臺灣高等法院 臺南分院104年度上訴字第456號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 106 年 05 月 25 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　104年度上訴字第456號上　訴　人
即　被　告　王明昭
選任辯護人　李家鳳　律師
蘇清水　律師
蔡宜均　律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣台南地方法院一０二年度訴字第六三０號中華民國一０四年四月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０一年度偵字第一三二五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王明昭於民國一百年間任職於台灣自來水股份有限公司第○區管理處（以下簡稱為系爭自來水公司第○區處）○○給水廠，擔任該廠機電股之工程員兼股長之職務，負責該廠有關機電設備之維護保養及工程驗收等業務，為依據自來水法等法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。緣○○工程開發有限公司（以下簡稱為○○公司）之實際負責人陳德守（按登記負責人為其配偶林美蘭）於民國100年4月18日，以○○公司之名義，向系爭自來水公司第○區處以新台幣（以下同）一百八十萬元之金額標得○○給水廠機電股所承辦之 100年度「南化場閘門及運轉設備維護單價發包」工程採購之標案（以下簡稱為系爭標案）後，即與系爭自來水公司第○區處簽訂「南化場閘門及運轉設備維護單價發包」採購契約，約定履約日期為自民國100年04月18日起至民國100年12月31日止，王明昭於該期間適擔任該廠機電股之工程員兼股長之職務。王明昭明知系爭自來水公司第○區管理處所編列之系爭標案預算項目，其中「 5HP變頻器專用馬達」係以新品之價格發包採購，得標廠商於進行更換馬達之修繕工程時，應依約以新品之「 5HP變頻器專用馬達」更換之，而不得以中古舊品之「 5HP變頻器專用馬達」更換。詎其於民國100年6月13日與陳德守之電話通話中，竟告知陳德守於進行更換馬達之修繕工程時可以使用中古舊品之「 5HP變頻器專用馬達」以冒充新品更換，並要求陳德守低調進行更換，其於驗收階段時會給予幫忙等語，陳德守因而依王明昭之指示，向中古馬達業者即○○企業有限公司之員工林盟議以每個六千元之代價購買中古舊品之「 5HP變頻器專用馬達」，並要求林盟議將該中古舊品之馬達予以翻修及重新油漆，以便冒充新品之「 5HP變頻器專用馬達」使用。嗣陳德守於附表編號１號所示之時間即民國100年6月29日，依約前來○○給水廠進行馬達修繕工程時，遂將其向林盟議所購得之中古舊品之「5H P變頻器專用馬達」一個安裝在附表編號１號所示之地點，另王明昭則明知陳德守於施做上開修繕工程時，並未依契約之規定使用新品之「 5HP變頻器專用馬達」更換，而係以中古舊品之「 5HP變頻器專用馬達」更換，竟於民國100年7月21日對於其主管之事務即就附表編號１所示之修繕工程進行驗收時，在其職務上所掌管之公文書即「臺灣自來水公司第○區管理處驗收紀錄」上，勾選其中「與契約、圖說、貨樣規定相符」一欄，以證明陳德守所經營之○○公司確係依規定安裝新品馬達，因而以此方式將該不實事項，登載於其職務上所掌之公文書上，足以生損害於自來水公司之財產，並使得陳德守所經營之○○公司所施做之上開馬達修繕工程得以完成驗收程序，因而向自來水公司請領合約中所約定之款項，其因而觸犯刑法第二百十三條之規定而違背法律直接圖利陳德守所經營之○○公司，並使○○公司就其中馬達部分之採購獲得不法利益五千元（計算式為：每個新品馬達扣除中古馬達之差額，即11,000元-6000元＝5,000元）。嗣陳德守於附表編號２號至５號所示之時間即民國100年11月14日起至民國100年11月17日止之期間，依約前來○○給水廠進行馬達修繕工程時，又將其向林盟議所購得之中古舊品之「 5HP變頻器專用馬達」四個分別安裝在附表編號２號至５號所示之地點，另王明昭則明知陳德守於施做上開修繕工程時，並未依契約之規定使用新品之「 5HP變頻器專用馬達」更換，而係以中古舊品之「 5HP變頻器專用馬達」更換，竟於民國 100年12月15日對於其主管之事務即就附表編號２號至５號所示之修繕工程進行驗收時，在其職務上所掌管之公文書即「臺灣自來水公司第○區管理處驗收紀錄」上，勾選其中「與契約、圖說、貨樣規定相符」一欄，以證明陳德守所經營之○○公司確係依規定安裝新品馬達，因而以此方式將該不實事項，登載於其職務上所掌之公文書上，足以生損害於自來水公司之財產，並使得陳德守所經營之○○公司所施做之上開馬達修繕工程得以完成驗收程序，因而向自來水公司請領合約中所約定之款項，其因而觸犯刑法第二百十三條之規定而違背法律直接圖利陳德守所經營之○○公司，並使○○公司就其中馬達部分之採購獲得不法利益二萬元（計算式為：每個新品馬達扣除中古馬達之差額，即11,000元-6000元＝5,000元，四個共計二萬元）。
二、案經法務部調查局臺南市調查處移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人陳承發、陳德守、陳文冬等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告及辯護人等人亦均未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況，足見證人陳承發、陳德守、陳文冬等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又證人陳承發、陳德守、陳文冬等人於原審審理時業經傳喚到庭供被告詰問，併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢察官等人於本院審理時對於本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述均表示同意作為證據（見本院卷第1宗第130頁至第137頁、第241頁至第247頁、第352頁至第353頁、第456頁至第457頁、第2宗第150頁至第151頁及第225頁至第226頁等筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
三、末按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦定有明文。而所謂「與審判中不符」，包括前後內容相反，或先前之陳述詳盡，而後簡略，甚至改稱忘記、不知道或語意不明確、不堅定等與實質內容已有不符者在內（最高法院九十九年度台上字第五六九五號判決意旨參照）；另是否屬於「具有較可信之特別情況」之情形，法院應就陳述人陳述當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人陳述時之狀況（認真或敷衍）、與詢問者之互動關係（融洽或爭執）、接受詢問之時間、地點（密閉或公開），筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略）等，從形式上觀察，以綜合判斷陳述人之審判外陳述，客觀上是否呈現出於「如實陳述」之「真意」（不論其實際上係據實陳述或虛偽陳述）。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院一０一年度台上字第五二七號判決意旨參照）。經查：證人陳雋雄於原審及本院審理時就有關「 5HP變頻器專用馬達」之採購是否係以新品之價格編列乙節，所為之供述已語意不明確及不堅定，而其先前於臺南市調查處調查人員詢問時就該部分所為之相關供述則明確堅定，足見其先前之陳述與審判中所為供述之實質內容已顯有不符之事實，應堪認定。是本院審酌證人陳雋雄於調查人員詢問時所為之陳述，其內容並無實問虛答之情事，對於系爭標案有關預算編列之前因後果及內容均完整陳述，而非敷衍應付，其與詢問者之互動關係，並無發生爭執之情形，且調查人員非於深夜時間詢問而係於正常上班時間之適當處所依法詢問，依筆錄所載，其係於筆錄製作完成後經其親閱內容，並確認無訛後，始簽名蓋章，設若其間確有違背其自由意思，或筆錄內容與其陳述意旨不符之情事時，衡情其應可請求更正或拒絕簽名等情，足見證人陳雋雄於調查人員詢問時所為之陳述，應具有較可信之特別情況至明，且該等陳述攸關被告是否成立本件犯行，而為證明上開犯罪事實之存否所必要，揆諸前開說明，證人陳雋雄於調查人員詢問時所為之陳述，自得為證據。被告及辯護人認證人陳雋雄於調查人員詢問時所為之陳述並無證據能力等語，應不足採。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告王明昭矢口否認有何犯行，辯稱：系爭標案之採購業務均係由自來水公司第○區處自行辦理發包，並與廠商○○公司簽訂契約書，伊並未參與系爭標案之發包工作，亦不知預算書所編列之「 5HP變頻器專用馬達」係以新品之價格編列預算，且伊認為預算書上既未表明應以新品馬達更換，廠商應可使用舊品馬達更換，故伊於驗收時，係比照99年度之模式辦理，而99年度之維修即係以中古之馬達替換。又系爭膠羽機之變速機齒輪組（按即減速機）係使用10HP之馬達，如用「 5HP變頻器專用馬達」組合，將因馬力不同而無法配合相容，如需發揮運轉功能需整組換為同馬力之馬達，但系爭標案之預算並未包括減速機之更新而僅有修繕，故在此認知之下，依循換修前例，使用中古馬達更換並驗收，至於伊與陳德守於民國100年6月13日之通話內容，主要係針對減速機壞掉要如何處理一事做討論，伊並未同意陳德守以中古馬達代替全新馬達，電話中伊雖曾告知陳德守「惦惦去做」，但該句話之意思係告知陳德守既已標得系爭標案就要認命，不要抱怨，伊並未同意陳德守以舊品馬達更換，更無圖利陳德守之犯意等語；另辯護意旨則以被告王明昭並未參與系爭標案之採購與簽約，其應非政府採購法所規定之兼辦採購事務之人員，另亦非服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，其雖任職於公營事業即自來水公司第○區處，然系爭標案之簽訂與公權力之行為無涉，應屬私經濟行為事項，足見被告王明昭應不屬於刑法第十條第二項所稱之公務員，其應無貪污治罪條例之適用；又系爭標案之預算，依證人陳雋雄所述係比照99年度修繕情形編列，另預算書中有關「 5HP變頻器專用馬達」項下備註欄雖記載「需與現場既設同等規格品且與現場系統相容」等語，惟預算書所編列之「 5HP變頻器專用馬達」無法與修繕之減速機相容，是被告王明昭依循99年度之整修模式以中古馬達驗收，係為配合減速機之規格與相容性，其應無圖利廠商之犯意等語為被告辯護。經查：
１、被告王明昭於迭次訊問中對其於民國一百年間任職於台灣自來水股份有限公司第○區管理處○○給水廠，擔任該廠機電股之工程員兼股長之職務，負責該廠有關機電設備之維護保養與工程驗收等業務及○○公司之實際負責人陳德守於民國100年4月18日，以○○公司之名義，向系爭自來水公司第○區處以一百八十萬元之金額標得○○給水廠機電股所承辦之 100年度「南化場閘門及運轉設備維護單價發包」工程採購之標案後，即與系爭自來水公司第○區處簽訂「南化場閘門及運轉設備維護單價發包」採購契約，約定○○公司之履約日期為自民國100年4月18日起至民國100 年12月31日止，嗣陳德守於附表編號１號至５號所示之時間，依約前來○○給水廠進行馬達修繕工程時，係以中古舊品之「 5HP變頻器專用馬達」分別安裝在附表編號１號至５號所示之地點，暨其於附表編號１號至５號所示之驗收時間，確有於「臺灣自來水公司第○區管理處驗收紀錄」之公文書上，勾選其中「與契約、圖說、貨樣規定相符」一欄，因而使得陳德守所經營之○○公司所施做之上開馬達修繕工程得以完成驗收程序，並向自來水公司領得合約中所約定之款項等事實均坦承不諱，核與證人陳德守、陳承發及林盟議等人於偵查中及原審審理時證述之相關情節相符，此外並有系爭標案之發包工程預算書、工程總表、詳細表、單價分析表、工程預定進度表、系爭自來水公司第○區處○○給水場設備資料卡、施工照片（以上附於偵 4卷第76頁至第81頁及第132頁至第141頁）及系爭標案之採購契約、契約款撥付專戶說明書、開標決標紀錄、決標廠商標價總表、工程估價單、單價分析表、標案履約預定進度表、投標廠商聲明書、公開招標公告、發包工程部分估驗計價單、工程結算驗收證明書、開工報告書、竣工報告驗收紀錄、工程驗收報告、竣工報告（以上附於偵5卷第94頁至第134頁,亦即偵5卷第190頁至第230頁）等在卷可稽，足證此部分事實，應堪認定。
２、按「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限（即身分公務員），以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（即授權公務員）。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（即受託公務員）」，此為民國九十五年七月一日修正公布之刑法第十條第二項所明定。而其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；另所稱「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等；至於所稱「公共事務」，乃指與國家公權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項。另參以刑法第十條第二項之修正理由略稱：如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上之公務員。此類之公務員，例如依政府採購法規定之公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬其他依法令從事於公共事務而具有法定權限之人員。茲按台灣自來水股份有限公司雖係依公司法規定組織設立之法人，但其內部組織則係依據「台灣省自來水股份有限公司暫行組織規程」、「台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程」、「台灣省自來水股份有限公司各區工程處暫行組織規程」設置，並據此劃分各區管理處掌理事項，包括供水區域內新擴建及改善工程規劃、設計施工相關業務事項（參見台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程第二條第一項第三款規定）。復參諸自來水法第一條規定該法制訂之目的為「供應充裕而合於衛生之用水，改善國民生活環境，促進工商業發達」等旨，可見自來水公司係依法令成立之公用事業，其設立之目的在於發揮公共供水事務之重要功能，而非單純以營利為目的。經查：被告王明昭於本案發生時之職務為台灣自來水股份有限公司第○區管理處○○給水廠機電股長，依該公司第○區管理處中華民國102年08月30日台水○政字第10200089860號函及檢附之職務說明書與員工自我評鑑表所示（附於原審卷第 1宗第66頁至第75頁），其工作項目包含機電設備之汰舊換新改善、保養維護管理、發包監工、工程結算驗收等事項。另被告王明昭係屬公務員兼具勞工身分，其於民國一百年間擔任○○給水廠機電股長，其職掌為「兼辦機電股長業辦，辦理機電設備維護保養、工程驗收等業務」乙節，亦有台灣自來水股份有限公司第○區管理處中華民國105年5月6日台水○人字第10500056480號函及檢送之該公司之組織架構等資料在卷可稽（附於本院卷第 1宗第321頁至第329頁），足見被告王明昭係依據上開自來水法等法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，其應為刑法第十條第二項第一款後段所稱之授權公務員，亦為貪污治罪條例第二條所定之公務員之事實，應堪認定。又有關機電設備之工程驗收工作既屬被告王明昭之法定職務權限，則本件附表編號１號至５號所示之系爭馬達修繕工程之驗收工作，自屬被告王明昭之主管業務，亦併予敘明。是被告及辯護人認被告王明昭並非刑法第十條第二項所稱之公務員及本件並無貪污治罪條例之適用等語，應屬無據，應不足採。
３、證人即系爭標案之預算編列人陳雋雄於調查站詢問時業已證稱「台灣自來水股份有限公司第○區管理處○○給水廠於民國一百年間所編列之『南化場閘門及運轉設備維護單價發包』工程預算、施工規範、工程概況、工程總表、詳細表、單價分析表等，是我所編列的。其中『 5HP變頻器』及『 5HP變頻器專用馬達』係以採購新品單價編列，該預算書係經過股長王明昭複核」、「我當初編列預算書時，主要是針對現有的5HP馬達及5HP變頻器若發生故障時，要採購新品5HP變頻器及5HP變頻器專用馬達替換」、「5HP 變頻器專用馬達若故障更換時，應要求得標廠商○○公司採購新品」等語明確（見偵4卷第9頁至第10頁筆錄），此外參酌：㈠證人即系爭標案之監工陳承發於偵訊時及原審審理時亦證稱「（問：膠羽機的馬達如果壞掉，在一百年度時如何編列預算？）答：更換馬達。如果是減速機壞掉是以整修的方式編列預算。更換馬達應該是要換新品。應該是整顆沒有使用過的全新品」（以上見偵3卷第103頁筆錄）、「更換馬達是要換新品。新品就是全新的」、「合約上馬達就是要用新品。減速機那時候合約是用維修的」、「一百年度馬達部分更換過五台，當時合約上沒有寫到要提出新品之出廠證明，不過依合約，就是要以新品來做更換」（以上見原審卷第 1宗第240頁至第242頁反面筆錄）等語。㈡證人陳德守於原審審理時亦證稱「（問：你剛才說合約書的內容，馬達是要用新的，是否正確？）答：是」等語（見原審卷第1宗第220頁反面筆錄）。㈢被告王明昭於調查站詢問時亦供稱「問：若業者安裝舊品（按指『5HP變頻器』及『5HP變頻器專用馬達』），你於驗收時，是否會讓其通過驗收？答：不會，業者安裝的一定要是新品，才會通過我的驗收」等語（見偵3卷第5頁筆錄），嗣於偵訊時亦供稱「（問：一百年度是否知道陳德守所更換的馬達是外貨中古品？）答：他更換的當時我不知道」、「（問：當時如果知道陳德守更換的是外貨中古品，你覺得可不可以？）答：一般正常的工程來講是不行」、「（問：這個工程是否為一般正常的工程？）答：這個工程是修繕工程，也算是正常的工程沒有錯」等語（見偵 4卷第35頁筆錄）。㈣系爭標案，其中公告之「 5HP變頻器專用馬達」是否指得標廠商應以新品換修或得以舊品換修乙節，經本院向行政院公共工程委員會函詢結果，該會認「所詢疑義，建請查察本案契約有無特別約定廠商就該『5HP 變頻器專用馬達』得以何種程度之舊品換修。如未載明者，廠商應以新品換修。契約如未載明得以舊品換修，廠商於履約階段如欲以舊品換修，應先敘明理由，徵得訂約機關同意後，再循契約變更程序處理，包括必要之減價」等語乙節，有行政院公共工程委員會中華民國106年2月18日工程企字第 10600037440號函及檢送之資料在卷可稽（附於本院卷第2 宗第79頁至第81頁），是本院審酌系爭自來水公司第○區處與○○公司就系爭標案所簽訂之採購契約，其內雙方並無特別約定得標廠商就該「 5HP變頻器專用馬達」之更換得以舊品換修，另得標廠商即○○公司亦未徵得訂約機關即系爭自來水公司第○區處之同意而得以舊品換修，則揆諸前開說明，系爭標案中「 5HP變頻器專用馬達」之修繕工程，得標廠商即○○公司自應以新品換修而不得以舊品換修。㈤依後所述，設若系爭標案中「5H P變頻器專用馬達」之修繕工程，得標廠商得以舊品換修，衡情被告王明昭於電話中大可明白告知證人陳德守可使用舊品馬達更換，又豈有於電話中告知證人陳德守「從頭到尾，我都叫你拿相同的東西來做就好，我沒有叫你拿全新的」、「我從頭到尾跟你說，你就自己做，都不能講，你惦惦去做，因為他們不知道，…你不要去跟人家講是正的或是不正的，因為都做新的沒得賺」等語之理。－－等情，堪認系爭標案中「5HP變頻器專用馬達」之修繕工
程，得標廠商即○○公司應以新品換修而不得以舊品換修，且被告王明昭亦明知系爭「 5HP變頻器專用馬達」之換修應以新品換修等事實，應堪認定。被告王明昭辯稱伊認為預算書或契約上既未表明應以新品馬達更換，廠商應可使用舊品馬達更換等語，應屬無據，應不足採。
４、證人陳德守於迭次訊問中業已供稱「王明昭跟我說我只須要把舊的 5HP馬達換成日本進口的中古馬達就好了」（見偵1 卷第22頁筆錄）、「一百年度更換的馬達是向林盟議購買的，是進口中古整新品，俗稱外貨」、「（問：何人說可以使用中古品更換？）答：原本已經有人裝兩顆中古外貨在○○淨水廠過，王明昭叫我比照那兩顆去裝就可以」、「（告以100年6月13日通訊監察譯文，問：是何意？）答：我請賣馬達的去看淨水廠那兩顆馬達，他們說那種要中古外貨才買得到，我跟王明昭說那是中古外貨，他就叫我去用那就好」（以上見偵3卷第57頁筆錄）、「100年間我更換的馬達是向林盟議買的，這些馬達是中古的」、「（問：是股長王明昭叫你根據99年的中古馬達，按照那個規格來更換？）答：是」、「（問：你有無跟他講那個馬達就是中古的？）答：有」、「（問：他怎麼回答？）答：他說叫我們去裝就對了」、「（問：叫你們按照中古的標準去裝，是否如此？）答：是」、「一百年承攬的這個工程是由王明昭驗收的，他也知道是中古的馬達，但是他還是同意驗收通過，承攬工程的錢全部都有拿到」（以上見原審卷第1宗第208頁至第209頁、第211頁）等語明確，另證人陳德守於民國100年6月13日20時50分許，以其所使用之門號為0000000000號之行動電話與被告王明昭所使用之門號為0000000000號之行動電話聯絡時，其二人於電話中曾提及：「Ａ（王明昭，以下同）：不全部做好，你以後工作難做了。Ｂ（陳德守，以下同）：不會，我賠錢也是在做，我是因為吊車調不到，…賺或賠，我都很認真做。Ａ：…你是新的人，我不想講太多了，…你趕快來做啦。Ｂ：照文冬的一定是『舊』的，我賠錢我一定會做。Ａ：…你要做，你去做。Ｂ：我知道，減速機我一定用大同的，那個馬達不能用東元的，要用大同的，因為原來的是大同的。Ａ：從頭到尾，我都叫你拿相同的東西來做就好，我沒有叫你拿全新的。Ｂ：但是那些已都被人家買光了。Ａ：我不是說只要一模一樣就可以了，我不會說什麼。Ｂ：你要裝變頻器。Ａ：要裝。Ｂ：那個裝起來不一樣，我怕有沒有得罪什麼人。Ａ：沒有關係啦。Ｂ：這樣我瞭解。Ａ：我從頭到尾跟你說，你就自己做，都不能講，你惦惦去做，因為他們不知道，…你不要去跟人家講是正的或是不正的，因為都做新的沒得賺。Ｂ：我知道，但是那些都已經被人家買光了，我要去哪裡找。Ａ：我知道。Ｂ：不然你叫○○看要不要賣我，要賣我多少，我裝一模一樣。………Ａ：你不說，我怎麼知道什麼情形，我不是叫你買一樣的東西來裝就好了，因為這個東西全新的要多少，怎麼會不知道。Ｂ：光是減速機就要三萬七千多，成本而已。Ａ：所以我一直跟你講買一樣的就可以了。Ｂ：我不敢跟你說太白啦，我想我賠錢來做就可以了。Ａ：所以我不是跟你說，你就拿來做就好了，但不要說什麼東西。Ｂ：對，我要拿來做，但是現場我不能跟你解釋太多，我也不會在裡面講。Ａ：你不要辯啦，反正你拿那個東西來，我要不要讓你過，我很清楚啦。Ｂ：我知道。Ａ：你只要去做，不要到處講就好了。Ｂ：我講沒有作用。Ａ：但是你經常在那邊划得來或划不來。Ｂ：沒有啦。Ａ：你不要管人家怎麼變，你自己去處理，去看人家怎麼做的。………Ａ：我不是叫你照人家的去做就好了，你就一直說划不來。Ｂ：我是說在找吊車啦，那天我只說變頻器而已，有沒有包含減速機。Ａ：對啦，那一組的怎麼會沒有。Ｂ：哈，我會去做。Ａ：標到了，你不要在那邊。Ｂ：我沒有亂，我只是問減速機有沒有編下去。Ａ：那個可以修理，我不能在那邊講話，說編得太少，你們標得太少，你標百分之六十幾，你標七十幾就可以，標七折半可以，但你標六折半…………」等語乙節，亦有台灣台南地方法院100年聲監續字第507號通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文各一份在卷可稽（附於偵5卷第145頁至第146頁及偵3卷第20頁至第23頁），足見依證人陳德守上開供述及上開通訊監察譯文所示內容相互勾稽，堪認被告王明昭確有告知證人陳德守就系爭標案中「 5HP變頻器專用馬達」之修繕工程，得標廠商即○○公司得以舊品換修，其於驗收時將予以幫忙及其確有要求證人陳德守低調進行更換等事實，應堪認定。設若被告王明昭不知系爭標案中「 5HP變頻器專用馬達」之修繕工程，得標廠商應以新品換修而不得以舊品換修，衡情其於電話中大可明白告知證人陳德守可使用舊品馬達更換，又豈有於電話中告知證人陳德守「從頭到尾，我都叫你拿相同的東西來做就好，我沒有叫你拿全新的」、「我從頭到尾跟你說，你就自己做，都不能講，你惦惦去做，因為他們不知道，…你不要去跟人家講是正的或是不正的，因為都做新的沒得賺」等語之理，足證被告王明昭確已知悉系爭自來水公司第○區管理處所編列之系爭標案預算項目其中「 5HP變頻器專用馬達」之更換，得標廠商於進行更換馬達之修繕工程時，應依約以新品之「 5HP變頻器專用馬達」更換之，而不得以中古舊品之「 5HP變頻器專用馬達」更換，乃其竟告知陳德守得以中古舊品之馬達更換等事實，應堪認定。被告王明昭辯稱伊不知系爭標案中「 5HP變頻器專用馬達」之更換應以新品更換，亦未告知陳德守可使用舊品馬達更換及伊與陳德守於民國100年6月13日之通話內容，係針對減速機壞掉要如何處理一事做討論，伊並未同意陳德守以中古馬達代替全新馬達等語，應屬無據，應不足採。
５、證人陳德守於原審審理時業已證稱「（問：你是○○工程開發有限公司的實際負責人？）答：是」、「（問：在民國一百年你們○○公司有無去跟○○給水廠承攬『南化場閘門及運轉設備維護單價發包』的工程？）答：有」、「（問：這個工程是否有包含更換『 5HP變頻專用馬達』？）答：有」、「（問：你更換的這些馬達是跟誰買的？）答：跟林盟議買的」、「（問：也就是○○公司的林盟議？）答：是」、「（問：買的這些馬達是新的，還是進口的中古貨？）答：中古的」等語綦詳（見原審卷第 1宗第208頁至第209頁筆錄）；另證人林盟議於原審審理時亦證稱「（問：麻煩您跟我們說明一下，你賣給陳德守的減速機跟馬達，一組是多少錢？）答：減速機跟馬達一組2萬5千元」、「（問：你們減速機跟馬達是否可以分開出售？）答：可以，只是說看客人會不會組裝而已」、「（問：一般的話都是整體賣嗎？）答：對」、「（問：所以說你也可以單獨的估價出這個馬達的價格？）答：對」、「（問：你在偵查中說這個馬達的價格大概是六千元，是指加工以後的價格？）答：對」（以上見原審卷第1宗第236頁反面筆錄）、「（問：你說如果是新的變頻馬達你們是有在賣的？）答：對」、「（問：你說一顆差不多要多少？）答：差不多一萬一千元、一萬元那邊」、「（問：會不會超過一萬二千元？）答：不會」（以上見原審卷第 2宗第68頁正、反面筆錄）等語；又依系爭自來水公司第○區處與○○公司間就系爭標案所簽訂之採購契約所載，得標廠商即○○公司每更換新品之「 5HP變頻器專用馬達」一個，連同施工費、勞工安全衛生費及營業稅等成本包括在內，系爭自來水公司第○區處共應支付予○○公司之款項為一萬七千五百五十九元乙節，亦有系爭採購契約在卷可稽，茲因本件○○公司就系爭更換馬達之修繕工程中，僅其中馬達部分未依約以新品之馬達更換，而係使用中古舊品之「 5HP變頻器專用馬達」冒充新品馬達更換而已，則依有利被告王明昭認定之原則，計算得標廠商○○公司就該部分工程所獲得之不法利益自應以新舊品馬達之價差做為認定之依據，亦即應以新品馬達一個之價格即一萬一千元扣除舊品馬達一個之價格即六千元所獲得之價差即五千元做為得標廠商○○公司每安裝舊品馬達一個所獲得之不法利益（計算式為11,000-6,000=5,000元），公訴意旨疏未扣除馬達以外之成本，因認應以得標廠商○○公司向系爭自來水公司第○區處請款申報之每個馬達17,559元扣除中古舊品馬達之價格即 6,000元計算其不法利益，容有未洽。又系爭採購契約就所採購之各單項物品均分別明定其價格，是計算得標廠商就各項物品之採購所獲得之不法利益究係若干，自應僅就各該單項物品之採購計算其所獲得之不法利益，而不得將其他合法採購物品所獲得之利益併入計算其有無獲得不法利益。被告及辯護人認得標廠商○○公司係以「將原10HP之馬達、無段變速機齒輪組及油心式減速齒輪組，改以 5HP變頻器專用馬達及減速機中古整修品予以換修」之方式施工，並合併請款，比較結果○○公司所支出之金額較契約單價為高，足見得標廠商○○公司並未獲得不法利益等語，應不足採。
６、證人陳德守、陳文冬、林盟議及陳雋雄等人於原審或本院審理時雖均供稱系爭馬達如更換為「 5HP變頻器專用馬達」，該馬達將無法與10HP減速機相容運作等語（見原審卷第1宗第218頁、第230頁、第237頁反面及本院卷第1宗第489頁至第 490頁等筆錄）。惟查：系爭自來水廠第○區處○○給水廠以5H P變頻馬達換修10馬力非變頻馬達膠羽機後，其運轉情形至目前為止，仍正常使用中乙節，業據台灣自來水股份有限公司第○區管理處函述明確，有該處中華民國106年4月17日台水○政字第1060005142號函一份在卷可稽（附於本院卷第2宗第199頁），足見本件並無更換為5HP 變頻器專用馬達後，該馬達將無法與10HP減速機相容運作之情形，應屬無疑。況證人陳文冬於偵訊中亦證稱「伊承做自來水公司第○區處一０一年度之變速機組時，因減速機之馬力與變頻馬達馬力不同，但在減速機未壞掉之情況下，為使規格、系統相容，自行設計一個固定座，即可更換為『 5HP變頻器專用馬達』，此種方式之花費為固定座六千多元，連著器二至三千元，新品馬達一萬二千元至一萬三千元」等語（見偵4卷第105頁反面筆錄），另證人林盟議於原審審理時亦證稱「（問：如果說原先是10馬力的減速機，如果要套在 5馬力的變頻馬達上面，這樣子可以相容嗎？馬力不同，這樣子減速機跟馬達是否可以彼此相容？）答：可以。只要尺寸可以，就可以組裝在一起，跟馬力沒關係。一般人有這樣子做」等語（見原審卷第1宗第237頁正面筆錄），另被告王明昭於本院審理時亦供稱本件得標廠商○○公司所安裝之馬達確係舊品之「5HP變頻器專用馬達」等語（見本院卷第2宗第28頁筆錄），顯見「 5HP變頻器專用馬達」與「10HP減速機」並無無法相容之問題，堪認證人陳德守、陳文冬、林盟議及陳雋雄等人於原審或本院審理時所稱系爭馬達如更換為「 5HP變頻器專用馬達」，該馬達將無法與10HP減速機相容運作等語，應屬無據，應不足採，被告王明昭據以辯稱預算書所指之「 5HP變頻器專用馬達」無法與修繕之減速機相容等語，應不足採。
７、系爭標案之契約施工規範及工程估價單，其中有關「 5HP變頻器專用馬達」之施做，並無載明應以新品換修乙節，固有台灣自來水股份有限公司第○區管理處○○給水廠中華民國105年07月15日台水○化字第10500005340號函及台灣自來水股份有限公司第○區管理處中華民國106年3月03日台水○政字第1060002989號函各一紙在卷可稽（附於本院卷第1宗第413頁及第 2宗第83頁），另系爭標案之契約內容，其中詳載更新或換新項目應以新品換修者共二十四項，而未包括「5H P變頻器專用馬達」等情，亦有上開台灣自來水股份有限公司第○區管理處中華民國106年3月03日台水○政字第1060002989號函及中華民國106年3月09日台水○政字第1060003190號函各一紙在卷可稽（附於本院卷第2宗第83頁及第129頁）。惟查：依系爭標案契約內容所載，其中「 5HP變頻器專用馬達」之項目，雖未明白表明應以新品換修，惟亦未載明得以舊品換修，是本院審酌系爭標案中「5HP 變頻器專用馬達」之修繕工程，得標廠商即○○公司應以新品換修而不得以舊品換修及被告王明昭確已知悉系爭自來水公司第○區管理處所編列之系爭標案預算項目其中「5HP 變頻器專用馬達」之更換，得標廠商於進行更換馬達之修繕工程時，應以新品之「5HP 變頻器專用馬達」更換之，而不得以中古舊品之「5HP 變頻器專用馬達」更換等情，均已如前述，另證人陳雋雄於本院審理時亦證稱「沒有特別標示，就要用新品」等語（見本院卷第1 宗第490 頁筆錄），足見系爭「5HP 變頻器專用馬達」之更換應以新品換修，而不得以中古舊品換修，至為明確，自不得因契約未明白載明應以新品換修，即任意曲解為得以中古舊品換修，是上開函文所載內容應不足以資為得標廠商於進行更換馬達之修繕工程時，得以中古舊品之「5HP 變頻器專用馬達」更換之依據，被告及辯護人援引上開函文所載內容認系爭「5HP 變頻器專用馬達」之更換得以中古舊品換修等語，應屬無據，應不足採。至於台灣自來水股份有限公司第○區管理處於中華民國101 年6 月22日以台水○操字第10100070931 號函所檢送之「南化場閘門及運轉設備維護單價發包案」檢討會會議紀錄（附於偵2 卷第9 頁至第10頁），其中所做成之內容為「『5HP 變頻器專用馬達』、『5HP 變頻器』、『CT比流器』若需更換，均以更換新品為原則。惟若因某原組件老舊致市面上已無新品可供購買更換，實務上容許以舊品替代，俾使機件得以持續運轉以維持正常供水」之決議，經核該決議內容僅係事後所做之指示，並不足以證明本件系爭「5HP 變頻器專用馬達」之更換得以舊品換修。被告及辯護人認上開決議足以證明本件系爭「5HP 變頻器專用馬達」之更換得以舊品更換等語，應不足採。
８、又證人陳雋雄就有關「 5HP變頻器專用馬達」之預算編列係以新品之價格編列乙節所為之供述是否屬實，經核與證人陳雋雄是否係依據先前之資料或先前之營繕單資料編列，其間並無必然之關聯，自難因其係依據先前之資料或先前之營繕單資料編列，即遽認其有關「 5HP變頻器專用馬達」之預算編列係以新品之價格編列之供述為不足採，是辯護意旨認證人陳雋雄於原審審理時業已證稱「我當初在編的時候，是參照以往我們有維護過的部分，然後蒐集以前的資料來編列的」、「當初我在編的時候，就是依照原本之前採購那個方式去編的，可是我不曉得他那時候是新品還是中古貨，我並不清楚」等語，足見證人陳雋雄之預算編列僅係依據以往營繕單之項目內容予以編列，其設計之初並未預設係新品或舊品，其於調查站供稱系爭馬達應為新品，應有未合等語，應不足採。另證人陳承發就有關「5HP 變頻器專用馬達」之更換應以新品更換乙節所為之供述是否屬實，經核與證人陳承發是否係系爭馬達修繕工程之監工人員，或證人陳承發於該工程施工時有無向施工人員或得標廠商提出異議，或於估驗時有無要求○○公司證明 5HP變頻馬達係新品，或證人陳承發是否因本案而遭起訴，其間亦無必然之關聯，自難因其係系爭馬達修繕工程之監工人員，其於該工程施工時並未向施工人員或得標廠商提出異議，且於估驗時並未要求○○公司證明 5HP變頻馬達係新品及其並未因本案而遭起訴，即遽認其有關「5HP 變頻器專用馬達」之更換應以新品更換之供述為不實在，是辯護意旨認證人陳承發係系爭工程之監工人員，其對○○公司將原10HP之馬達及減速齒輪組，以 5HP變頻馬達及減速機整組換修時，並未提出異議，嗣於估驗時亦未要求○○公司證明 5HP變頻馬達係新品，且於本案未遭起訴，足見其所稱「設備資料卡我所填寫的，『更換 5HP變頻器及專用馬達』在我認知 5HP變頻器及專用馬達兩樣都是新的」等語，乃證人陳承發主觀之臆斷，不足資為被告不利之依據等語，應不足採，均併予敘明。
９、本件系爭「 5HP變頻器專用馬達」之新舊品價格，依前所述，業據證人即販賣中古舊品「 5HP變頻器專用馬達」予○○公司之中古馬達業者林盟議證述明確，已無審酌台灣省機器商業同業公會聯合會中華民國105年8月03日台灣省機器聯字第105008號函、東元電機股份有限公司中華民國106年2月13日東電法(106)第009號函及大同股份有限公司馬達內銷業務處中華民國106年2月15日馬達業務字第20170215號函與檢送之附件資料（附於本院卷第1宗第447頁、第 2宗第53頁及第55頁至第77頁）暨函催台灣省機器商業同業公會聯合會回覆前函所詢事項之必要，另亦無依被告之聲請再向大同股份有限公司、傳仕精密機械股份有限公司、正興電機行及東峰機械有限公司函查有關 5HP變頻器專用馬達、變速機齒輪組之價格或再傳訊證人陳文冬之必要（詳如本院卷第 2宗第167頁至第171頁所附聲請狀）。又本件事證已明確，且證人陳德守亦經原審傳喚到庭供被告詰問，爰未依被告之請求再傳訊證人陳德守，均併予敘明。
10、按被告王明昭係依據自來水法等法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，其明知系爭自來水公司第○區管理處所編列之系爭標案預算項目中「 5HP變頻器專用馬達」係以新品之價格發包採購，得標廠商於進行更換馬達之修繕工程時，應依約以新品之「 5HP變頻器專用馬達」更換之，而不得以中古舊品之「 5HP變頻器專用馬達」更換，乃其竟告知得標廠商人員即證人陳德守可以使用中古舊品之「 5HP變頻器專用馬達」以冒充新品更換及告知證人陳德守其於驗收時會給予幫忙等語，嗣證人陳德守於附表所示之時間，依約前來進行馬達修繕工程時，遂以中古舊品之「5H P變頻器專用馬達」安裝在附表所示之地點，另被告王明昭則明知證人陳德守於施做上開修繕工程時，並未依契約之規定使用新品之「 5HP變頻器專用馬達」更換，而係以中古舊品之「 5HP變頻器專用馬達」更換，竟於民國100年07月21日及民國100年12月15日，對於其主管之事務即就附表編號１所示之修繕工程及附表編號２號至５號所示之修繕工程，分別進行驗收時，在其職務上所掌管之公文書即「臺灣自來水公司第○區管理處驗收紀錄」上，勾選其中「與契約、圖說、貨樣規定相符」一欄，以證明證人陳德守所經營之○○公司確係依規定安裝新品馬達，因而以此方式將該不實事項，登載於其職務上所掌之公文書上，自足以生損害於自來水公司之財產，並使得證人陳德守所經營之○○公司所施做之上開馬達修繕工程得以完成驗收程序，因而向自來水公司請領合約中所約定之款項，其因而顯已觸犯刑法第二百十三條之規定而違背法律直接圖利證人陳德守所經營之○○公司，並使○○公司就其中馬達部分之採購，分別獲得不法利益五千元（計算式為：每個新品馬達扣除中古馬達之差額，即11,000元-6000元＝5,000元，一個共計五千元）及二萬元（計算式為：每個新品馬達扣除中古馬達之差額，即11,000元-6000元＝5,000元，四個共計二萬元）等情，均已如前述，堪認被告王明昭顯有公務員登載不實文書及圖利得標廠商○○公司之犯意，至臻明確。被告及辯護人認被告王明昭並無公務員登載不實文書及圖利○○公司之犯意等語，應不足採。
11、是綜上所述，被告罪證已明確，所辯均屬卸責之詞，均不足採，其上開犯行洵堪認定。
二、核被告王明昭於系爭工程先後二次驗收時所為之犯行均係犯刑法第二百十三條之公文書登載不實罪及貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務直接圖利罪。其以一行為同時觸犯上開二罪名，係想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之對主管事務直接圖利罪處斷。又其先後於民國一百年七月二十一日及民國一百年十二月十五日驗收時所犯之上開對主管事務直接圖利罪二罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。又被告於驗收時所製作之如事實欄所載之驗收紀錄，其嗣後上陳上級審核之行為僅屬機關內部職務上之公文書層轉流程，難謂其已對該不實之公文書內容有所主張，爰不另論以行使罪（最高法院九十七年度台上字第三四九三號判決意旨參照），併予敘明。
三、按犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第十二條第一項定有明文。經查：被告王明昭犯本件對主管事務直接圖利罪二罪，其使得標廠商○○公司獲得之不法利益分別為五千元及二萬元乙節，已如前述，是本院審酌被告王明昭為得標廠商○○公司所圖得之不法利益，占系爭標案得標金額一百八十萬元之比例甚低，且得標廠商○○公司雖以中古舊品馬達代替新品馬達安裝，惟安裝後該馬達仍得與減速機配合運轉而發揮既有功能，堪認被告王明昭雖有圖利得標廠商○○公司之行為，惟情節尚屬輕微，爰均依貪污治罪條例第十二條第一項之規定，就其所犯上開二罪均減輕其刑。
四、原審以被告王明昭罪證已明確，因而適用貪污治罪條例第二條（漏引）、第六條第一項第四款、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條前段、第二百十三條、第五十五條、第五十一條第五款、第八款、第三十七條第二項（漏引）之規定，於審酌被告王明昭從事公職多年，對於依法行政應有相當之認知，竟未恪守職責，反循私而圖陳德守所經營之○○公司獲得不法利益，犯罪結果嚴重破壞公務員亟欲建立之清廉形象，犯罪後復不知悔悟，態度難謂良好，兼衡其圖利之金額非鉅，本身並無犯罪所得，亦無前科紀錄，其教育程為專科畢業，其家庭經濟狀況及其他一切情狀後，就被告王明昭所犯二罪，分別量處有期徒刑二年七月，褫奪公權一年及有期徒刑二年八月，褫奪公權一年，並以被告所犯二罪，因合於數罪併罰之規定，爰定其應執行刑為有期徒刑三年，褫奪公權一年。經核認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，另執行刑之量定，亦無違反刑法第五十一條第五款、第八款之規定，此外本院審酌被告任職於自來水公司，每月收入約八萬五千元，已婚，有小孩二人均已成年，家庭經濟況普通，身體除有些許小毛病外其餘尚可等情之後，亦認被告所犯二罪仍應量處上開宣告刑及執行刑，足見原審所為刑之宣告及執行刑之量定亦稱允當。是被告上訴意旨否認有何犯行，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日參考條文：
中華民國刑法第213條
（公文書不實登載罪）
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。

貪污治罪條例第6條第1項第4款
有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

附表：
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│編│安裝時間 │安裝地點 │王 明 昭 驗 收 時 間 │
│號│(民國) │ │(民國) │
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│１│100/6/29 │南2膠羽池 │100/7/21（第一期） │
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│２│100/11/14 │北1膠羽池 │100/12/15（第四期） │
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│３│100/11/15 │北2膠羽池 │同上 │
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│４│100/11/16 │北4膠羽池 │同上 │
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│５│100/11/17 │南5膠羽池 │同上 │
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