臺灣高等法院 臺南分院103年度聲再字第1號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　103年度聲再字第1號

聲請人

即受判決人

廖淑敏

選任辯護人

胡昇寶 律師

上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院一００年度上訴字第六九三號中華民國一０一年三月二十七日確定判決（原審案號：台灣雲林地方法院九十九年度訴字第五五九號；起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字第三二七二、三六

七九、三七七０、四一九五號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：㈠依證人廖益成於偵查中所述，證人廖益成係於民國九十九年三月二十五日十二時五分撥打電話予聲請人之後，於十五分鐘即同日十二時二十分許抵達聲請人位於○○鎮○○里之家中向聲請人購買一千元之海洛因，之後即「回家」施用。惟證人廖益成之住處係位於○○縣○○鄉○○路○○○巷○○○號（以下稱廖益成住處），距離聲請人位於○○縣○○鎮○○里○○○○○○○○號之住處（以下稱聲請人住處），開車約需十五分鐘，設若證人廖益成所稱向聲請人購買海洛因後即回家施用等情，係屬真實，則證人廖益成於該日十二時三十五分至四十分之間之時間，應已在其住處，惟依通訊監察紀錄所載行動電話基地台位置，證人廖益成於該日十二時二十三分至十三時十六分之間之行動電話基地台位置均在○○縣○○鎮○○路及○○○路等處，足見證人廖益成於上開時間均在○○鎮街上，而未返回其住處，是其所稱向聲請人購買海洛因後即回家施用等語，顯屬不實，原確定判決就此新事實新證據並未審酌，自應構成再審事由。

㈡證人廖益成於該日十二時二十三分撥打電話予聲請人時，其行動電話之基地台位置在○○縣○○鎮○○路○○○號九樓，而依雲林縣警察局檢送之資料所示，自○○鎮○○路○○○號○○電子遊戲場至聲請人住處，開車約需十三分鐘，則證人廖益成於該日十二時二十分在聲請人住處購買毒品後，又如何於三分鐘之時間出現在西螺鎮街上？又為何其於同日十二時四十分再度撥打電話予聲請人時，聲請人之行動電話基地台位置在○○鎮○○○路000巷0號，而離聲請人住處車行約十三分鐘處，此均不合常理，且與上開雲林縣警察局檢送之資料有異。㈢依聲請人提出之網路查詢資料所示，一般基地台訊號涵蓋範圍半徑通常為兩公里，如在空曠區域，最遠不會超過三公里，且理論上行動電話訊號會被最靠近之基地台接收，原確定判決認定最遠距離可達十餘公里，顯與現行科技知識不符，此祗須向電信公司函詢相關基地台位置即可證明證人廖益成之供述是否屬實，足見本件應有再審之理由。㈣證人廖益成既於該日十二時二十分向聲請人購得毒品，何以於十二時四十分又再撥打電話予聲請人及該通電話之通話內容為何，此攸關聲請人之犯行是否成立，此祗須調閱該通電話之監聽內容，即可證明聲請人是否成立犯罪，足見該證據應屬確實之新證據，自得為再審事由之一。爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定，聲請本件再審。

二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。經查：證人廖益成於偵查中所稱「我拿了之後就『回家』將海洛因摻在香菸裡施用」等語，雖與通訊監察紀錄所載，證人廖益成於該日十二時二十三分至十三時十六分之間之時段，其行動電話之基地台位置均在○○縣○○鎮○○路及○○○路等處，而非位於其○○鄉住處附近之情形不符，惟此應係證人廖益成於偵訊中對其購得海洛因之後之所有行程未主動逐一說明，且檢察官亦未詳加訊問，其因而省略該部分細節之陳述，而直接供稱其購買海洛因之用途係為自行施用所致，尚難因此即遽認其供述均不足採，是聲請人上開聲請意旨㈠所述，顯難認係確實足以動搖原確定判決，而得為聲請人有利判決之新證據，聲請人據以聲請本件再審，自難謂有理由。次查：本件依雲林縣警察局檢送之Google地圖所示，自○○電子遊戲場即○○鎮街上至聲請人住處之路程僅四點八公里，雖上開地圖估計行車時間約十三分鐘，惟警員以時速五十公里之速度測試，其行車時間則約九分鐘，足見行車時間之長短因個人行車速度之快慢及當時道路交通流量之多寡，而有所不同；另證人廖益成所稱伊於十五分鐘後即該日十二時二十分抵達聲請人住處之時間，亦未必準確無疑，此亦影響其離開聲請人住處時間之認定；再者，行動電話之基地台因涵蓋範圍之不同，亦影響發話人所在位置之判斷。是基於上開種種原因，證人廖益成於該日十二時二十三分撥打行動電話予聲請人時，該通電話之基地台位置雖顯示在○○鎮○○路○○○號九樓，惟並不足以證明廖益成當時是否確已在○○鎮街上，亦不足以證明證人廖益成離開聲請人住處後是否確係三分鐘後即出現在○○鎮街上之事實，應堪認定。乃聲請意旨僅依上開基地台之位置係在○○鎮○○路○○○號九樓，即遽認證人廖益成於該日十二時二十分在聲請人住處購買毒品後，不可能於三分鐘之時間出現在○○鎮街上，因而認定證人廖益成所稱向聲請人購買毒品，應非實在等語，應屬無據。另證人廖益成於同日十二時四十分再度撥打電話予聲請人時，既已距其向聲請人購買毒品之時間即十二時二十分，將近二十分鐘，則聲請人自有可能自其住處前來○○鎮街上，是其行動電話之基地台位置顯示在○○鎮○○○路○○○巷二樓，自無不合常理之處，聲請意旨認不合常理，亦難謂有據。是聲請人上開聲請意旨㈡所述，顯難認係確實足以動搖原確定判決，而得為聲請人有利判決之新證據，聲請人據以聲請本件再審，自難謂有理由。又查：聲請人提出之網路查詢資料所載內容，因純屬網友個人見解，則文中所稱「一般基地台訊號涵蓋範圍半徑通常為兩公里，如在空曠區域，最遠不會超過三公里」等語，是否屬實，即非無疑，況本件確定判決並未認定基地台涵蓋之範圍最遠可達十餘公里，則聲請人指摘確定判決所認定之基地台涵蓋之範圍最遠距離可達十餘公里與現行科技知識不符等語，亦屬無據。再者，本件證人廖益成於該日十二時八分許至二十二分許之時段，既無撥打行動電話或接收來電之紀錄，則該時段即無從依基地台位置而知悉證人廖益成所在位置，從而自無函詢相關基地台位置之必要。是聲請人上開聲請意旨㈢所述，自難認係確實足以動搖原確定判決，而得為聲請人有利判決之新證據，聲請人據以聲請本件再審，自亦難謂有理由。末查：證人廖益成於該日十二時四十分撥打之電話既係撥打予聲請人，則該通電話之談話內容為何，自為聲請人於確定判決前所明知，乃聲請人均未聲請調查，迄至判決確定後始行提出，該證據自非屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂之新證據。是聲請人上開聲請意旨㈣所述，自難認係確實足以動搖原確定判決，而得為聲請人有利判決之新證據，聲請人據以聲請本件再審，自亦難謂有理由。

三、是綜上所述，聲請人聲請本件再審，所提出之證據，均非屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂確實之新證據，其據以聲請再審，非有理由，應予駁回。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。

台灣高等法院台南分院刑事第三庭