臺灣高等法院 臺南分院103年度金上訴字第750號

• 裁判案由: 證券交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 105 年 11 月 30 日
• 法官: 黃國永、陳學德、蔡川富
• 當事人: 林湧盛

○○高等法院臺南分院刑事判決　　　103年度金上訴字第750號上　訴　人　○○臺南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　林湧盛
指定辯護人　本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服○○臺南地方法院101 年度金訴字第3 號中華民國103 年6 月24日第一審判決（追加起訴案號：○○臺南地方法院檢察署101 年度偵續字第186
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林湧盛共同犯公司法第9 條第1 項中段發還股款有罪部分、幫助使公務員登載不實無罪部分、幫助違反公司法第232
條第3 項免訴部分，均撤銷。
林湧盛幫助犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
林湧盛被訴幫助犯公司法第232 條第3 項違法發放股息部分，無罪。
其他上訴駁回（即林湧盛被訴幫助犯證券交易法第171 條第1 項第1 款詐偽罪無罪部分）。
事 實
一、緣雲文平於民國92年3 月30日向案外人洪資盛家族購買「○○○育樂事業有限公司」（下稱○○○有限公司）後，擔任實際負責人，於93年1 月9 日進行將○○○有限公司變更組織為股份有限公司（下稱○○○股份有限公司）及第一次增資新臺幣（下同）1 億9700萬元，於93年1 月30日進行○○○股份有限公司第二次增資1 億8000萬元。林湧盛於○○○有限公司改組為股份有限公司後，受雲文平請託擔任登記負責人，知悉公司應收之股款，股東應確實繳納，不得以申請文件表明收足，為使雲文平完成○○○股份有限公司上開增資登記，竟基於幫助犯意，於93年1 月7 日前往板信商業銀行新興分行開設帳號00000000000000個人帳戶供雲文平使用（雲文平嗣將該帳戶作為後續虛偽增資之掩護資金來源帳戶，詳下述），並同意雲文平將其列為第一次增資股東之一（登記股數320 萬股，出資股款3200萬元），及以其名義從事虛增資本過程中之匯款行為，嗣雲文平於93年1 月9 日、93年1 月30日為辦理○○○股份有限公司二次增資時，即基於利用不正當方法使財務報表發生不實結果、公司應收之股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足、及使公務員登載不實之概括犯意，先後委託張永昌等金主匯款1 億9610萬、1
億8020萬元進入雲文平位於高雄銀行六合分行、安泰商業銀行前金分行、元大商業銀行（原復華銀行）高雄分行及上海商業儲蓄銀行高雄分行等4 個帳戶，雲文平再先後將其中1
億9700萬元、1 億8000萬元匯入林湧盛上開位於板信商業銀行新興分行帳戶，再由林湧盛該帳戶中以各該股東名義提領匯款（其中第一次增資過程中，雲文平於93年1 月9 日即以林湧盛名義提領匯款3000萬元），匯至板信商業銀行新興分行○○○股份有限公司帳戶內，作為股款業經股東繳納之存款證明，雲文平再先後製作○○○股份有限公司93年1 月9
日銀行存款有1 億9751萬4296元、93年1 月30日銀行存款有1 億8002萬1450元之不實資產負債表，連同板信商業銀行○○○股份有限公司帳戶存摺、股東繳款明細表等文件，交付委託不知情之林世賢會計師審查，嗣林世賢會計師依雲文平提供之上開資料，先後於93年1 月10日、93年1 月31日出具「○○○股份有限公司增加資本額查核報告書」，向主管機關經濟部中部辦公室申請變更登記後，雲文平即於93年1 月12日至15日間、93年2 月2 日至6 日間，將上開股款匯回至林湧盛上開板信商業銀行帳戶內，復匯回雲文平名下前開4
個帳戶內，再匯出返還予張永昌等人之上開帳戶（詳細資金流程及各帳戶帳號均如附表一、二所示）。嗣承辦之公務員於形式審查後，即先後於93年1 月28日、93年2 月9 日核准○○○股份有限公司增資後之變更登記，均足以生損害於主管機關對於公司資本額審核管理之正確性及社會大眾對於公司登記之信賴。
二、案經○○○○○事業股份有限公司及許作舟、蘇慧娥、王秋鶯、胡乃元、林珮瑩、黃秀梅、陳淑莉、林士耀、李慧中、蔡詠淵、周秋絨、林生源、林益里、郭博源、侯幸君、楊季忠訴由法務部調查局台南市調查處移送，及陳妍孜告訴○○臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款、商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪及刑法第214 條使公務員登載不實罪部分（有罪部分）：
壹、程序方面：
一、按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如有發現新事實或新證據者，依刑事訴訟法第260 條第1 款之規定，自得再行起訴。所謂同一案件，係指同一訴訟物體，即被告及犯罪事實均相同者而言，不以起訴或告訴時所引用之法條或罪名為區分標準（最高法院52年台上字第1048號判例意旨參照）；所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限（最高法院98年度台上字第6266號判決意旨參照）。經查：另案王秋鶯等24人前因認被告林湧盛與雲文平等人涉嫌詐偽販賣股票，觸犯刑法第339
條第1 項普通詐欺罪嫌，而曾對被告林湧盛等人提起告訴，經○○高雄地方法院檢察署檢察官認：依據證人雲文平、陳德安之證述，及雲文平書立給被告林湧盛之切結聲明書（表明由雲文平擔任執行董事，○○○股份有限公司營運之法律責任、盈虧均由雲文平負擔等旨），認雲文平方係○○○股份有限公司實質負責人，及依該案告訴人等之指述，並未指稱購買股票過程與被告林湧盛有何接觸等情，認被告林湧盛犯罪嫌疑不足，而以99年度偵字第1263號不起訴處分確定，雖有該不起訴處分書在卷可參。然比對上開不起訴處分書及本案追加起訴書，本案檢察官起訴被告林湧盛係涉嫌幫助雲文平虛偽增資、發放股利罪嫌部分，明顯與上開不起訴處分之事實不同，因此二者顯非同一案件。另就起訴詐偽販賣股票罪嫌部分（本判決乙段無罪部分），被告林湧盛所涉原因亦與前案不起訴處分書略有不同，且因本案告訴人範圍（前開事實欄第二點參照）亦與前案告訴人24人部分不同，因此檢察官起訴本案亦有提出前案檢察官不起訴時未予斟酌之其他新事實、新證據。本案檢察官起訴乃為合法，合先敘明。二、證據能力方面：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案以下引用被告林湧盛以外之人於審判外陳述部分（人證部分），雖屬傳聞證據，然被告林湧盛於原審準備程序律師在場下業已同意有證據能力（金訴3 卷二第23頁反面、第28頁），於原審審理程序終結前仍未聲明異議（金訴3 卷四第33頁），本院審酌該證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。
㈡至於被告林湧盛之辯護人嗣於本院準備程序雖然陳述：「警詢、調查站筆錄、未經具結之偵訊筆錄屬於審判外陳述沒有證據能力」等語（金上訴750 號卷一第70頁），惟刑事訴訟法第159 條之5 有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第1 項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理，此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院103 年度台上字第4247號、第913 號判決意旨參照），依上說明，本院自無許被告林湧盛撤回於第一審同意證人等於審判外陳述列為證據之意思表示，合先敘明。
㈢本案其他認定被告林湧盛犯罪事實所引用之書面證據，部分雖屬於傳聞證據，然檢察官、被告陳林湧盛於本院均同意作為證據（金上訴750 號卷一第70頁），本院審酌該證據作成時並無不適當之情況，且與本案相關之待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項乃有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告林湧盛矢口否認有何幫助雲文平虛偽增資犯行，辯稱：伊原本在○○人壽擔任展業總監職務，於92年10月間離開○○人壽後，於93年1 月9 日受雲文平邀請擔任改組後之○○○股份有限公司名義負責人，實際負責人為雲文平，伊只是掛名而已（調查卷第52頁、第57頁）；伊為求慎重曾請雲文平書立一張切結書，表明雲文平擔任執行董事，○○○股份有限公司營運之法律責任、盈虧均由雲文平負擔（調查卷第58頁、警卷第6 頁）；○○○股份有限公司進行兩次增資伊均不知情，亦不清楚資金來源，都是雲文平在處理，伊也不知道雲文平在93年1 月9 日以伊名義從伊位於板信商業銀行新興分行帳戶提領3000萬元後存入公司帳戶參與增資（調查卷第58頁）；雲文平有要求伊前往板信商業銀行新興分行開戶，伊以為是伊擔任董事長的公司帳戶需要簽名，不知道是開伊自己的個人帳戶，該帳戶存摺、印鑑、提款卡都在雲文平手中云云（調查卷第59頁、第64頁）；起訴書記載伊幫助雲文平，其實這些事情是雲文平在做，伊根本不知道，基於朋友信任，當雲文平給伊切結聲明書，伊就不管這事情，伊完全不知道，而且沒有參與（金上訴750 號卷一第67頁) 。
二、經查：
㈠雲文平向案外人洪資盛家族購買○○○有限公司後，擔任實際負責人，主導○○○有限公司變更組織為「股份有限公司」，及進行二次現金增資（第一次1 億9700萬元，第二次1
億8000萬元），而上開資金乃雲文平委請案外人張永昌等人匯款1 億9610萬元、1 億8020萬元進入雲文平位於高雄銀行六合分行、安泰商業銀行前金分行、元大商業銀行（原復華銀行）高雄分行及上海商業儲蓄銀行高雄分行等4 個帳戶，雲文平再從該4 個帳戶匯入林湧盛位於板信商業銀行新興分行帳戶，再由林湧盛帳戶內以各該出資股東名義提領匯款至○○○股份有限公司位於板信商業銀行新興分行帳戶內（其中第一次增資過程中以林湧盛名義提領匯款3000萬元），嗣雲文平再製作○○○股份有限公司銀行有實際存款之不實資產負債表，連同公司帳戶存摺、股東繳款明細表等文件，委託不知情之林世賢會計師查驗，並向主管機關申請變更登記後，雲文平即循同樣資金流程輾轉將虛偽股款匯回案外人張永昌等人帳戶，資金流程均如附表一、二所示等情，業據共同被告雲文平於調查局坦承：○○○股份有限公司負責人是林湧盛，實際上是我在掌控及運作，公司前後增資2 次，資本額變成3 億8 千萬元，這2 次增資的資金都是由我支付，這些股東並沒有實際繳納股款，上開不實增資之匯款及存款，是由我委託朋友填寫匯款單、取款憑證，我代墊股款、編造名冊，再交給會計師製作申請公司變更登記（偵三卷一第57頁、第58頁正反面），於偵查中坦承：總共增資2 次，沒有收足股本，只是把我借來的錢，用借我錢的股東名義、我的名義進出公司，來回二次，將公司股本膨漲到3 億8 千萬，這些錢都是借來的，已經還給人家了（偵三卷一第64頁)
，於民事庭坦承：辦理現金增資3 億7 千多萬是我向朋友借的，增資三天後就轉出去，且沒有再轉進公司，是因為該份資金並非我向公司股東收的（警卷第125 頁以下），於本院審理中坦承：增資的過程都是我去處理的，增資的文件包括資產負債表都是我交給林世賢會計師（本院卷二第33頁正反面）；我增資是向我的朋友調借的…我才跟朋友調借資金，讓資金進到公司，並且讓資金離開公司，我的朋友就是張永昌那群人等語（本院卷二第97頁反面）；共同被告蔡譯瑩於偵查中具結證稱：我不知道公司增資的事情，是後來才知道增資到3 億8 千萬元，以何方式增資及錢怎麼來我都不知道等語（偵三卷一第79頁）；證人洪資盛於民事庭證稱：我不知道我有參與○○○公司之增資等語明確（金訴3 卷三第143 頁反面），並有經濟部中部辦公室98年12月8 日函檢送之上開二次變更登記相關資料（調查卷第215-237 頁、金訴2
卷七第119 頁以下），板信商業銀行檢送之○○○股份有限公司開戶、林湧盛開戶資料（調查卷第196 頁、第209 頁）、附表一、二所示各該銀行檢送之匯款單或傳票（出處詳附表一、二所示）在卷可稽。觀諸附表一、二所示○○○股份有限公司兩次現金增資之資金流程，該增資資金自案外人張永昌等人之銀行帳戶，經由雲文平、林湧盛各銀行帳戶匯至○○○股份有限公司之銀行帳戶，經會計師完成查驗並申請變更登記後，僅間隔3 、5 日，雲文平即又將金額匯回至張永昌等人之銀行帳戶，明顯可知該增資資金均係來自張永昌等金主，並非由各次增資股東出資，雲文平於林湧盛帳戶內以各該登記股東名義領款，再匯款進入○○○股份有限公司帳戶，顯然均係為製造各該股東出資之虛偽表象，雲文平此部分犯行堪先予認定。
㈡而雲文平於93年1 月9 日進行○○○有限公司變更組織為股份有限公司，並第一次增資1 億9700萬元時，原始股東有林湧盛（出資股款3200萬元）、雲文平（出資股款5000萬元）、蔡譯瑩（出資股款3000萬元）、○○科技公司（出資股款6200萬元）、洪資盛（出資股款2280萬元）、嚴錫良（出資股款320 萬元），有該公司第一次申請變更登記時檢具之股東名簿、增資股東同意書在卷可參（金訴2 卷七第131 頁）。
㈢嗣○○○股份有限公司第二次增資資本額1 億8000萬元，雲文平申請變更登記時檢附之93年1 月30日股東名簿，股權結構除上開林湧盛出資3200萬元、蔡譯瑩出資3000萬元、洪資盛出資2280萬元不變外，另雲文平出資額提高為8570萬元、○○科技公司出資額額提高為1 億4200萬元、嚴錫良出資額提高為2000萬元，並增列陳德安出資1250萬元、嚴麗鸞出資2000萬元、劉玉媛出資1500萬元，公司總資本額增加為3 億8000萬元，嗣經濟部於93年2 月9 日核准變更登記在案，亦有○○○育樂事業有限公司93年1 月30日股東名簿、93年2
月9 日經濟部股份有限公司變更登記表在卷可稽（金訴2 卷七第160 頁、第185 至187 頁）。
三、被告林湧盛知悉其並未實際出資，卻同意雲文平將其列為第一次增資股東，另對於雲文平使用其上開個人金融帳戶進行二次虛偽增資資金掩護帳戶亦應知情，有下列積極證據可資證明：
㈠證人雲文平於原審103 年3 月4 日審理期日具結證稱：
⒈「（既然林湧盛沒有實際出資…為何○○○公司的變更登記表、章程及股東同意書上面都有這樣的記載？）他雖然沒有實際出資，可是他知道我要進行這件事情，也因為我有寫切結書給他，當時我跟洪資盛的家人買了這個公司之後，當時還是○○○有限公司的時候，我必須要持有超過三分之二的股權，我才能去進行往下的很多事情，在我付錢給洪家的時候，其實我沒有拿到什麼，所以我必須把公司執照當中的三分之二股權先設法變成我可以信賴的人，而當時林湧盛是我信賴的人，我才做此事（金訴2 卷六第64頁反面）」、「（被告林湧盛問：當初你要用我們的名義去辦理增資，你有無事先告訴我們？）…我會把這個改組後的公司用他們（本院按：林湧盛、陳德安、嚴麗鸞父親嚴錫良）的名義登記股票給他們作為保障，這個是我清清楚楚的告訴這三位，但是後來在辦理增資的時候，因為在我的認知當中，一個股東要擁有股票，尤其是在增資的時候擁有記名，是屬於他名字的股票，必須是用他們的名義把資金匯到公司，所以在真正匯款的日期，當時我並沒有逐一告訴他們，只是我認為在之前我已經告訴他們我要做此事，所以那個是我做的事情的一部分，但是我沒有隱匿他們這件事情，事前我有告知我要這麼做，給他們保障。」等語（見金訴2 卷六第65頁）。
⒉「（你找林湧盛來擔任○○○公司的負責人，就○○○公司在…增資此事上面，他除了開立○○○公司帳戶之外，有無為了增資而開了另外一個個人帳戶？）有。（提示調查卷第210 頁林湧盛開戶資料，你說林湧盛為了增資開的私人帳戶是否為這個板信新興分行的帳戶？）是的。（是否林湧盛自己簽名用印，親自去銀行辦理開戶的？）是。這是我請他去的。（林湧盛擔任負責人開公司帳戶就好了，為何要再用他私人名義開這個帳戶？你有無跟他提過原因為何？）我忘記了，我只是請他一起去開公司戶跟個人戶。（為何需要開個人戶？）我忘記當時會計師是怎麼告訴我的，因為我要增資，其實這些事情我也沒有很懂，所以他這樣交代，我就這樣去做。（林湧盛開了這個私人帳戶之後，他的印鑑、存摺、密碼是交給你，還是他自己保管？）交給我。（這麼重要的帳戶交給你，萬一被你拿去做什麼不法使用怎麼辦？為何林湧盛就這麼安心的交給你，都沒有問你要如何使用？）因為我寫了切結書給他，我告訴他這個事情我問過會計師了，他信任我。（你有無跟林湧盛說過，這個私人帳戶要做有關增資方面的使用？）他知道（金訴2 卷第69頁正反面）」。
⒊「（你當初跟林湧盛借帳戶要使用時，你如何向他說明？）我沒有跟他借帳戶，我只是告訴他這個增資的過程，公司跟他的戶頭在增資的過程中有需要這樣的帳戶。（你沒有借用林湧盛的帳戶，為何他的帳戶在你手上供你做如此的資金流動？）我不是借他的帳戶做別的事情，我是有告訴他，請他去開戶，然後他有問我開戶要做什麼，我就說因為公司辦理增資，我們已經鑑價完了，然後我們要辦理增資，辦理增資的時候資金會進到公司的帳戶，然後還會再轉出來，我就請他去開這個帳戶，他也沒有問我為何要開他的帳戶，我是現在想起來花園遊樂區需要他的名字。（你跟林湧盛說○○○公司經過鑑價之後要辦理增資，錢匯進公司之後還要再轉出來，所以需要他去辦個人帳戶，那為何公司的錢要轉出來，需要他個人帳戶使用？）我剛才說了，因為花園遊樂區當時林湧盛也是負責人。…（所以你告訴林湧盛你打算這麼做時，他是否有同意你這麼做而把帳戶交給你？）他就去開戶了，表示他對這樣的事情沒有意見，他相信我，他就同意去開這個戶頭（見同卷第71頁反面、第72頁）」、「（林湧盛…他們同意把名義讓你去增資，93年1 月9 日、1 月30日這兩次的增資，他們當時交付何證件給你？）年籍資料、身分證正反面影本而已。印章是我去刻的」（同卷第76頁）。
㈡其次，雲文平第一次申請變更登記之文件中，即有遞交股東名簿、各該股東增資同意書。觀諸○○○股份有限公司93年1 月9 日第一次增資時股東同意書記載：「略。本公司因業務需要增加資本1 億9700萬元整，由林湧盛出資3 千萬元整，雲文平出資5 千萬元整，蔡譯瑩出資3 千萬元整，○○科技股份有限公司出資6200萬元整，洪資盛出資2280萬元整，嚴錫良出資220 萬元整。本公司因業務需要變更組織為○○○股份有限公司」，其上並有林湧盛、雲文平、蔡譯瑩等股東之簽名，有該○○○有限公司股東同意書、股東名簿在卷可參（併案卷第4592號偵查卷第67頁、金訴2 卷七第132 頁，本院提示見金上訴749 號卷二第63頁、第75頁）；又93年1 月9 日當日上午所召開之股東臨時會會議紀錄，主席係被告林湧盛，紀錄係被告雲文平，報告事項記載：「本公司增資股款業已繳足。本公司經全體股東同意變更組織為○○○股份有限公司，特召開股東會修訂公司章程並選任董事監察人。」，亦有○○○股份有限公司股東臨時會決議錄在卷可參（併案卷第4592號偵查卷第69頁、金訴2 卷七第133 頁，本院提示見金上訴749 號卷二第63頁、第75頁）；嗣93年1 月9 日當日下午召開之董事會會議則推舉林湧盛擔任○○○股份有限公司董事長，並經出席股東林湧盛、蔡譯瑩、○○科技股份有限公司代表人雲文平、陳德安等人出席簽名，有該董事會會議出席紀錄、董事會決議錄附卷可考（併案卷第4592號偵查卷第70、71頁、金訴2 卷七第134 頁、第135 頁，本院提示見金上訴749 卷二第63頁、第75頁），在在顯示被告林湧盛其於第一次增資時即知自己被雲文平列為持股高達320 萬股，出資股款高達3200萬元之股東。
㈢被告林湧盛雖辯稱其不知悉雲文平將其列為增資股東，不知雲文平利用其上開帳戶作為虛偽增資資金掩護帳戶云云，然依照證人雲文平上開證詞，及被告林湧盛親簽之上開增資股東同意書，被告林湧盛顯然知悉自己並未出資，雲文平仍將其列為股東之事實，其未表示異議，甚而受雲文平請託擔任公司名義登記負責人董事長，顯然係同意雲文平如此為之，而有幫助雲文平虛偽增資之幫助犯意。其次，觀諸被告林湧盛坦承：其在擔任○○○股份有限公司董事長前，曾任○○人壽保險公司展業總監等語，及其受雲文平之邀擔任登記負責人時，即特別預防地商請雲文平簽立切結聲明：「本人保證聘任期間，營運主體之法律責任、盈虧責任、票據責任概由本人全權承擔」（偵三卷㈡第353 頁），衡情社會歷練豐富，且公司帳戶與個人帳戶並不相同，前往銀行開立之帳戶名稱、所需簽署文件二者不同，依被告林湧盛上開社會經歷應能分辨，被告林湧盛辯稱：其開立個人帳戶時，以為是為公司帳戶的文件簽名云云，並不可採。而被告林湧盛因擔任公司登記負責人，以公司負責人名義前往板信商業銀行開立公司帳戶，並將所申請之公司大、小章交由雲文平處理，雖符合常情而可理解，然其另應雲文平要求開設個人帳戶供雲文平使用，則已超乎一般公司名義負責人份內所為。被告林湧盛對於其自己沒有出資，卻被列為持有3200萬股之股東，已經知之甚詳，其當時已知雲文平就其部分係以虛偽增資方式進行，自然亦知悉雲文平就其他股東增資部分亦係以虛偽增資方式進行，加上雲文平再交代其開設個人帳戶係違反事理不尋常之舉動，則其尚將其個人帳戶交予雲文平使用，主觀上自有幫助雲文平虛偽增資之故意甚明。
四、綜上，被告林湧盛幫助雲文平虛偽增資犯行事證明確，應依法論科。
五、論罪：
㈠新舊法比較：
⒈按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為要件，故幫助犯並非其幫助行為一經完成，即成立犯罪，必其幫助行為或其影響力持續至正犯實施犯罪始行成立，有關追訴權時效，告訴期間等，亦自正犯完成犯罪時開始進行，至於法律之變更是否於行為後，有無刑法第2 條第1 項所定之新舊法比較適用，亦應以該時點為準據（最高法院96年度台非字第312 號裁判意旨參照）。
⒉本案被告林湧盛幫助之正犯雲文平為上開犯行後，刑法業於94年1 月7 日修正通過，於同年2 月2 日公布，並於95年7
月1 日施行，茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
①被告林湧盛、雲文平行為時，刑法第33條第5 款規定罰金最低額銀元1 元（即新臺幣3 元），行為後則修正為：「主刑之種類如下：、罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，則刑法第214 條使公務員登載不實罪所得科處之罰金最低額，由銀元1 元提高為新臺幣1000元，修正後之規定對被告林湧盛、雲文平並未較為有利。
②被告林湧盛、雲文平行為時，刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，行為後則將刑法第56條連續犯規定刪除，因被告雲文平上開2 次行為係基於概括犯意連續犯之（詳下述），原得依連續犯規定論以一罪，修正刪除後則需各別論以獨立之犯罪，再予以併合處罰，自屬法律有變更，經比較結果，修正後廢止刑法第56條連續犯規定並未較有利於被告林湧盛、雲文平。
③被告林湧盛、雲文平行為時，刑法第55條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，行為後則修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，即刪除「牽連犯」之規定。被告林湧盛、雲文平所為公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪，其時間、行為各別獨立，但有方法、目的之牽連關係，如適用修正前之規定，可依牽連犯規定論以一罪，如依修正後之刑法，所犯之該2 罪則可論以數罪，修正後之規定並未較有利於被告林湧盛、雲文平。
⒊被告林湧盛、雲文平行為後，商業會計法於95年5 月24日修正公布，同年5 月26日生效，該法第71條第5 款之法定刑度由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，修正後之商業會計法第71條第5 款並未較有利於被告林湧盛、雲文平。
⒋綜上，經整體新舊法比較結果，應適用被告林湧盛、雲文平行為時之法律。
㈡按刑法上之幫助犯，係以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，故如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本件被告林湧盛僅單純提供其名義供雲文平作為第一次虛偽增資之股東，及單純提供其個人帳戶供雲文平作為二次虛偽增資之掩飾資金來源帳戶，並無證據證明其參與構成要件行為，或以共謀正犯之犯意與雲文平共同犯之，核其所為，係幫助雲文平犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致生不實罪，及刑法第214 條使公務員登載不實罪。被告林湧盛以1 個幫助行為，同時幫助雲文平觸犯上開3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條從重論以幫助犯公司法第9 條第1
項前段未繳納股款罪。被告林湧盛係幫助犯，情節較正犯雲文平輕，爰依刑法第30條第2 項減輕其刑。追加起訴書雖未起訴被告林湧盛幫助犯商業會計法第71條第5 款利用不正當方法致生不實犯行，然被告林湧盛此部分與經起訴部分既有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
六、撤銷原判決之理由：
㈠原審審理後，認為被告林湧盛此部分犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈被告林湧盛幫助雲文平上開行為後，上開法律業已修正（詳如上述），原審竟未為相關新舊法比較（見原審判決第22頁），適用法則乃有不當。
⒉本案雲文平主導之2 次增資過程，各該股東實際均未繳納股款，均係雲文平向案外人張永昌等人調度資金充當股款後，再以申請文件表明收足，事證明確，因此被告林湧盛係犯幫助雲文平犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款罪，追加起訴書亦認被告林湧盛觸犯本罪（見追加起訴書第2 頁犯罪事實之描述），原審卻認被告林湧盛係犯幫助公司法第9 條1
項中段發還股款罪（見原審判決第2 頁、第22頁），適用法則亦有不當。
⒊本案被告林湧盛係幫助犯，而非共同正犯，已如前述，檢察官追加起訴意旨亦認被告林湧盛係幫助犯（追加起訴書第8
頁），原審竟認為被告林湧盛係共同正犯（原審判決第22頁），適用法則有誤。
⒋被告林湧盛幫助雲文平於增資過程中尚違反商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪，且為起訴效力所及，原審漏未審酌（見原審判決第22頁），亦有不當。
⒌本案○○○股份有限公司各該股東並未實際繳納股款，被告林湧盛幫助雲文平以申請文件表明收足，而向主管機關申請變更登記，因此被告林湧盛所為尚觸犯幫助犯刑法第214 條使公務員登載不實罪，原審竟認：「雲文平已確實辦理公司增資，所認購之增資股款亦確實匯入公司之帳戶，已實際完成增資手續，即無檢察官所指稱之刑法第214 條使公務員登載不實之犯行」，因而並於主文為被告林湧盛此部分無罪之諭知（見原審判決第2 頁、第26頁，事實上，此部分若果真無罪，因與上開有罪部分有裁判上一罪關係，亦應不另為無罪之諭知），其認事用法均有違誤。
㈡被告林湧盛提起上訴，否認犯罪，請求本院撤銷改判無罪（金上訴750 號卷一第12頁、第19頁），並無理由，惟原審既有上開認事用法違誤之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
七、本院自為判決：
㈠爰審酌被告林湧盛知悉其並未實際出資3200萬元擔任○○○股份有限公司第一次增資股東，竟仍同意雲文平以其名義列為增資股東，並提供個人帳戶幫助雲文平從事增資過程所為相關犯行，足生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性，亦造成社會大眾對於公司登記信賴有誤，所為乃有不該；其次，本案事證明確，被告林湧盛於審理期間否認犯罪之犯後態度，較一般坦承犯罪知所反省者更值非難；另斟酌被告林湧盛上開參與犯行之動機，幫助雲文平虛偽增資之情節較同為幫助犯之共同被告陳德安重，現年60餘歲，自陳大學數學系畢業之智識程度、現已退休，與太太同住，育有二名子女之生活狀況（金上訴749 號卷二第101 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
㈡被告林湧盛所為係在96年4 月24日以前，且並無不能減刑之情形，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定減刑為有期徒刑6 月，並依同條例第9 條、被告林湧盛行為時刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準（易刑處分應單獨依刑法第2 條第1 項規定適用最有利於行為人之法律：而被告林湧盛行為時刑法第41條第1 項係規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，併依95年5 月17日刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，修正前易科罰金之折算標準係以銀元300 元即新臺幣900
元折算1 日。而95年7 月1 日修正後刑法第41條第1 項係規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6
月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」，故經新舊法比較，修正後之折算標準並未較有利於被告林湧盛，應適用被告林湧盛行為時之折算標準）。
乙、幫助雲文平製造公司正常營運且有獲利之假象，幫助雲文平違法發放股利及出售股票部分：
一、第一次追加起訴意旨略以（依原文記載）：共同被告雲文平、蔡譯瑩明知有價證券之募集、發行、私募或買賣不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡：㈠…○○○股份有限公司94年盈餘僅有21577 元，竟在公司發行刊物及95年度股東常會上誆稱94年盈餘為385 萬9627元，另○○○股份有限公司95年虧損達394 萬7167元，雲文平竟製作不實之營業報告書、資產負債表、損益表隱匿公司虧損之事實，並違法發放1 角股利予股東，致許作舟陷於錯誤而繳納投資股款。㈡95年及96年間，雲文平利用於中廣流行網開設之「空中醫學院」節目機會，假藉推廣養生觀念，招攬不特定人報名參加於「○○○養生文化園區」舉辦之活動，並在活動中宣傳「○○○養生文化園區」開發案營運狀況及願景，誆稱其以3 億8 千萬元購買「○○○養生文化園區」、未來要興建養生村、公司將來要申請上櫃、每股獲利可達2.5 元云云，訛詐民眾投資購買○○○股份有限公司股票，致本判決附表三編號2 、3 、7
及編號11至22等買受人陷於錯誤（按：第一次追加起訴書及原審公訴人更正後之補充理由書附表三參照，見金訴3 卷二第102 頁），而於各該時間以各該金額向雲文平購買○○○股份有限公司股票。被告林湧盛則以公司董事長之身分，在董、監事會或股東會開會，製造○○○公司正常營運且有獲利之假象，以幫助被告雲文平以上開方式出售股票。因認被告林湧盛涉犯幫助雲文平違反公司法第232 條違法發放股利罪、商業會計法第71條第5 款利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪、證券交易法第20條第1 項、第171 條第1 項第1 款詐偽販賣股票罪。
二、訊據被告林湧盛固然坦承自93年1 月間起至96年7 月31日止擔任○○○股份有限公司董事長，並曾主持○○○股份有限公司96年6 月27日召開之96年股東常會等情，然堅詞否認有何上開犯行，辯稱：當初是雲文平邀伊掛名擔任董事長，整個公司是雲文平買下來的，伊只是掛名而已，整個公司的業務都是雲文平主導運作，一直到96年8 月1 日雲文平才告訴伊他的財務狀況不好，希望由伊接手，伊才正式接手公司的業務等語（調查卷第57頁）；我在接手○○○股份有限公司後，雲文平沒有留下任何現金，但是雲文平每次在召開股東會議時都宣稱公司有盈餘，後來我覺得很奇怪才去查核公司的帳務，發現95年會計師簽證公司虧損300 多萬元，就是當時才會認為95年明明虧損雲文平卻還發放股利，會計師才會說怎麼會這樣子等語（調查卷第65頁反面以下）。
三、經查：
㈠雲文平在96年5 月31日後某日，接獲○○○股份有限公司所委託揚智會計師事務96年5 月31日出具之94及95年度財務報表查核報告書後，已知悉公司95年虧損達394 萬7167元，每股虧損0.1 元，雲文平竟於96年6 月27日即96年股東常會開始前某時，將損益表重新編製為損益簡表，並將稅前淨利修改為新台幣570 萬6015元，另編製資產負債簡表，負債及淨值總額記載為新台幣3 億8594萬9364元。其次，96年6 月27日召開○○○股份有限公司96年股東常會，被告雲文平並主導通過每股分配0.1 元股利議案，嗣並於96年8 月17日配發股利等情，業據共同被告雲文平於原審坦承：92年到96年間，伊擔任○○○股份有限公司實際負責人，調查局卷第282
頁之損益簡表、資產負債簡表上面，林湧盛負責人的章是伊蓋的，林湧盛整個公司的營運，都是授權給伊，公司的章，林湧盛的章都是在伊手裡（金訴2 卷六第64頁、第67頁）；依照95年度會計師查核簽證的結果，95年度○○○公司是虧損的（同卷第67頁反面）；損益簡表內95年度的稅前淨利為500 多萬元，與上開虧損不符，是為了滿足股東的期待，調整損益簡表是希望股東需求的議案能否在股東會得到通過，因為分配1 角是很小，微乎其微，等於是百分之一的年息，可是對股東、對公司的信心跟觀感很重要…損益簡表稅前淨利500 多萬元，這個表是伊修改的…會計師事務所陳素芬小姐給了伊簡表格式，伊在裡面的項目做了調整」等語（同卷第68-69 頁），證人黃義銘（即負責查核簽證○○○股份有限公司94年度及95年度財務報表之會計師）於調查站證稱：「調查卷內『損益簡表』不是我們事務所製作的，而且不是我們簽證報告的資料，我們事務所提供的資料並沒有所謂『損益簡表』的資料，正確的名詞是『損益表』，這一份『資產負債簡表』也不是我們事務所製作的。」、「根據我所簽證的95年損益表，○○○育樂事業股份有限公司95年稅前虧損391 萬9760元，稅後虧損394 萬7167元」、「根據公司法第232 條規定，公司非彌補虧損及依本法規定提存法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利，依照我的財務簽證報告，○○○股份有限公司在94年有累積虧損19萬6886元，所以雖有法定公積7 萬2078元，尚不足以彌補虧損，所以發放股利是違反公司法的規定」等語（見調查卷第91至第92頁），證人即○○○股份有限公司時任會計曾小恬於本院民事庭證稱：「報表我從會計師那邊拿回來是交給雲文平，我知道他有修改，因為那時候他要蓋我的章的時候，我說那個有問題，他說他會負責。」等語明確（見101 金訴2 卷六第92頁），並有揚智聯合會計師事務所黃義銘會計師出具之○○○股份有限公司民國95年度及94年度財務報表暨查核報告書（調查卷第238 頁以下）、○○○股份有限公司96年6 月27日召開之96年股東常會會議決議（調查卷第280 頁）、被告雲文平變造由揚智聯合會計師事務所出具之○○○股份有限公司「95年1 月1 日至95年12月31日損益簡表」、「95年12月31日資產負債簡表」在卷可稽（調查卷第282 頁）。
㈡共同被告雲文平雖辯稱：其在股東會有向股東報告為何其調整製作「損益簡表」及「資產負債簡表」，經全體股東同意後方才決定發放股息云云，然董事會應以真實之財務報告提請股東會承認，並依真實之財務報告作為決議分派股息之依據，雲文平若果欲以真實之情況徵得全體股東之理解而分派股息，其大可於股東會提示揚智聯合會計師事務所出具之原始查核報告，然後再詳加說明即可，焉需大費周章擅自調整科目及金額，另行製作不實之財務簡表，顯見其已刻意欲向股東隱瞞會計師查核95年度虧損之結果，自不可能在股東會詳實報告；且觀諸○○○股份有限公司96年度股東常會會議決議（調查卷第280-282 頁），揚智聯合會計師事務所之會計師查核報告書首頁之後，所附者乃被告雲文平所製作之「損益簡表」及「資產負債簡表」，並非會計師出具之真實報表，該次決議內容第一點亦係稱：「95年營業總收入是
00000000元，而盈餘為0000000 元，比94年度成長近50% ，經董事會提議及股東大會決議，通過保留190 萬元做為後續建設費用，餘380 萬元，分配給股東，隨會議紀錄以支票寄達，配發日為民國96年8 月17日，並隨函寄出股東會決議追加之住宿券福利、損益簡表、資產負債簡表」，在在顯見被告雲文平刻意以「簡表」取代原會計師製作之真實報表，益證其不可能於股東會向股東詳實說明。因此共同被告雲文平此部分犯行，堪先認定。
㈢而就被告林湧盛部分，於96年6 月27日股東常會之前，○○○股份有限公司曾於96年1 月4 日召開96年第一次董監會議紀錄，主席董事長林湧盛，紀錄蔡譯瑩，出席雲文平、陳德安、嚴錫良（嚴麗鸞代理）、嚴麗鸞，會議討論決議內容：「㈠95年股東會決議進行之工程包括手拉坏、香草園、養生SPA 及養生會館，希望在96年召開股東會時，讓股東看見建設成果。㈡工程所需之資金第一階段1200萬元，第二階段
1800萬元，由董監事分頭進行，以庫藏股釋出或質押借貸之原則，在舊曆年前備妥建設所需之資金。㈢強化業務能力，96年股東會傾向少量配息滿足股東分享經營成果的盼望（至少EPS=0 .1開始），96年的營運目標希望能夠達到EPS=0 .5元，即稅後純利為1900萬元。㈣決定董監事會議每月召開，暫訂每月的第一個星期二，晚上7 點舉行」，雖有該次董監會會議紀錄在卷可參（金訴2 卷一第80頁）。
㈣然被告林湧盛於96年1 月4 日董監事會議，迄96年6 月27日股東常會當日，應不知雲文平擅自編製損益簡表及資產負債簡表，亦不確定○○○股份有限公司95年度是否為虧損，業據證人雲文平103 年3 月4 日於原審具結證稱如下：
⒈「我認識林湧盛的時候，他是○○人壽保險公司全○○46個營業處中的最高營運總監，○○人壽產業聯誼會的總會長，我當時擔任廣播節目主持人，台裡規定主持人所講的內容受國家傳播委員會的規範，不能講跟自己事業相關的東西，所以才找林湧盛擔任負責人，後來成立股份有限公司，林湧盛請我要寫一張如偵三卷㈡第353 頁的切結書給他，表示我要承擔法律責任和盈虧責任（金訴2 卷六第65頁反面至第66頁）」、「林湧盛在94年、95年及96年都是以董事長的身分來召開股東會，股東會的主要報告是我執行董事出來報告公司的營運，如調查卷第273 頁○○○股份有限公司95年股東常會記載就是如此（同卷第66頁反面）」、「調查卷第282 頁正反面損益簡表及資產負債簡表上面負責人林湧盛印章，這是我在公司蓋的，是我蓋的。…林湧盛是到96年8 月1 日以後才是○○○公司真正的董事長，在96年8 月1 日之前，我雖然是執行董事，但是我簽了切結書給林湧盛，林湧盛不是只把印章授權給我使用，是整個公司的營運，包含一切的使用都是授權給我，所以我有○○○的大小章，當時公司的大章、林湧盛的章都是在我手裡（同卷第67頁）」、「林湧盛自93年開始，股東會議他一定有參加，因為他是名義董事長，董監事會議則應該沒有每一次，這段期間的股東會議和董監事會議的資料都是我準備的，因為我是實際負責人，裡面的內容都我在處理的，林湧盛沒有一起處理這些資料內容的撰寫（同卷第70頁）。「96年那一份報表的修正，會計師簽證的資料是虧損，把它作成是盈餘，報表的修改是我一人做的。除了我以外，沒有人知道此事（同卷第75頁）」。
⒉「96年1 月4 日那次董監事會議的時候，我在會議上沒有告訴其他董監事，有關會計師查核的結果是虧損300 多萬元。96年1 月4 日的時候，我自己也沒有拿到報表，那時候會計師1 月不可能結報表給我，所以我沒有說，只是開1 月4 日的董監事會議時，有這樣的表達，我說我盡力去看看能不能…（同卷第78頁反面）」、「（你們1 月4 日開董監事會議的時候，你們是否都不知道公司有虧損？）我不知道跟前面的帳合併之後會怎麼樣，說真的我們不知道，所以我們那天提的那個結論其實是一個目標，就是希望今年的結算可以分出那樣的盈餘…（你的意思是說，1 月4 日董監事會議開會時，你們的打算是否不管如何，你們股東會就是要發股利？）沒有，因為那時我是告訴大家我要調整看看。（你當時還沒拿到報表，如何調整看看？）就是要看會計師那裡來的報表。（你們當時是否就已決議無論如何，你們股東會就是要發股利？）我們沒有做出這樣的結論，不是無論如何，而是要把它提交給股東會（同卷第79頁）」。
⒊「（當時你拿到這個查核報告書之後，是否需要給公司的董監事看？）當時他給我的副本好像有三本或四本，我忘記我有無給他們了。（依照你經營○○○公司的慣例，這些東西是否要給董監事，還是你一個執行董事全部都拿來看就好？）因為那時就是我在經營。（但名義上的董事跟監察人是他們，監察人有最高查核公司帳目的責任，你既然從會計師這邊拿到的查核報告是虧損的，依照監察人在公司法的職責是否應該讓他看？）我就是在股東會一起報告了此事，所以我想他們是會後才看到的，會前應該沒有等語明確（同卷第81頁反面）。
㈤證人曾小恬於98年11月18日調查站亦證稱：我從96年1 月開始擔任○○○公司會計，至97年8 月間離職，負責業務我主要是記載公司內部現金帳、公司收入、支出及開銷等帳目記載，公司是雲文平和蔡譯瑩兩人主導公司的經營，因為蔡譯瑩有跟我說過公司的事情要聽她的，她說董事長林湧盛只是掛名而已。調查卷內的「損益簡表」不是我製作的，章是雲文平蓋的，還有一張「資產負債簡表」，這兩張在96年股東常會有發給股東，伊不清楚95年的實際損益狀況是否跟該表一樣（調查卷第87頁以下）；於100 年10月27日偵查中具結證稱：我在○○○股份有限公司工作期間是96年到97年，公司的負責人是林湧盛，他是登記負責人，實際負責人是雲文平、蔡譯瑩（偵四卷一第227 頁）。於本院民事庭101 年度重上字第39號侵權行為損害賠償事件作證時證稱：「96年1
至12月間曾在○○○公司擔任記帳，資產負債簡表是我從會計師那邊拿回來的，我拿回來是交給雲文平，我知道他有修改，因為那時候他有改，要蓋我的章的時候，我說那個有問題，他說他會負責。」等語明確（見101 金訴2 卷六第92頁）。
㈥其次，被告林湧盛本身係從事保險行業，因與雲文平間之朋友情誼，方擔任○○○股份有限公司名義上的董事長，其本身並未投入○○○股份有限公司的經營及管理，實質上○○○股份有限公司乃由雲文平實際負責，已如上述，衡情林湧盛對於公司法就股份有限公司在何種條件可以發放股利此等專業問題，應無法知悉，對於雲文平製作的損益簡表、資產負債簡表，亦應無辨別正確與否之專業，方會在股東會上全權相信雲文平於股東會之決定。此即誠如證人雲文平於上開庭訊復證稱：（按：雲文平推稱自己不知情部分，則與事實不符，為本院所不採，合先敘明）：「（…96年董監事會議紀錄上，出席董監事簽名的有林湧盛、陳德安、雲文平、嚴麗鸞、蔡譯瑩，是否這些董監事親自簽名的？）是。（當時你們這些董監事是否決議要發放股利，即你所謂的建設股息？）不是決議要發放股利，是決議把這個案子提交給股東會，讓股東去公決此事，因為發放也是對全體股東均一的，每個人的權利義務都一樣，所以我們覺得這應該提交股東會公決（金訴2 卷六第70頁反面）」、「（…檢察官認為林湧盛和嚴麗鸞有幫助你，在董事會裡面決定要將發放股息此事提到股東會上決議過程裡面，林湧盛有無表示同意或不同意？）…他沒有表示意見，因為後來我就直接問會計師這可不可行。…（你所謂形成的過程…林湧盛在形成的過程中到底是同意還是反對？）他同意提案到股東會。…當時我們都不知道這樣違法，我們也不覺得這樣違法（同卷第74頁反面）」、「（依照你的說法，96年6 月開股東常會這一次，你就有跟董監事及股東提到，依會計師的查核公司是虧損的（按：被告雲文平有辯稱其有將虧損的事情報告給股東知悉，惟為本院所不採，詳上述），那你又在決議這邊說董事會提議要分配盈餘給股東，你們這樣的決議，董監事有無意見？）我想他們不懂這個法令，他們是信任我，所以這件事情應該是我請教了會計師，但是在不求甚解、一知半解的情況下，我做了這個事情，然後算連累了他們，其實他們對這個法令不熟，公司法建設股息這個部分其實是滿特別的法令，我也是事後去查這個法令才知道要主管機關。（當時既然你在開會中就已提到會計師查核是虧損了，董監事在開股東會的時候既然就知道這個情況，他們有無任何意見? ）我想他們是不懂，現場所有的股東也都沒有人提出異議，如果現場能有一個人提出異議，或者一位會計師給出意見，我想這個議案在股東會不會通過等語明確（同卷第82頁正反面）。
㈦此外，觀諸上開○○○股份有限公司96年第一次董監事會議召開日期係96年1 月4 日，而揚智聯合會計師事務所查核之○○○股份有限公司民國95年度及94年度財務報表暨查核報告書，出具日期為96年5 月31日，有該財務報表暨查核報告書在卷可參（調查卷第238 至253 頁），參諸證人雲文平上開證述，及即○○○股份有限公司會計曾小恬於98年11月18日調查筆錄亦證稱：資產負債簡表、損益簡表是96年5 月間雲文平請我打電話跟會計師事務所要的等語，則被告林湧盛於96年1 月4 日召開董監會議當日，應尚不知95年度○○○股份有限公司經會計師結算之結果為盈餘或虧損。其次，觀諸董監事會議決議內容，第三點記載：「96年股東會傾向少量配息滿足股東分享經營成果的盼望（至少EPS=0 .1開始）」，亦僅會中就股利分派一案訂立預計努力達成之目標，尚不得以此推定被告林湧盛明知公司前一年度虧損之情況下仍同意發放股利。
㈧另證人雲文平於原審雖曾證稱：（當天在董監事會議上，你告訴其他董監事○○○公司95年度是虧損還是賺錢？）96年1 月4 日的時候，因為我自己也沒有拿到報表，那時候會計師1 月不可能結報表給我，所以我沒有說，只是開1 月4 日的董監事會議時，有這樣的表達，我說我盡力去看看能不能，但是到開股東會之前，5 月的時候我已經拿到會計師的報表了，會計師的報表是虧損的這件事情，董監事知道。（董監事如何知道？有再開會、面談或電話通知嗎？）我們有再開會，事實上開股東會之前，他們知道我在調整此事。（所以1 月4 日之後，你們是否有另外再開董監事會議？）對，我們有討論此事，不是正式的會議紀錄這種。（當時出席的有哪些人？）我忘記了，因為快要開會的時候，我記得是最後那幾天我才拿到陳素芬給我的會計師結算報告等語（金訴2 卷六第78頁反面），即似乎證述董監事於股東會前知悉○○○公司95年度為虧損及被告雲文平重新編造損益簡表及資資產負債簡表一事，惟經原審法官追問雲文平：（你說6 月開股東會之前，你才剛知道查核結果是虧損，在開股東會前2 、3 天才拿到會計師的查核報表，你如何有足夠的時間又開董監事會議告訴他們，然後你自己再去調整？）我不太知道我那時接觸過誰，但我說那個報表是我調整的，是因為我調整了科目而已。我應該沒有跟他們做很深入的討論，我印象不清楚了。（…你說你有把這件事情在股東會開會之前告訴董監事，是否如此？）我記不得了，我應該沒有告訴董監事。（剛才陪席法官問你說董監事是否知情，你為何又說董監事都知道？你既然沒有告訴董監事，董監事如何知道？）我是告訴董監事我調整，我試著調整過這個報表，我會在股東會的時候跟股東會做完報告，看股東的意見如何。（那是你剛剛說1 月的董監事會議內容，我的問題是從你拿到會計師的簽證，知道○○○公司95年度是虧損時，你把它調整成盈餘，從虧損調整成盈餘此事，到底董監事是否知情？）我真的不記得了，因為我那個報表是在開會前不久我才準備好的。（你有無跟其他董監事說公司本來是虧損，經過你的調整之後變盈餘？董監事到底知不知道？）因為那時候揚智聯合會計師事務所94年、95年的財簽已經出來了，從財簽看起來是虧損的。（他們是否也有拿到財務報表？你有無給董監事？）我不知道，但是開會的當時我們有帶著這份資料。（所以在開股東會的當時，你們就有帶著揚智聯合會計師事務所的無保留簽證？）對，所以我才在會議上跟股東說明我們在整帳階段，外帳跟我的簡表看起來是不一樣的，這個事情我有對股東誠實說明，而董監事他們不清楚，因為那個時間很短，我跟他們講說我開會直接跟股東報告，讓股東公決，所以那個很短的時間，他們都沒有接觸此事。（是否把公司帳從原來的虧損調整成盈餘的狀態之下，這件事情全部都是你一人自己作主？）是我做的。（你是否也沒有跟陳德安、林湧盛、嚴麗鸞商量過？）沒有。（也沒有跟他們打過招呼？）沒有。（他們是否一直到了開股東會的時候，你向股東宣布時他們才知道？）對，那個簡表是會議前2 、3 個小時我才調整、準備好的等語（金訴2 卷六第78頁反面至81頁），並未明確證實被告林湧盛事先知悉公司95年度呈現虧損狀態，因此雲文平首開證詞亦無法為被告林湧盛不利之認定。㈨至於被告林湧盛於98年10月19日調查筆錄雖曾供稱：雲文平確實有發放每股1 角的股利，但是發放股利的資金我猜想可能是從華南銀行金華分行的300 萬元信貸來支付，因為股東常會結束後，雲文平帶我去金華分行簽名貸款信貸300 萬元，而發放股利的支票又恰巧是以金華分行的公司支票來發放，因此我推測發放股利的資金就是從這300 萬元的信貸中支付等語（調查卷第64頁反面），然此為被告林湧盛98年間前往調查站檢舉雲文平時所為之回想，不能遽認被告林湧盛96年已經知悉○○○股份有限公司當年的股利係從該筆信貸而來；況且，就此情況證據，被告林湧盛與雲文平不同者，乃被告林湧盛事先並未獲得揚智會計師事務所出具之查核報告，且實務上亦有公司前一年度有盈餘，然次一年度發放股利時則因將盈餘現金購買機器設備或為其他支出，而現金不足之情況，因此亦無法以此遽認被告林湧盛當時已經知道○○○股份有限公司前一年度虧損。
㈩檢察官雖以告訴人等主張：「被告林湧盛幫助雲文平違法虛偽增資之行為，既為原審所肯認，對一般投資人而言，所購買之股票價值實際上並無如此高之實收資本，且被告林湧盛不但長期擔任○○○股份有限公司負責人，審閱查核該公司一切財會帳冊，更直接出售股票予許作舟，仍應構成證券交易法第171 條第1 項第1 款販賣股票詐偽罪嫌云云（上訴理由書第3 頁、第8 頁），然誠如上述，被告林湧盛自93年1
月起僅係擔任○○○股份有限公司名義負責人，實際負責人為雲文平，迄96年6 月27日股東常會應不知悉該公司95年度係屬虧損而無淨利；其次，檢察官起訴被告林湧盛幫助雲文平虛偽增資犯行係在93年1 月發生之事，雲文平詐偽販賣股票則大多係在94年至96年間發生之事（追加起訴書參照），實務上常見公司經營者虛偽增資目的，僅係為通過主管機關查驗，俾利公司順利成立，然公司成立後仍正當營運者，因此虛偽增資與日後詐偽販賣股票並不當然有相當因果關係，追加起訴書因而亦未認虛偽增資係雲文平預作日後詐偽販賣股票之手段，原審公訴人當庭論告亦稱：雲文平虛偽增資犯行係獨立刑事不法行為，非前案高雄地方法院96年度易字第1266號確定判決案件（雲文平經判決觸犯非法經營證券業務罪）確定判決效力所及（金訴2 卷八第34頁反面審理筆錄、第49頁論告書參照），亦可得證。因此檢察官復以告訴人上開主張提起上訴，主張被告林湧盛構成販賣股票詐偽罪，並不可採。
綜上，檢察官提出之積極證據，並不足以使法院認定被告林湧盛有何幫助雲文平以董事之身分，在董監事會或股東會製造○○○股份有限公司正常營運且有獲利之假象，幫助雲文平發放95年股利及詐偽販賣股票等犯行，其此部分犯罪即屬無法證明。
四、原判決就被告林湧盛幫助雲文平犯公司法第232 條第3 項違法發放股息罪部分，認已罹於時效而諭知免訴，固非無見，然按「Ⅰ追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：…③犯最重本刑為1 年以上3 年未滿有期徒刑之罪者，十年。④犯最重本刑為1 年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，五年。Ⅱ前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」，刑法第80條第1 項第3 款、第4
款及第2 項分別定有明文，雲文平所涉公司法第232 條第3
項違法發放股息罪，法定本刑係規定「一年以下有期徒刑…」，所謂「一年以下」係包含本數「一年」，其追訴權時效即應適用刑法第80條第1 項第3 款規定之「十年」，而非適用同條項第4 款之「五年」，雲文平此部分犯行追訴權時效並未完成，檢察官起訴乃為合法，原審公訴人於審理期日辯論時就此已詳加論告（金訴2 卷八第35頁審理筆錄參照），原審竟不實質審理，仍認雲文平此部分犯行已罹於追訴權時效，進而諭知被告林湧盛此部分犯行免訴（原審判決書第2
頁主文、第32、34頁理由參照），認事用法乃有違誤，檢察官提起上訴仍主張被告林湧盛有罪（上訴理由狀第7 、8 頁），雖無理由，然原判決就此部分既有上開違誤之處，即屬無法維持，應由本院予以撤銷改判無罪。
五、另原審審理後，認為被告林湧盛雖有幫助雲文平違法發放股息，然並無證據證明被告林湧盛幫助雲文平犯證券交易法第171 條第1 項第1 款詐偽販賣股票犯行，而諭知無罪（原審判決第32頁、第33頁理由欄），理由雖與本院認定不同，然無罪結論相同，檢察官仍提起上訴，請求本院改判有罪（上訴理由狀第3 頁正反面、第8 頁），為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，公司法第9 條第1 項前段，修正前商業會計法第71條第5 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第30條、第214 條，修正前刑法第55條、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 陳學德
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
除公司法第232 條第3 項違法發放股息部分不得上訴外，其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」（無罪部分檢察官應受刑事妥速審判法第9 條第1 項各款規定之限制）。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
公司法第9 條第1 項
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。

95年5月24日修正前商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。