臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第222號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第222號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

陳品誠

指定辯護人

本院公設辯護人顏玲玲

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度訴字第425 號中華民國104 年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第11774號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，持用0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，於民國103 年12月24日23時43分許，撥打劉芫慶所持用之0000000000號行動電話後，由劉芫慶以「煙」為代號向被告表明欲購買愷他命，經被告應允後，被告乃於翌日1 時23分許前往劉芫慶位在臺南市○○區○○○街之租屋處，以新臺幣（下同）2000元之價格販售第三級毒品愷他命1 小包予劉芫慶，因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：被告之供述、證人劉芫慶於警詢及偵訊中之證詞、劉芫慶所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文等證據，為其論罪之依據。訊據被告固坦承有於起訴意旨所載時間與劉芫慶通話，嗣後再前往劉芫慶租屋處找劉芫慶等事實，然堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命予劉芫慶犯行，辯稱：劉芫慶在電話中雖然向伊要「煙」即毒品愷他命，但伊當時手上並沒有愷他命，劉芫慶就另向別人取得愷他命，之後伊才前往劉芫慶位於○○區○○○街的租屋處一起施用等語（原審卷第38頁）。辯護人則為被告辯護稱：依據通訊監察譯文，可知劉芫慶當天係前往○○○向他人購買毒品，而非向被告購買等語。

四、經查：

㈠施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號判決意旨參照）。

㈡證人劉芫慶於警詢、偵查固均證稱：被告與伊於104 年12月24日下午11時43分許電話聯絡後，即於103 年12月25日凌晨1 時23分許前往伊位於臺南市○○區○○○街之租屋處，以2000元之價格販賣愷他命1 包予伊，通聯譯文中的「煙」就是愷他命等語（警卷第34頁、偵查卷第30頁），惟證人劉芫慶於本院審理中卻證稱：伊於上開時間與被告聯絡，係要被告前來其租屋處一起施用毒品，伊希望被告提供「煙」即愷他命，被告說要晚一點，伊就跟被告說伊要另外去「○○○」那裏跟別人拿愷他命和毒品咖啡包，被告後來去伊租屋處並沒有和伊交易毒品等語（本院卷第100 頁），於檢察官質疑於本院所述真實性時，更明確稱：我在偵查檢察官中所述是說謊等語明確（本院卷第103 頁）。而本案係因司法警察對劉芫慶實施通訊監察，於監聽期間聽得被告亦有疑似販賣第三級毒品予劉芫慶之通話內容，檢察官因而起訴被告本案犯行；又警方於監聽期間亦曾監聽到劉芫慶販賣第三級毒品予被告，被告於警詢及偵查中均指證劉芫慶犯行，劉芫慶因而經檢察官另案起訴等情，業據證人劉芫慶於本院審理中坦認在卷（本院卷第101 頁），並有臺灣臺南地方法院通訊監察書（警卷第52頁以下）、被告到案後第一次警詢筆錄（警卷第4 頁以下）、臺灣高等法院劉芫慶前案紀錄表、劉芫慶上開另案起訴書（本院卷第87頁、第123 頁）在卷可參，因此衡情劉芫慶應會對被告懷怨在心，然劉芫慶於本院竟然仍為被告有利之證述，所述自有相當之可信性，則其於警詢、偵查中所為被告不利之證述是否屬實，更應調查是否有補強證據可資佐證。

㈢檢察官雖以被告與劉芫慶當時之通訊監察譯文作為佐證（警卷第13頁），惟觀諸本院當庭勘驗之該通訊監察譯文內容（本院卷第97頁以下，原審判決僅節錄片段，應予補充）：

⒈103年12月24日下午11時43分A劉芫慶：你那裡有嗎？B被 告：什麼？A劉芫慶：煙。B被 告：煙要晚一點。A劉芫慶：晚一點是要幾點？B被 告：我不知道他幾點要給我。A劉芫慶：你那剩下涼的而已喔？B被 告：嗯。A劉芫慶：好嗎？B被 告：普通普通A劉芫慶：你先過來找我再說好了。B被 告：如果你要很多的話，我也是要去新市。A劉芫慶：我一、二個，聖誕節要在家過的。B被 告：喔，好。A劉芫慶：你過來找我。B被 告：你在哪？A劉芫慶：我在家，多久？B被 告：20分吧。A劉芫慶：你有沒有愛哭的電話B被 告：你說圓圓的那個嗎？A劉芫慶：對對對。B被 告：你不是有跟他聯絡。A劉芫慶：沒有，我沒有跟他聯絡，幹你娘，他還欠我錢，我還跟他聯絡，幹你娘。B 被 告：你都沒有跟他聯絡了，我怎麼可能，大仔。A劉芫慶：你沒有他的電話喔。B被 告：你說愛哭的喔，我有跟他鬧翻。A劉芫慶：是喔，我要找煙。B被 告：ㄏㄚˊA劉芫慶：我要找煙。B被 告：我也要，大仔。A劉芫慶：我沒有錢了，我倒了。B被 告：好啦，你等我，我過去找你。A劉芫慶：好啦，快點快點。B被 告：好。

⒉103年12月25日12時15分A 劉芫慶：我現在手機電剩9 ％，我現在要去○○○，你可以過去嗎？B被 告：去那幹什麼？A劉芫慶：去跟人家拿煙啊。B被 告：不然你去坎城後回你家時再打給我。A劉芫慶：我要直接回去鹽行ㄟ。B被 告：對啊，你在鹽行等我。

⒊103年12月25日1時23分B被 告：你可以下來了。A劉芫慶：喔。於上開第一通通聯譯文中，劉芫慶雖於電話中向被告索取愷他命（即通聯譯文中的「煙」），然被告當時表示並無愷他命可資提供，而需另向其他管道取得，且何時能夠取得並不確定，嗣劉芫慶雖再詢問被告：「你那剩下涼的而已喔？」（本院按：衡情係關於其他違禁物或物品之暗語，並非愷他命，詳下述），且要被告：「你先過來找我再說好了」，然劉芫慶隨即詢問被告是否有綽號「愛哭的」另名藥頭的電話，且明確告訴被告要找「愛哭的」拿煙（愷他命），被告即稱：「我也要，大仔」（本院按：應係被告向劉芫慶撒嬌要一起分享的意思），顯然被告身上當時確實沒有第三級毒品愷他命可以提供予劉芫慶，劉芫慶必須另外向他人索取或購買。其次，約經過30分鐘後之第二通電話譯文中，劉芫慶尚未與被告碰面之際，即以電話通知被告其要前往「○○○」向他人拿取愷他命，被告遂表示待劉芫慶從「○○○」返回鹽洲二街租屋處後再聯絡，益證劉芫慶與被告第一通電話結束後，已自行聯絡到其他管道可以取得毒品愷他命（煙），並未等待被告取得愷他命。則劉芫慶於警詢及偵查中證稱其向被告購買愷他命云云，即與上開譯文不符，所述是否真實已有可疑。

㈣檢察官上訴意旨雖主張：倘被告當時身上並無毒品愷他命可資提供，劉芫慶係另前往「○○○」向不詳之人取得愷他命，則劉芫慶豈有於取得愷他命後繼續與被告見面之必要，被告又何須特地前往被告住處與劉芫慶見面云云，然誠如前述，於上開第一通通聯譯文中，劉芫慶於電話中發現被告手上沒有愷他命，僅有其他物品（涼的）後，即向被告詢問有無「愛哭的」聯絡方式，且向被告表明係要聯絡「愛哭的」取得愷他命，被告即稱：「我也要，大仔」，劉芫慶回答稱：「我沒有錢了，我倒了」，明顯被告係向劉芫慶表達，屆時劉芫慶如果拿到愷他命的話，被告想要一起分享，依此，劉芫慶嗣後自「○○○」取得愷他命後，被告自然會想要依照其等原先的約定前往與劉芫慶碰面，且目的係想要找劉芫慶一同施用愷他命，檢察官上開推論顯係先入為主認為被告涉犯販賣第三級毒品，而倒果為因誤會上開通話內容。

㈤另檢察官上訴意旨復主張：劉芫慶於上開通聯中詢問被告身上是否只剩下「涼的」，然後就邀被告前往其住處，而被告於原審審理中亦坦承：「涼的是指咖啡包，裡面有愷他命成分」等語（原審卷第37頁反面），顯然其等電話中仍有欲交易愷他命之約定，嗣後劉芫慶縱有前往「○○○」向他人購買愷他命，亦可能再依約向被告購買更多愷他命云云，然查：被告與劉芫慶上開第一通電話中，其等就愷他命的暗語既然係「煙」，衡情暗語「涼的」，應即非指愷他命，而係指其他違禁物或其他物品較符合經驗法則。再者，從上開通聯譯文可知，劉芫慶自始至終均係要向被告詢問有無愷他命，雖然於與劉芫慶討論到：「你那剩下涼的而已喔？」、「品質如何」後，即叫被告先過來其租屋處會合再說，然劉芫慶馬上即繼續打聽其他藥頭的聯絡方式（愛哭的），仍然想要從其他管道購買愷他命，顯然主觀上並不認為被告手上「涼的」物品，係含有「愷他命」的毒品。至於被告及證人劉芫慶於原審和本院審理中分別均稱：涼的是指毒品咖啡包（原審卷第37頁反面、本院卷第105 頁），毒品咖啡包內有愷他命和興奮劑等語（原審卷第37頁反面、本院卷第102 頁），然證人劉芫慶於上開通話不久後之104 年1 月30日被警方查獲時，身上也有被查扣到4 包毒品咖啡包，該4 包毒品咖啡包經送驗後均無檢出第三級毒品愷他命成分，有扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（警卷第42、44頁），證人劉芫慶於本院亦證稱：伊不知道毒品咖啡包檢驗結果沒有愷他命成分的事情，警察只有問伊大部分是什麼成分，伊有跟警察說很多種成分等語（本院卷第105 頁），因此被告及劉芫慶上開稱：毒品咖啡包內有愷他命成分等語，非必與事實相符，而難為被告不利益之認定，尚難認為被告與劉芫慶上開通聯譯文中所提到「涼的」，即係指含有第三級毒品愷他命之違禁物。況且，被告與劉芫慶上開通聯譯文中，被告回覆劉芫慶稱其身上僅剩下「涼的」後，劉芫慶即僅要被告先來其租屋處再說，被告接著稱「如果你要很多的話，我也是要去新市。」，劉芫慶答稱：「我一、二個，聖誕節（本院按：即此通對話的隔日）要在家過的」，嗣後劉芫慶即繼續詢問被告有無其他藥頭的聯絡方式，依此，劉芫慶當時係邀請被告將身上僅剩的「涼的」帶到其租屋處同歡施用，亦有可能，尚無法從譯文中認定劉芫慶要向被告「購買」涼的。

㈥另檢察官上訴理由雖主張：就被告於103 年12月25日凌晨何以還要到劉芫慶租屋處乙節，被告於偵查中辯稱：是因劉芫慶之前有欠伊錢（偵查卷第27頁）；於原審準備程序辯稱：伊當天跟劉芫慶見面是給劉芫慶2 千元，因為劉芫慶打電話向伊借錢（原審卷第16頁反面) ，嗣於原審審理中辯稱：是劉芫慶向別人取得愷他命後，伊前往劉芫慶租屋處一起施用，施用完畢後，因劉芫慶表示沒有錢，伊遂借款2000元予劉芫慶等語（原審卷第38頁），前後不一，且上開通聯譯文內容均未提到劉芫慶借款乙事，顯然被告上開辯詞係卸責之詞云云，然認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年度上字第1831號、第482 號判例意旨參照），本案檢察官提出之上開積極證據並無法證明被告於上開時、地販賣第三級毒品予劉芫慶，已如前述，即不能以被告歷次供述前後不一，遽認被告犯罪，因此檢察官此部分論述亦不足採。

五、綜上，檢察官所舉證人劉芫慶於警詢、偵查之證詞，上開譯文並無法補強佐證屬實，檢察官又提不出其他積極證據證明被告販賣愷他命予劉芫慶之事實，本件即屬不能證明被告犯罪，原審參諸前揭說明，因而諭知被告無罪，認事用法並無違誤，檢察官仍執上開情詞提起上訴，指摘原判決不當，請求本院撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。

刑事妥速審判法第九條：