件規定重行辦理評選。」查本件採購案○○○○區處於９１年８月２９日召開「○○區處九十一年○○工區第２批配電外線工程帶料發包研討會」時，依會議決議之意旨，究係依據政府採購法第八十四條第一項撤銷決標，抑或係依行政程序法撤銷行政處分之規定撤銷決標，尚有疑義，即便認為上開會議意旨即係依據政府採購法第八十四條規定撤銷決標，惟其撤銷決標之原因，並非政府採購法第五十條第一項各款及第二項所定之情形之一，而係自行撤銷第一次底價低於８０％審議小組會議有瑕疵之決議，故依據上開工程會１０２年１１月１２日工程企字第○○○○○○○○○○○號函暨檢附工程會意見對照表之意見，當無庸適用採購法施行細則第五十八條規定辦理，亦即○○○○區處就本件採購案無庸「重行辦理招標」或「以原決標價依決標前各投標廠商標價之順序，自標價低者起，依序洽其他合於招標文件規定之未得標廠商減至該決標價後決標」為後續之處理，而可回歸採購法第五十八條規定「以次低標廠商為最低標廠商」，則本件被告等人於撤銷原決標處分後以次低標廠商○○工程行為最低標廠商並更為決標，亦無違法可言。

、上開９１年８月２９日「○○區處九十一年○○工區第２批配電外線工程帶料發包研討會」決議定案後，○○○○區處工管股長即證人陳木聯於９１年９月４日以簽稿並陳方式，將本件採購案自９１年８月１５日開標以迄決標予○○公司之經過、及被告戊○○關說後之後續辦理情形等製成函稿，經逐級陳核，被告甲○○於同日核章，並於送達○○公司總處後，被告己○○及丙○○核閱後即核定○○○○區處９１年８月２９日之決定，被告丙○○並於９１年９月１３日以其名義致函被告戊○○，表示已經同意接受○○○○公司之申訴等語。此外，○○○○公司亦於９１年８月２９日第四度以該公司嘉字（９１）字第０４０號函（含○○○○公司與○○電器工程行轉包契約書）向○○○○區處重申該公司第０３８、０３９號函內容，表示該公司於９０年間與協力廠商○○電器工程行（實際負責人亦為為○○公司負責人陳献庚）合約之積點單價為１２．５元，故本件採購案係因計價錯誤，無法承作，請求退還押標金等語。本件採購案既已經撤銷原決標予○○○○公司之決定，故事務股承辦人即證人陳萌芬雖於同日收受上開○○公司函文，惟迄於９１年９月２日始簽擬：「與該公司９１年８月２６日嘉字（９１）字第０３９號函併案辦理。」經逐層陳報，被告甲○○則於９１年９月６日核章，嗣○○○○區處即於９１年９月２３日通知○○○○公司領回７百萬元之「履約保證金」（以保付支票方式支付），○○○○公司隨即於翌（２４）日領取，並存入該公司開設之臺灣銀行○○分行帳戶。而○○公司就本件配電外線工程之標價為１億４７１１萬３３０７元，因仍低於底價八成（標比７１．９％），○○○○區處即於９１年９月２５日，以Ｄ嘉義字第９１０９０４８９Ｙ號函通知○○公司提出說明，○○公司於翌日提出說明，經○○○○區處公司接受後，○○公司於９１年１０月７日繳納差額保證金１６４６萬元，事務股承辦人即證人陳萌芬遂製作○○公司工程開標／溢價／決標／流標／廢標紀錄表，經逐級陳核，由被告甲○○於９１年１０月８日核定，而決標予○○公司等情，為被告等所不爭執，並有○○公司９１年９月４日書函稿並附簽辦用箋、被告丙○○（９１）清發字第３２８８號箋、○○○○公司○○區營業處收文箋、臺灣中小企業銀行票匯入戶信匯申請書、○○○○股份有限公司工程保證金收據聯、○○○○公司○○區營業處工程採購保證金退還通知單、領款人入戶申請書、○○○○公司９１年１０月至９２年９月得標工程及金額一覽表○○○○公司○○區營業處９１年９月２７日收文箋、○○○○公司○○區營業處９１年９月２７日收文箋、○○工程有限公司９１年９月２６日函、○○○○公司○○區營業處９１年１０月２日收文箋、○○○○公司工程開標／議價／決標／流標／廢標／紀錄表、２００２１０２３決標公告○○○○公司○○區營業處９１年９月２７日收文箋等附卷可稽（見調查卷第５５至６０頁、第６２頁、第３４頁、第６５至６８頁、第７４頁、第７０至７２頁、第６頁、第７３頁），故上開事實為真實並無疑義。因被告甲○○主持「○○區處九十一年○○工區第２批配電外線工程帶料發包研討會」之決議並無違背法令之處，則被告己○○、丙○○所為之核定，當亦無違背法令可言，則其等依據政府採購法第五十八條規定，退還○○○○公司押標金７百萬元，及以○○公司原投標價１億４７１１萬３３０７元決標予○○公司，當非圖利○○○○公司及○○公司，亦無疑義。

、又按貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪，係以行為人主觀上有為自己或其他私人圖得不法利益之犯意為必要；至有無圖利之犯意，應依證據認定之，不得僅因行為人所為違法、失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該行為人，自始即有圖利他人之犯意（最高法院１０２年度臺上字第３８１７號判決意旨參照）。況縱使便被告丙○○、己○○、甲○○等人之行為違背法令或有其他失當之處，因證人陳木聯於原審中證稱：「（你們提出，開會當時甲○○就問會計跟政風，他們都沒有意見，就通過了？）他有沒有問我不記得，但政風跟會計都沒有表示意見。」等語（見原審卷㈢第５５頁正面），證人陳萌芬於原審中亦證稱：「（你剛才說當時你們改用總價低於底價百分之八十執行程序第三款來適用當時大家都不覺得有違法？）是。（８月２９日第二次審議小組會議，政風、會計單位都有列席嗎？）都有。（甲○○有無在這次會議詢問政風跟會計的意見？）不記得。（政風跟會計有無表示依照你們的決議去處理可能會違反法令的意見？）不太記得。（除了政風會計外，有無人在與會時說你們決議○○○○公司未決標，改決標給○○公司可能會違法？）沒有。」等語（見原審卷㈢第１５４頁反面至１５５頁），證人馮輝正於於原審中也證稱：「（你在９１年在○○公司擔任何職？）配電工程隊主任。（你剛才說配電工程隊工作內容為何？）工程進度追蹤、公安查核，工程品質，一定金額以上的標案，契約發包的內容。（工程採購標案是否算是你的專業？你是否熟悉？）採購法不是很熟悉，實務上有了解。（請提示調查站卷第６０頁，這個公文是○○○○區處把標案事情的處理方向做出之公文？）對。（你有看過嗎？）有。（上面是否有你蓋章？）有。（當時從公文看來你是否有附註不同意見？）沒有，當時我核章就是認為這樣做可以。（你當時認為這件標案處理程序沒有瑕疵？）對。」等語（見原審卷㈡第２６６頁反面至２６７頁），證人賴榮諒於原審中仍證稱：「（你還記得民國９１年間在○○職務為何？）我是配工隊的副主任。…（接著９１年８月２８日你有跟著去戊○○那邊？）有。你還記得當初有多少人去嗎？）配工隊主任、我、林股長三個，至於區處是副理，可能還有壹個兩個，我記不清楚。（你對政府採購法的規定熟嗎？）不熟，當初８９年實施採購法，當時對採購法的內容要整個很熟很難。（你知道採購法第八十四條規定如果廠商提出異議，機關認為廠商異議合理，這種情形下機關要撤銷原來的決定嗎？）我不清楚。（請提示調查站卷第５６至６０頁，依照政府採購法第八十四條規定，如果機關認為廠商異議有理由，要撤銷原來決議，這是當時○○區處呈上來給總處看的，針對○○○○公司異議，他們認為有理有，所以有一些擬辦的方式，這簽你有看過嗎？）有，我有蓋章。（你當時蓋章是認為這樣是對的嗎？）對，當初對政府採購法認知來龍去脈不是很了解，我看不出有什麼不可以，所以我就蓋章。（請提示他字卷㈡第１００頁，倒數第六行，你說對採購法不熟，所以看不出這樣是不合理的，現在認為不適當，是哪裡不適當？（我也忘記不適當的理由，對採購法不是很了解，所以適用第五十八條，我就看不出有什麼不行，所以我就蓋章。」等語（見原審卷第２７３頁反面至２７４頁）。此外，由○○區九十一年度○○工區第２批配電外線工程帶料發包研討會會議紀錄、○○○○公司○○區營業處９１年９月１６日收文箋、○○○○股份有限公司書函稿（見調查卷第４２至５３頁）之內容觀之，可認○○○○區處之採購業務監辦單位即會計、政風均未就第二次標價低於底價百分之八十審議小組會議之決議表示意見，且○○總處之業務幕僚單位即配電工程隊亦未就○○區處呈核之決議向被告己○○、丙○○表示意見，而政府採購法係於８７年５月２７日由總統以（８７）華總㈠義字第○○○○○○○○○○號令制定公布，並自公布後１年施行，則本案發生時政府採購法施行未久，且該法之相關函令釋示又多如牛毛，個案所處理之採購不當樣態各有不同，則於採購承辦人員及監辦單位均尚不十分瞭解政府採購法及其子法、釋示之情況下，尚不能認為被告丙○○、己○○、甲○○及被告戊○○等人係明知其等行為違背法令，而仍執意為之。至於被告戊○○雖有受○○○○公司之託，而為本案上述之客觀行為，惟受理人民陳請事件，本為○○○○職權，且以將近底價六成之投標價即可決標政府採購案，客觀上是否適當本非無疑，被告戊○○客觀上所為縱有仗恃職權、態度不佳等情，惟並不能基此即認其客觀上有何圖利○○○○公司之意思。再者，被告戊○○、丙○○、己○○、甲○○與○○公司均無任何關係，其等於處理○○○○公司本件採購異議事件，最終決定依照○○公司之投標價決標予○○公司，亦不能認為有何圖利之犯意。故本件被告等人主觀上應無明知違背法令之情形，其等行為與圖利罪之構成要件仍有不合。

陸、檢察官上訴意旨謂：①○○公司９１年８月２０日「標價低於百分之八十審議小組」係依○○○○公司已連續２年承攬○○區處○○工區，具完善施工機具與設備等四點具體理由，始作成擬由該公司得標之決議，並非擅斷；反觀○○公司相關人員於同年月２８日上午遭被告戊○○責罵且揚言刪除預算後，迅即於翌（２９）日改決標予次低標○○公司，此改弦更張之決定過程不過２４小時，自無謹慎可言，且本件合乎「政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第４項第４點所訂情形，○○公司應照價決標予最低標○○○○公司，如其不接受決標或拒不簽約，押標金不予發還，俾防止最低標與次低標廠商約定由最低標棄標而由次低標得標之分贓通謀，況即使○○公司撤鎖決標，仍須依政府採購法施行細則第五十八條規定，依序詢問次低標及其他廠商是否願意以原決標價承攬；故○○公司○○區處９１年８月２０日「標價低於底價百分之八十審議小組」會議之決議並非「合法」與否之問題，而係裁量權之「當否」問題，縱有不當，亦未違法，蓋採購標的往往涉及機關專業，其他機關難以置喙。原審竟認為該決議難謂「合法」、妥適，有嚴重瑕疵、不當、草率、恣意、速斷，反認為被告戊○○於同年月２８日關說、怒罵○○公司人員後，○○區處隨即於翌（２９）日改弦更張決標予次低標○○公司方屬合法、妥當等語，有判決不適用法則、適用不當及理由矛盾之違背法令。②原審認為○○公司○○區處固已將本件採購案決標予○○○○公司，並通知限期簽約，惟○○○○公司已以９１年８月２１日嘉字（９１）字第０３８號函覆○○區處，因認○○○○公司就本件採購案之決標處分係提出異議，而處於修正前政府採購法第六章所定之異議處理程序（即現行法第六章「爭議處理」章以下規定）等語，有判決不適用法則之違背法令。③原審認為於本件採購案中，○○公司○○區處之採購業務監辦會計、政風單位未就第二次標價低於底價百分之八十審議小組會議之決議表示意見，且○○公司總處之業務幕僚單位配電工程隊亦未就○○區處呈核之決議向被告己○○、丙○○表示意見。又政府採購法係於８７年５月２７日經總統制定公布，訂１年後施行，本案發生時政府採購法施行未久，相關函令釋示又多如牛毛，個案所處理之採購不當樣態各有不同，則於採購承辦人員及監辦單位均尚不十分瞭解政府採購法及其子法、釋示之情況下，尚不能認為被告丙○○、己○○、甲○○及被告戊○○等人係明知渠等行為違背法令，而仍執意為之，故難認被告有主觀上之圖利犯意。惟查○○公司及所屬○○區處均為首長制，首長與業務單位及承辦人間，具上命下從之權力關係，在首長主導．且已有定見之氛圍中，其他下屬何敢多言？且政風、會計係監辦單位，如未表示意見，係各該單位人員應各負行政或刑事責任問題，何以能因政風、會計人員之不作為而得成為９１年８月２９日會議之合法化事由？次查，本件採購案係由○○區處辦理採購，與○○總公司之配電工程隊業務無涉，配電工程隊自無向被告己○○、丙○○報告本件採購案後續處理之置喙餘地，乃原審竟以上開事由為合法化論據，自屬判決違背論理法則之違背法令。末查，本件採購係最低標採購案，原則上由最低標廠商得標，並非程序較為繁複之「最有利標」採購，且○○公司此類採購係年度經常性採購，又距政府採購法生效日已逾３年，採購人員自無不熟悉本件最低標採購程序之理，詳言之，最低標之採購程序不過公開揭示、開標、決標、簽約、施工、驗收等，如決標後得標廠商拒絕簽約，即是沒入押標金後詢問次低標是否有意以最低標價承攬，如無意願，則再行重新辦理招標而已，有何複雜難懂可言？是以，原審認為採購承辦人員及監辦單位均尚不十分暸解本案涉及之政府採購法及其子法、釋示，又屬違背經驗法則。④關於違法退還押標金之圖利案例，有前雲林縣政府秘書長（前為地政處長）黃定川辦理縣政府土地標售違法圖利案可參（即臺灣雲林地方法院１００年度訴字第２９９號、本院１０１年度上訴字第５０８號、最高法院１０２年度台上字第２６６８號判決）。於該案中，雲林縣政府於９４年６月９日，灰土地徵收條例第四十四條第六項訂定「雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法」，又為於９７年７月２６日辦理「雲林縣政府○○市朱丹灣體育生活園區可建築土地公開競標會」（下稱朱丹灣標售案），雲林縣政府乃依職權制訂「雲林縣政府○○市朱丹灣體育生活園區可建築土地公開競標會競標須知」。無論標售或採購，經辦機關訂有「投標須知」，並載明相關應遵循之規定，例如押標金之沒入條件即是其一．而無論前揭朱丹灣土地標售案或本件採購案．投標廠商均於投標後有違反投標須知之情事，無論係逾期繳足價金（朱丹灣售案），或拒絕簽約（本件採購案），均應依投標須知沒入（不予發還）押標金，此乃簡單道理，本案原審判決被告無罪，顯然失衡。⑤被告許舒傳、丙○○、己○○、甲○○４人有主觀圖利意圖云云。則查：、原判決有詮釋不確定法律概念及審查行政裁量合法與否之權限：

㈠因法院對於不確定法律概念得作事後詮釋及審查，而針對行政機關裁量權之行使，司法審查權亦僅受到相對的限制，並非全予以排除，是若行政裁量涉有裁量逾越、濫用或怠惰等瑕疵時，法院應可加以審查，先予敘明。

㈡本件採購案○○○○公司投標之標比僅為５７％，未達底價之８０％，開標主持人遂當場宣布保留決標，並依政府採購法第五十八條規定，要求○○○○公司提出說明等情，已如上述，堪認○○公司業已基於業務上專業，行使其行政裁量權，認定○○○○公司之標價顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞，否則○○公司豈有不於開標當場即時決標予最低標之○○○○公司，反而要求○○○○公司應提出說明之理？

㈢至於○○○○公司以（９１）字第０３７號函，向○○○○區處表示伊之施工積點單價有誤植，致無法承攬本件採購案，並請求退還押標金等節，究否構成政府採購法第五十八條所稱之「提出合理之說明」？此乃不確定法律概念，屬法律解釋層次之問題，法院自得完全介入審查，要不因行政機關享有判斷餘地而予以排除。原審依政府採購法立法目的為合目的性之解釋，並佐以行政院公共工程委員會（下稱工程會）９２年３月２７日工程企字第○○○○○○○○○○○號函、９９年４月２９日工程企字第○○○○○○○○○○○號函等貳函文意旨，認○○○○公司上開（９１）字第０３７號函並非說明該公司為何能以低於底價百分之八十之投標價承攬施作本件採購案，而無降低品質、不能誠信履約之虞，難謂該公司巳提出政府採購法第五十八條規定之「合理說明」。依此情形，原審係立於司法解釋、適用之機關，解釋政府採購法第五十八條之不確定法律概念，更於理由欄詳細記載認定之依據，自無違誤。

㈣既然○○公司已行使裁量權，認定○○○○公司標比僅５７％，標價顯不合理，恐有降低品質、不能誠信履約之虞，並要求該公司提出合理說明，嗣○○○○公司雖以（９１）字第０３７號函提出說明，惟其說明內容並未有片言解釋該公司標價是否顯不合理？或有無降低品質、不能誠信履約之虞？等相關事項，與完成招標事宜完全無關，顯與未提出說明無異，不符合政府採購法第五十八條揭櫫之合理說明，○○公司應僅能依「政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第四項第三點「最低標未於機關通知期限內提出說明，或提出之說明被機關認為不合理，不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。…如有押標金，發還之。」規定，僅能「不決標予該廠商（即○○○○公司），並以次低標廠商為最低標廠商」，不得作其他選擇。詎○○公司非但未依上開為之，反而於９１年８月２０日「標價低於百分之八十審議小組」會議，逕決議擬將本件採購案決標予○○○○公司，且又不要求○○○○公司應提出「差額保證金」，顯構成裁量瑕疵，原審對之為違法法性審查，而認該會議決議難謂合法、妥適等情，自屬於法有據。

、檢察官上訴意旨所謂：「本件合乎「政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第４項第４點所訂情形，○○公司應照價決標予最低標○○○○公司，如其不接受決標或拒不簽約，押標金不予發還，俾防止最低標與次低標廠商約定由最低標棄標而由次低標得標之分贓通謀，況即使○○公司撤鎖決標，仍須依政府採購法施行細則第五十八條規定，依序詢問次低標及其他廠商是否願意以原決標價承攬」云云。因查：

㈠○○公司分別於９１年８月２０日及同年月２９日召開兩次會議，作成不同之決議，究以何者較合理而可採？應綜觀一切情狀判斷，絕非徒以議決過程之期間長短定之，是檢察官此部分指摘尚嫌速斷。觀諸○○公司９１年８月２９日之研討結論，係針對○○○○公司來函所述不予簽約之理由再詳加探討，並承認原第一次會議決議確有失妥當之處，蓋○○○○公司施作工程之成本控管有其界限，亦無獨立履行本件採購案之能力，是否僅因其曾為績優廠商即遽謂能確保工程品質無降低之虞？誠有疑義，原第一次決議更未考慮施工地點、地形差異，又未檢附比較○○雲林區處及○○區處施工積點之相關資料，根本未經實質討論；更何況○○○○公司之標比僅５７％，且又已發函○○公司表明「其上開標價之施工積點單價有誤植，無法承攬本件採購案」等情下，若仍依○○公司原第一次決議，擬由○○○○公司以免繳差額保證金之方式承攬施作，顯然風險甚大，即使簽約亦極可能無法順利履約，或為求獲利而偷工減料，後果堪慮甚明。故原第一次決議顯屬有瑕疵之決定，應至為灼明。

㈡次按「政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第４項第４點係以招標機關認為最低標之總標價「無顯不合理，無降低品質、不能誠信履約之虞」者，始有適用餘地，此乃該規定明確揭櫫。然本件採購案招標機關即○○公司係認為○○○○公司標比僅５７％，「有明顯不合理，恐有降低品質、不能誠信履約之虞」，遂未於開標當場決標而要求○○○○公司應提出合理說明，則在○○○○公司未提出合理說明情形下，顯與上揭規定之前提要件尚屬有間，○○公司豈有嗣後再強加套用逕行決議將本案系爭工程決標予○○○○公司之理？

㈢檢察官上訴理由另主張「政府採購法第五十八條處理總標價於底價百分之八十案件之執行程序」，係為防止最低標與次低標廠商約定由最低標棄標而由次低標得標之分贓通謀，故○○○○公司以標價錯誤為由拒絕得標或簽約者，○○公司即應沒收其押標金，以資儆懲。惟本件採購案不論最低標或次低標廠商，皆經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後，認查無分贓通謀等不法行為，乃作成不起訴處分書在案，是檢察官主張本件採購案若未沒收最低標廠商○○○○公司之押標金，恐生分贓通謀之情形云云，顯與檢察官上開偵查結果不符。

㈣另按機關依政府採購法第五十八條規定不決標予標價偏低之最低標廠商，並以次低標廠商為最低標廠商者，如該次低標廠商之標價符合同法第五十二條第一項所定決標原則之一，自應以次低標廠商之標價決標，與同法施行細則第五十八條規定之情形顯然有別，無該條文之適用，此有工程會（八八）工程企字第８８１４６６８號函可參。原審法院曾為此函詢工程會，工程會仍執相同見解，亦有工程會１０２年１１月１２日工程企字第○○○○○○○○○○○號函暨檢附之工程會意見對照表１份在卷可稽（見原審卷㈠第１５０至１５６頁）。是以，檢察官此部分上訴意旨，應屬誤會。

、○○○○公司於本案系爭工程決標程序中，已依法以書面提出異議，○○公司嗣後審酌○○○○公司異議理由，更改原先決標予○○○○公司之決議，應屬合法適用其行政裁量權：

㈠按廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，得以書面向招標機關提出異議，政府採購法第七十四條及第七十五條分別定有明文。是若本件採購案之廠商即○○○○公司對於○○公司辦理採購關於招標、審標、決標之爭議，認為違反法令，致損害其權利或利益者，均可依上開規定，以書面提出異議。○○○○公司既已以９１年８月２１日嘉字（９１）字第０３８號函表明無法接受○○公司決標之決定，其主觀上顯係認為○○公司處理採購程序有違反法令，致損害其權利或利益，性質上即屬提出異議。蓋廠商並非法律專家，豈能苛求其提出異議之書面須具體涵攝招標機關如何違背法令？是自不得僅針對結果論，或事後判斷，逕認該函文評價上非屬政府採購法上之異議。否則豈不謂廠商來函時，招標機關得先區分函文意旨是否指摘機關涉嫌違背法令？設若招標機關率認廠商來函皆不合於政府採購法第七十五條規定，而得逕不予函覆或處置，致廠商無從救濟，不啻使採購法關於爭議處理之規定形同具文？故○○○○公司業以９１年８月２１日嘉字（９１）字第０３８號函表明無法接受○○公司決標之決定，應已屬提出異議。本件採購案既因此尚處於異議處理程序，○○公司自須依採購法第八十四條第一項規定，評估該公司之異議事由有無理由。

㈡更何況即使廠商未提出異議或申訴，而無政府採購法第八十四條之適用，招標機關仍得執適法理由，說明９１年８月２０日召開標價低於百分之８０審議會議之決議有誤，並基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，撤銷原決標決定，此有工程會１０３年５月２７日工程企字第○○○○○○○○○○○號函所示意見對照表可稽（見原審卷㈢第２８９至３０２頁）。故縱使認為○○○○公司９１年８月２１日嘉字（９１）字第０３８號函，非屬採購法第七十四條之提出異議，○○公司仍得撤銷原決標決定。而○○公司９１年８月２０日「標價於百分之八十審議小組」會議原第一次決標決議，執雲林平地工區的施工積點單價與系爭採購案多屬山區之單價相比較，已難謂合理，且○○○○公司屢次來函強烈拒絕承攬施作，若仍准予免繳差額保證金４６３萬５１６０元，施工品質明顯堪憂，凡此皆不難發現該次會議審議之理由多有疏漏，容有違誤，嗣後同年月２９日會議中（即第二次會議），秉持政府採購法第六條揭櫫之精神，針對○○○○公司歷次來函陳述及附件理由詳加審查，認為該公司申訴異議確有理由，進而撤銷原第一次決標決議，於法誠屬有據。

、政府採購法公布施行於８８年５月２８日，系爭採購案發生於９１年８月間，適逢政府採購法實施初期，行政機關對於相關繁雜法規在適用上多感陌生及誤解，豈能期待被告等人及本件○○公司相關承辦人員均能精確掌握並精準無誤地適用政府採購法？檢察官上訴理由意旨雖略謂「如決標後得標廠商拒絕簽約，即是沒入押標金後詢問次低標是否有意以最低標價承攬，如無意願，則再行重新辦理招標而已，有何複雜難懂可言？」然檢察官並未考量當時之時空背景，蓋究否應發還押標金？又是否須重新辦理招標？凡此皆須有法律為根據始得判斷，且相關規定散見於「政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」及工程會相關函釋中，繁雜情況可見一斑，絕非單純援引政府採購法或其施行細則即能得出結論，若果能輕易瞭解或掌握，職司偵查、審判之檢察官、法官又何須經常就案例事實函請工程會表示意見？故原判決以採購承辦人員及監辦單位均尚不十分瞭解本案涉及之政府採購法及其子法、釋示，進而認定被告等人主觀上無圖利他人之意圖，認事用法並未違反經驗法則。況本件系爭採購案相關疑點，經原審法院詢問行政院公共工程委員會後，該委員會函覆「機關如依政府採購法第五十條第二項規定撤銷決標，且續行採購者，得依採購法施行細則第五十八條辦理，：：至機關依採購法第八十四條自行撤銷決標，如係依採購法第五十條第二項規定辦理，且續行辦理採購者，得依採購法施行細則第五十八條規定為後續之處理。」，有該委員會１０２年１１月１２日工程企字第○○○○○○○○○○○號函檢附之意見表在卷可稽（見原審卷㈠第１５０至１５１頁），而本件系爭採購案既是依政府採購法第八十四條及第六條規定撤銷原決標，本件系爭採購案自應無政府採購法施行細則第五十八條之適用，檢察官上訴意旨仍認本案應適用政府採購法施行細則第五十八條規定，主張「如決標後得標廠商拒絕簽約，即是沒入押標金，之後詢問次低標是否有意以最低標價承攬，如無意願，則再行重新辦理招標」云云，顯屬誤解有關本件系爭採購案之政府採購法相關規定，而無可採信；準此，由檢察官亦有誤解政府採購法規定情形觀之，益堪佐證原判決認定「採購承辦人員及監辦單位於辦理本件系爭採購案時，均尚不十分瞭解本案涉及之政府採購法及其子法、釋示」乙節，與事實尚無違誤，應屬可信，附此敘明。

、又查：

㈠○○公司○○區營運處９１年８月２９日會議上，有事務股、工務股、總務、會計及政風等相關人員出席，而出席人員中之事務股長即證人官獻松、總務課長即證人蘇棟川、工程管理股股長即證人陳木聯、事務股承辦人即證人陳萌芬等人均於原審中皆證稱時任區處經理之被告甲○○並未強渡關山，亦未主導或強迫該會議須作成不決標予○○○○公司之結論等情，已詳如上開「伍之」理由所載，故檢察官上訴理由意旨謂「○○公司及所屬○○區處均為首長制，首長與業務單位及承辦人間，具上命下從之權力關係，在首長主導．且已有定見之氛圍中，其他下屬何敢多言？」云云，顯與事實不符。

㈡又○○公司配電工程隊雖屬總公司之幕僚單位，然該工程隊亦職司採購業務之辦理，具備採購專業知識，此業經該工程隊主任馮輝正於原審中到庭證述甚詳（見原審卷㈡第２６７頁），且本件採購案之相關公文亦經渠加註用印，自難謂該工程隊對本件採購案無置喙之餘地。

㈢檢察官上訴意旨認被告４人於本案中有共同圖利不法意圖，係認為被告甲○○之所以於９１年８月２９日會議中決定，將○○○○區處「標價低於底價百分之八十審議小組」原先於同年月２０日由○○○○公司得標本件系爭採購案之決議撤銷，並將○○○○公司７００萬元押標金退還，且將系爭採購案改由第二低標之○○公司得標等處分，係由於被告戊○○關說後，由被告丙○○批示，再交由被告己○○指示被告甲○○辦理所致，且是認為被告４人上開所為，違反政府採購法施行細則第五十八條第二項、「政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」第四項第四點等規定。惟查○○○○區處「標價低於底價百分之八十審議小組」９１年８月２０日決議，將本件系爭採購案交由○○○○公司得標，係屬違法、失當之處分，且○○○○公司亦已依法對該決議聲明異議，○○○○區處亦未依法處理，也有違失，被告甲○○嗣後於９１年８月２９日之決定、處分，僅是將原先違法、失當之決議處分，導正為合法、適當之處分，並無違法等情，業已詳如上開理由所述。檢察官就此部分上訴意旨所持之各項理由，仍是基於誤解本件系爭採購案所應適用之政府採購法相關規定，茲不再贅述。

㈣另檢察官上訴意旨提及「時任副理之湛良雄亦坦承處理本案有錯，未於９１年８月２９日甲○○主持會議時堅持反對意見，表明願甚認罪協商」乙節；因查證人湛良雄於偵查中固曾坦承有未堅持反對意見之疏失乙情（見他字卷㈡第４３頁，然其所坦承之「錯誤」究屬何種錯誤？又此「錯誤」是否確已構成犯罪？已因其死亡而無從查明，況被告甲○○於９１年８月２９日會議中所為決定、處分，並無違法之處，亦如上所述，故證人湛良雄上開偵查中供述，不得據為不利被告認定之依據，併予敘明。

、至檢察官固於起訴書及上訴理由書舉前雲林縣政府秘書長黃定川辦理縣政府土地標售違法圖利案相關判決（即臺灣雲林地方法院１００年度訴字第２９９號、本院１０１年度上訴字第５０８號、最高法院１０２年度台上字第２６６８號判決），以闡釋本件被告涉嫌違反政府採購法，圖利○○○○公司，卻獲判無罪，顯然失衡等語。然檢察官於上訴理由書亦自述該案「係政府機關辦理『標售』，不適用政府採購法」（見本院卷㈠第１６頁），顯與本件情形有別，二者基礎事實顯不同，且黃定川於該案中所為之處分，係屬違法，與本案被告甲○○所為係將原先違法失當之處分，導正為合法適當之處分，亦屬不同，故尚無比附援引餘地，合此敘明。

、綜上所述，足見檢察官本件上訴意旨所持各項理由，均無可採信。

柒、綜就上情參酌以觀，顯足認本件檢察官起訴所舉之證據，並無法證明被告戊○○、丙○○、己○○、甲○○４人確有何圖利他人之故意及事實，且在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據，足以證明被告４人確有公訴人所指之犯行，或另構成貪污治罪條例、刑法及其他刑事特別法所定之其他犯罪，按諸前揭說明，自應認被告４人之犯罪不能證明。

捌、此外，又查無其他任何積極證據，足認被告戊○○、丙○○、己○○、甲○○４人確有公訴意旨所載犯行、或其他犯罪行為，因此原審以不能證明被告４人犯罪，為被告４人無罪判決諭知，經核於法並無不合，檢察官上訴意旨所指摘各節，並無可取，已詳如上述，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。