臺灣高等法院 臺南分院105年度上易字第463號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上易字第463號

上　訴　人

即　被　告　林炳輝

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度易字第159 號中華民國105 年6 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第1 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林炳輝明知自己僅有臺灣省立○○中學（後改制為國立○○高級中學，下稱○○高中）學歷，卻對外自稱為臺灣大學園藝學系畢業、日本東京大學微生物應用學博士，具有微生物等專業技術。其經由朋友認識林上正，再經林上正認識葉永福、蔡名凱後，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列㈠、㈡、㈢、㈣⒈、⒉犯行：

㈠於民國102 年7 月某日，前往址設嘉義市○區○○路0000○0 號，林上正所經營之○○○○○生技有限公司（下稱○○○○○公司），向林上正佯稱因其所擔任顧問之中國○○集團（下稱○○集團）擬成立菇類博物館，其欲向林上正購買牛樟芝酒、雕刻成小金磚造型並植入牛樟芝菌之寮國樟木（下稱小金磚）、牛樟芝錠劑、臺灣造型之樟木（下稱臺灣木）等物後，再轉賣給○○集團，俟其取得○○集團所交付之貨款後，再支付價款與林上正，使林上正陷於錯誤，誤信林炳輝說詞，認其有付款意願及能力，而當場交付價值共計新臺幣（下同）12萬3,600 元之牛樟芝酒4 瓶、小金磚12個、錠劑30盒、臺灣木2 個與林炳輝。

㈡於102 年7 月取得前開物品約2 星期後，再次前往○○○○○公司，向林上正佯稱因○○集團需要，欲向林上正購買臺灣木，俟其取得○○集團所交付之貨款後，再支付價款與林上正，使林上正陷於錯誤，誤信林炳輝說詞，使林上正陷於錯誤，誤信林炳輝說詞，認其有付款意願及能力，而當場交付價值3 萬元之臺灣木2 個與林炳輝。

㈢於102 年7 月至同年12月間某日，對林上正佯稱因○○集團、藍田水泥有限公司（下稱○○○○公司）需要，其欲向林上正購買牛樟芝酒、雕刻造型並植入牛樟芝菌之寮國樟木（下稱植菌寮國樟木）等物，再轉賣給○○集團與○○○○公司，俟其取得渠等交付之貨款後，再支付價款與林上正，並提供訂購物品清單與林上正，使林上正陷於錯誤，誤信林炳輝說詞，認其有付款意願及能力，先於同年12月某日，林炳輝前往○○○○○公司時，交付價值共2 萬5,800 元之牛樟芝酒2 瓶、臺灣木2 個、小金磚6 個與林炳輝，再於同月某日，請葉永福代為寄送價值共45萬元之植菌寮國樟木16個（大的10個、小的6 個），至大陸福建省與林炳輝。

㈣其明知並無與葉永福、蔡名凱、林上正等人，合夥投資土壤益生菌培養事業之意思及技術，仍於102 年12月間，在址設嘉義市○區○○路000 號，葉永福所經營之嘉義大學昆蟲館（下稱嘉大昆蟲館）內，對葉永福、蔡名凱、林上正佯稱可共同合夥投資土壤益生菌培養事業，獲利甚豐，培養地點則可設於嘉大昆蟲館前葉永福所承租之土地上，其可提供技術，其他人則提供資金，每股為20萬元後：

⒈自102 年12月起至103 年2 月止，陸續對葉永福佯稱上開土壤益生菌培養事業需開辦費用，而其因在大陸之業務需資金週轉，請葉永福先提供現金，之後款項即做為葉永福之投資款，葉永福因而陷於錯誤，誤以為林炳輝確實有與其合夥投資土壤益生菌培養事業之真意及技術，並會將其所交付之現金用於土壤益生菌培養事業上，遂自102 年12月某日起至103 年2 月28日間，先後交付10萬元、1 萬元、1 萬5,000 元、6 萬元、1 萬5,000 元，共計20萬元與林炳輝。

⒉於103 年3 月5 日前某日，向蔡名凱佯稱其因臨時有資金需求，蔡名凱可否先給付投資款20萬元與其週轉使用，之後此20萬元將用以購買土壤益生菌培養發酵槽等設備，並於103年3 月3 、4 日邀蔡名凱前往新竹縣竹東鎮某生態林、基隆市有機肥料工廠等地參觀，使蔡名凱陷於錯誤，誤以為林炳輝確實有與其合夥投資土壤益生菌培養事業之真意及技術，日後亦會將其所交付之款項用於土壤益生菌培養事業上，而於103 年3 月5 日，在嘉義縣番路鄉天長地久吊橋附近的停車場，交付20萬元現金與林炳輝。

㈤嗣林炳輝遲未支付林上正貨款，土壤益生菌培養事業亦遲未進行，林上正、葉永福及蔡名凱始知受騙。

二、案經林上正、葉永福、蔡名凱訴由臺灣嘉義地方法院檢察署

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案公訴人、被告對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該供述證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固供承有收受告訴人林上正所寄送之16個植菌寮國樟木，並陸續收取告訴人葉永福所交付之20萬元，告訴人蔡名凱所交付之20萬元，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我是○○集團的高級顧問，我沒有對外稱我是臺灣大學園藝系畢業、日本東京大學微生物應用學博士，我也沒有拿名片或資料讓他們以為我有這些學歷。我沒有跟林上正說要跟他買牛樟芝酒、小金磚、臺灣木、牛樟芝錠劑、植菌寮國樟木，再轉售給○○集團或○○○○公司，我只有收到林上正寄到大陸的16個植菌寮國樟木，其他東西我都沒有收到，且當初是我邀林上正、葉永福、陳金霖一同前往○○集團等地參觀，當晚居住在廈門○○○酒店時，一同討論要在大陸合夥成立牛樟木公司，說好每人投資50萬元，林上正負責提供100 個，每個重10公斤之臺灣牛樟木做為股金，我負責在大陸租賃、倉庫、行銷、管銷等費用，後來林上正只有寄16個投資用的植菌寮國樟木給我，且非當初所講的臺灣牛樟木，這些植菌寮國樟木是林上正成立公司的投資，並非我向他購買，而公司因為林上正等人並沒有把臺灣牛樟木運到大陸，沒有辦法做下去。我沒有跟葉永福、蔡名凱說要合夥投資土壤益生菌培養事業，土壤益生菌培養不可能僅花40萬元就可以完成，也不可能在嘉義大學進行培養，因為會產生臭味。葉永福給我的20萬元是我向他借款，我有提供支票作為擔保，也有給他利息。至於蔡名凱給我的20萬元，是他問我有無管道可以購買細菌製作有機肥料，我帶他去臺東，介紹李夢雄給他，當天蔡名凱就向李夢雄購買14桶價值共28萬元的土壤益生菌，隔天蔡名凱將價款20萬元交給我，我再付給李夢雄，所以葉永福跟蔡名凱交給我的20萬元，都不是為了土壤益生菌培養事業的投資款云云。

二、然查：

㈠上揭犯罪事實，業據告訴人林上正、葉永福、蔡名凱於檢察事務官詢問及原審審理時；證人即告訴人林上正之妻簡月娥於原審審理時；證人陳金霖於檢察事務官詢問及偵訊時，均證述明確（見103 年度交查字第2474號卷，下稱交查2474號卷，第5-9 、42-48 頁；104 年度交查字第89號卷，下稱交查89號卷，第10-13 、15-16 頁；原審卷一第182-193 頁；原審卷二第3-12、26-33 、37-49 、68頁背面-75 頁），並有被告學術研究及經歷、團隊資料、土壤益生菌培養事業規劃示意圖、液體發酵資材與設備、配菌資料、被告手寫告訴人葉永福交付款項紀錄、證人簡月娥手寫植菌寮國樟木資料、出貨紀錄、植菌寮國樟木出貨照片、借據、支票影本、保管條、告訴人蔡名凱提供之記事本資料、電子郵件列印資料、證人簡月娥提供之被告訂購物品清單各1 份、原審電話記錄查詢表、公司登記資料查詢、名片正本、名片影本、告訴人蔡名凱行動電話翻拍照片各2 份、估價單4 份、入出境資訊連結作業5 份、網路列印資料6 份、植菌寮國樟木照片 6張在卷可查（見103 年度他字第1992號卷，下稱他字卷，第4 -11 頁；交查2474號卷第21-23 頁；104 年度偵字第1 號卷，下稱偵字卷，第9- 29 頁；原審卷一第8-12、37、40-45 、67、203-204 、206-20 8頁；原審卷二第35、51-54 、58-59 、87頁）。

㈡被告雖以前詞置辯，惟查：

⒈被告辯稱其未對外自稱為臺灣大學園藝學系畢業、日本東京大學微生物應用學博士：

⑴告訴人林上正於原審審理時證稱：在朋友那裡認識被告時，朋友說被告是生技博士，被告給我的名片上也有博士頭銜，我就認為被告是博士。之後我在嘉大昆蟲館，先後介紹被告給葉永福、蔡名凱認識，當時我稱呼被告為林博士，我也看過卷內的林炳輝先生學術研究與經歷資料，被告曾帶我去大陸○○集團2 次，那邊的人稱被告為博士等語（見原審卷二第26頁背面、32、43-46 頁）；告訴人葉永福於原審審理時證稱：被告曾在嘉大昆蟲館提過他是臺灣大學園藝學系畢業、日本東京大學微生物應用學博士，他兒子曾寄送林炳輝先生學術研究與經歷電子檔案給我，我自己也查了一些資料，如果他沒有這些學經歷，我認為他不會有土壤益生菌培養的能力，我也不會去投資等語（見原審卷二第3 頁背面- 第 4頁背面、11頁）；告訴人蔡名凱於原審審理時證稱：當時林上正、蔡名凱先認識被告，他們都稱被告為林博士，被告在上課的時候有提供他的學經歷資料，名片上也記載博士，我跟被告去臺東時，李夢雄也是稱呼被告為林博士，在我或其他人稱呼被告為博士時，被告都沒有表示反對，讓我相信他有製作土壤益生菌的技術等語（見原審卷一第183 、186 、190 頁背面-191頁）；證人簡月娥於原審審理時證稱：當初林上正把被告帶回○○○○○公司，介紹被告給我認識時，稱被告是博士，被告也沒有否認，所以我之後都稱呼被告為林博士，有一次被告跟我朋友在聊天時，有問彼此是什麼大學畢業的，當時被告有說他是臺灣大學園藝系畢業等語（見原審卷二第71-72 頁背面）；證人陳金霖於檢察事務官詢問及偵訊時證稱：我是透過林上正介紹而認識被告，我不知道他的學歷，但是每個人都稱呼他博士，被告也沒有否認等語（見交查2474號卷第47頁；交查89號卷第10頁），均證稱被告曾自稱為博士，且曾提供相關文件，對外自稱為臺灣大學園藝學系畢業、日本東京大學微生物應用學博士等學歷。

⑵被告交給告訴人林上正之名片上，印有「林炳輝博士」等字，被告之子提供與告訴人葉永福之電子檔案，上面記載被告學歷為臺灣大學園藝學系畢業、日本東京大學微生物應用學博士，有名片影本、林炳輝先生學術研究與經歷資料各1 份附卷足查（見原審卷一第37頁；偵字卷第17頁）。且依告訴人葉永福所提供之網路列印資料5 份（見偵字卷第9-16頁），其中有2 份提到被告係臺灣大學園藝學系畢業、日本東京大學微生物應用學博士，1 份提到被告為微生物應用學博士，其餘2 份均稱被告為博士，與被告提供給告訴人林上正、葉永福等人資料中，記載被告有上開學歷相符。而被告於原審審理時亦供稱：這些資料中，關於大陸杭州農冠生物科技有限公司網頁介紹部分，裡面的內容是正確的；至於自來水公司淨水場淨水污泥自資資源化之研究資料部分，我沒看過這份簡報，我是應環境工程所的邀請指導他們研究生，這份工作我收6,000 元等語（見原審卷二第76- 76頁背面），是被告確實對外自稱有上開學歷，並提供名片、學經歷資料，使告訴人三人相信被告確實有上開學歷及博士資格。被告雖自行陳報「○○○環境生技有限公司」之公司簡介投影片（見本院卷第89-149），辯稱其並未在簡介中自稱為博士云云，惟該份資料標頭已註明係「內部教育資料請勿外傳修改」，顯然並非上傳網路對外公示之資料，究其實質，無非僅係被告個人依電腦軟體自製之投影片，其內容如何被告可隨時修改，自難謂可為如何之證明，從而被告辯稱並未自稱有上開學歷，亦未提供博士頭銜之名片或資料，讓告訴人三人誤認被告有上開學歷云云，顯非事實，不足採信。

⒉被告辯稱告訴人林上正僅交付植菌寮國樟木16個，且係為合夥投資大陸生意所提供云云：

⑴證人簡月娥於原審審理時證稱：牛樟芝酒4 瓶、小金磚12個、錠劑30盒、臺灣木2 個，是被告在102 年7 月某日接近中午時來公司，他說要先去找朋友，晚點會來拿，叫我先準備好，他後來到公司時我不在，應該是我先生交給他的，這次我還特地到商店買粉紅色提袋裝這些東西，所以我特別有印象，估價單上寫103 年7 月，是我筆誤；臺灣木2 個的部分，也是在102 年7 月，距前次差2 個星期，這次是他跟林上正拿貨，當天林上正叫我記起來；至於牛樟芝酒2 瓶、臺灣木2 個、小金磚6 個及植菌寮國樟木16個部分，是因為他兒子傳訂貨資料給林上正，林上正用通訊軟體LINE傳給我，叫我準備，後來被告在102 年12月間來公司拿訂單上的牛樟芝酒，順便把臺灣木、小金磚一起帶走，之後林上正再把訂單上的植菌寮國樟木寄到大陸給被告，印象中是在102 年12月，我們去大陸福建省前就寄出，距前次相差1 、2 個星期。我們公司出貨時，我先生有叫我記帳，而且這段時間被告來拿很多次，有些東西沒有記到等語（見原審卷二第68頁背面-70 、71頁背面）；告訴人林上正於原審審理時亦證稱：這些東西有一部分是他來我○○○○○公司拿的，植菌寮國樟木16個是委託葉永福寄的，運費當初講好是被告要付，但葉永福先代墊，再跟被告算，且被告來公司拿的東西太多了，有錠劑、樟木也有玻璃櫃子，拿了5 、6 次，也曾叫他臺東的朋友李夢雄來跟我拿東西，被告來拿東西後，我有跟簡月娥講，叫她記下來，有幾次我送他寮國樟木及牛樟芝酒，沒有記載在內，是因為他說要送給別人，且數量比較少，我就送他等語（見原審卷二第27頁背面-28 、37頁背面-38 頁背面、42-43 頁背面、45頁），並有證人簡月娥手寫之植菌寮國樟木資料、出貨紀錄、被告訂購物品清單各1 份、估價單4 份、植菌寮國樟木出貨照片1 張、植菌寮國樟木照片6 張在卷可查（見他字卷第10-11 頁；交查2474號卷第22頁；原審卷二第53- 54、87頁），足證告訴人林上正確實有交付犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所示之物品與被告，被告辯稱僅有收到植菌寮國樟木16個，其餘物品則未收到云云，殊無可採。

⑵告訴人林上正於檢察事務官詢問時證稱：被告說○○集團要成立菇類博物館，需要牛樟芝酒等物，他要跟我買，他再賣給○○集團等語（見交查2474號卷第44-45 頁），於原審審理時亦證稱：第一次認識被告時，被告有給我一張名片，上面寫他是○○集團的顧問。牛樟芝酒、小金磚、錠劑、臺灣木等物品，都是被告說他要買，是綠寶公司要的，因為○○集團要成立菇類博物館，他要賣給○○集團，等他跟○○集團收錢後，他會再跟我算；植菌寮國樟木部分是他說要跟我買，他之後再轉賣給○○集團及○○○○公司的倪董，因為他們急著要，被告催我趕快寄過去，轉賣後收到錢就會跟我算，給我款項，他應該有說○○集團及○○○○公司一定會買，而且他說先買16塊，之後還要再買，我也有跟蔡名凱、葉永福說被告要買植菌寮國樟木，叫我寄過去。有幾次我送給被告的東西我沒有記載在估價單內，估價單記載的部分，是表示這幾次是被告跟我訂貨，要跟我買的。被告到公司拿東西時，把東西拿了就走，因為我們信任他，認為他不會欠錢不還，就沒有叫他簽收，也沒有約定付款期限，雖然被告前面的價款還沒支付，但我們相信他的人格跟講的話，且被告很有誠意，我想說如果有生意做，被告又那麼積極，就讓他帶走東西，至於植菌寮國樟木部分，是被告說他這個事業一定會做起來，我信任他，就把植菌寮國樟木寄過去給他等語（見原審卷二第27頁背面、30、38頁背面-42 頁背面、46頁背面-48 頁），表示均係被告要購買牛樟芝酒、植菌寮國樟木等物，再轉賣給○○集團或○○○○公司，其相信被告所言，信任被告日後有付款意願及能力，始交付如犯罪事實欄㈠㈡㈢所示之物品給被告。

⑶證人簡月娥於原審審理時亦證稱：被告都到店裡來拿貨，有時候是他跟他妻子、兒子一起來，他說他要買東西去大陸賣，一開始是說要賣給○○集團，後來說要賣給○○集團或○○○○公司。一般客戶來買貨時我們不會給他估價單，如果我在的話，我會讓客戶簽收，但因為林上正信任被告，所以被告來拿貨時不會叫他簽收或在估價單上簽名。我曾跟林上正反應好幾次關於被告沒有付貨款的事，但林上正信任他是博士不會騙人，才會出貨，且被告有帶我跟林上正去大陸看○○集團及他大陸的家，他一直說要賣給○○集團，等請款下來再付款給我們，他說他有辦法把跟我們叫的貨賣出去，我覺得他應該是不會騙人，況被告除了這些之外還有其他的訂貨，還沒有出貨完，我們信任他，所以才願意一再出貨，不用一手交錢一手交貨，等全部出貨完再跟被告收貨款。而且我們是要賣給被告本人，之後我們一直沒有拿到貨款，且被告一再推託，我們就覺得可能被騙。我們提告前，與被告協調時，被告說他在臺中市水湳機場附近有房子，要去貸款來付貨款等語（見原審卷二第68頁背面、69頁背面-72 頁），且觀諸其所提出之被告訂購物品清單1 份（見原審卷二第87頁），被告所訂購之物品包含牛樟芝酒、牛樟錠片、植菌寮國樟木、展示箱等物，而訂單中之牛樟芝酒、植菌寮國樟木等物已先出貨給被告，亦經證人簡月娥證述如前，堪認證人簡月娥稱因告訴人林上正因信任被告，認被告有販售管道，並會支付貨款，故告訴人林上正才一再出貨與被告等言為實。被告辯稱上開物品均非向告訴人林上正所購買，亦非事實。至於告訴人蔡名凱雖於原審審理時證稱：就我所知，林上正提供這些東西是讓被告去賣，不是被告跟林上正買等語（見原審卷一第192 頁背面），惟其亦證稱：我忘記是誰跟我講這些事情等語（見原審卷一第192 頁背面），且告訴人林上正於原審審理時證稱：我沒有跟蔡名凱說我給被告的東西是要讓被告去賣，不是被告跟我買的，我也不知道他是聽誰說的等語（見原審卷二第39頁），是告訴人蔡名凱所言，係聽聞他人轉述，而非親自見聞，即不得據此對被告為有利之認定。

⑷被告雖辯稱係因其與告訴人林上正、葉永福、陳金霖等人合夥做生意，告訴人林上正始提供植菌寮國樟木做為投資品：

①惟被告於檢察事務官詢問時，先供稱：我跟林上正、葉永福陳金霖合夥將牛樟木出貨給○○集團，當時林上正、陳金霖要各投資牛樟木1,000 公斤，葉永福負責財務，我負責做展示箱，自102 年9 月開始運作，後因貨物不齊全，於103 年2 月停止營業等語（見交查2474號卷第8 頁）；於原審準備程序時供稱：林上正說我在大陸的關係不錯，可以幫他介紹購買牛樟木的客戶，我就帶他、陳金霖及葉永福夫妻去廈門○○集團，林上正提議可以用合資的方式，大家就在廈門的酒店談合資的事情，林上正、陳金霖各負責每片10公斤，價格3,500 元的牛樟木100 片，加上運費後，共50萬元做為股金，我負責在大陸租賃公司、倉庫、行銷、管銷費用，以我所花費的錢做為股金。當時在大陸要註冊公司，有兩個名字選擇，一個叫金旺旺，一個叫嘉大，葉永福說不要用嘉大，後來我就註冊金旺旺，但資金尚未到位。後來林上正寄了16個樟木，也沒有辦法提出來源。到103 年2 、3 月，因為公司運作6 個月都沒有進帳，貨沒有到位無法做生意，我想說不然賣給我好了，我以每個3,500 元要跟他買，但他沒有說要賣我等語（見原審卷一第33-34 頁）；改稱：當初他說要跟我合夥，要在大陸行銷賣給○○集團，我們因此而開公司，是在平潭開的，公司叫金旺旺，本來說要登記嘉大，但因為這個名字不能登記，我就去登記金旺旺，登記完後林上正他們才去考察，還有去○○集團參觀，後來才討論如何合資。金旺旺的總投資額是100 萬人民幣，負責人是劉慈惠，她的股份占51% ，我的占49% ，這49% 就是由我、林上正、陳金霖去分等語（見原審卷一第128-128 頁背面）。於原審審理時證稱：那時講好在大陸開牛樟木公司，這是林上正的投資，植菌寮國樟木可以當作展覽品供消費者看，才會有訂單。我、林上正夫妻、陳金霖夫妻、葉永福一起去大陸的時候，一起送給○○集團3 個植菌寮國樟木，送給○○○○公司2 個植菌寮國樟木，這是大家同意的，我應該是在103 年過完年後，也就是103 年2 、3 月，才拿到植菌寮國樟木等語（見原審卷二第28頁背面、76、80頁背面），對於渠等係於討論合夥事宜之時點，係在前往大陸考察前，抑或考察期間，甚至之後，登記公司之過程、股東人數及姓名，以及植菌寮國樟木於何時運送到大陸等細節，前後所述不一。況被告於原審審理時，亦自承植菌寮國樟木運至大陸之運費係由其支出（見原審卷二第75頁），如告訴人林上正所投資部分包含臺灣牛樟木及運至大陸之運費，被告又何需支付此部分之運費？是被告上開所辯，亦難採認為真。

②證人林上正於檢察事務官詢問時證稱：當時被告邀我們投資，大家都認為不可行，沒有投資等語（見交查89號卷第12頁）；於原審審理時證稱：被告帶我們去跟綠寶談牛樟博物館的事情，他說○○集團有一個牛樟芝博物館，叫我們去看看有沒有商機能夠投資，晚上在飯店被告邀約我們合夥牛樟木等事業，我們後來沒有要投資，也沒有人要出牛樟木，我不知道被告有討論到公司名稱的事情。除此之外，被告曾找陳金霖到福清，說要做菌種中心提供給○○○○公司，也找葉永福說要做腸道益生菌的販售，以及土壤益生菌等語（見原審卷二第29頁背面-31 頁背面、46頁背面-48 頁背面）；告訴人葉永福於原審審理時證稱：102 年11月還是12月的時候，我有去大陸一趟，去看○○集團要成立的菇類博物館場地，當時一起去的有我、林上正夫妻跟陳金霖夫妻，被告則在大陸等我們。那次在廈門○○○酒店，被告有說要共同合資在大陸行銷牛樟芝的事，他應該有說誰要出幾片牛樟木，以及我要負責的業務，但因為我業務不在這裡，也沒有要投資，我不知道其他人有無參加，我也不知道被告有說公司名稱要設嘉大或金旺旺等語（見原審卷二第4 頁背面-5、第7 頁背面、11頁背面-12 頁）；證人陳金霖於檢察事務官詢問時證稱：林上正找我去廈門，廈門的○○集團要成立菇類博物館，被告說要在大陸賣牛樟芝跟牛樟木，我、林上正及葉永福在場，沒有人投資合夥，我也沒有投資，根本沒有營業跟運作等語（見交查2474號卷第46頁）；於偵訊時亦證稱：當初有談到我跟林上正各出1,000 公斤牛樟木，被告負責行銷，葉永福出25萬，但因為○○集團事後沒有要投資，大家覺得沒有利潤可圖，所以沒有投資等語（見交查89號卷第16頁），三人均證稱被告有在大陸提過合夥投資販售牛樟芝、牛樟木等事業，惟三人均未同意，亦未投資等語，與被告所稱三人均同意合夥做牛樟木生意迥異。

③再者，○○○國際貿易有限公司係於102 年4 月3 日即已在大陸登記，發起人為劉慈惠與被告乙節，有被告所提之企業法人營業執照、中華人民共和國外商投資企業批准證書各 1份附卷足查（見原審卷一第103-104 、106 頁），而告訴人林上正於第一次與被告見面時，劉慈惠亦在場，二人均有提供名片，名片上公司名稱係○○○國際有限公司等情，亦經告訴人林上正於原審審理時證述綦詳（見原審卷二第45頁），並有名片影本2 份存卷可證（見原審卷一第37頁），顯見被告在認識告訴人林上正之前，即已登記設立○○○公司，是其辯稱與告訴人林上正等人討論合夥牛樟木事業時，亦同時討論公司名稱後，其始前往登記○○○公司云云，亦與事實不符，更難認其所稱告訴人林上正、葉永福、證人陳金霖有同意合夥牛樟木事業為實。

④此外，告訴人林上正、葉永福、證人陳金霖、簡月娥係於102 年12月23日出境前往大陸，於102 年12月27日入境臺灣之事實，亦經告訴人林上正與證人簡月娥於原審審理時證述明確（見原審卷二第45頁背面、70、73頁），並有出境資訊連結作業4 份在卷可參（見原審卷二第51-52 、58-59 頁），證人簡月娥於原審審理時證稱：我們在102 年12月去大陸平潭之前，就先把植菌寮國樟木寄出去，我很確定是冬天寄的，而且我們那次本來要坐船去大陸，因為風浪太大，所以改坐小三通去廈門，而植菌寮國樟木因為船運的關係還沒運到福清等語（見原審卷二第70、72頁），堪認告訴人林上正於102 年12月前往大陸，被告提議合夥牛樟木生意方案之前，即已將植菌寮國樟木寄出，於渠等在大陸參訪期間，植菌寮國樟木尚未運至大陸，更足徵告訴人林上正寄給被告之植菌寮國樟木，與被告所提之牛樟木合夥無任何關聯。被告前開所辯，均係為掩飾其與告訴人林上正之買賣關係，拒絕交付價金所為之飾卸之詞，委無足採。

⒊被告雖辯稱未曾對告訴人葉永福、蔡名凱提出合夥投資土壤益生菌培養事業建議云云：

⑴惟告訴人葉永福於原審審理時證稱：被告提到可以投資土壤益生菌培養事業，就是買菌種來複製，1 公斤的菌可以養成1,000 公斤，因為投資金額不大，且投資地點在嘉大昆蟲館前我承租的土地，還有被告所講的專業技術，我就相信他。那時合夥人有我、林上正、蔡名凱及被告，被告在嘉大昆蟲館有說每人出資20萬，細節部分是由我負責養菌，蔡名凱負責賣，技術、資金部分則由被告負責。被告有到現場勘察，說要如何規劃，設備如何擺設，他說依他的實作經驗，這樣規劃就可以了，我們也有按照他說的，請配管工人設計平面圖，而圖也有給被告看過，他也有叫蔡名凱準備相關設備材料等語（見原審卷二第4-5 頁背面、10頁背面）；告訴人蔡名凱於原審審理時證稱：102 年年底時，被告、葉永福跟林上正邀約我合夥做有機肥事業，我本來就從事有機肥，被告說他有辦法製造，可以降低我的成本至少50% 以上，希望我一起納股，而我希望取得源頭原物料降低成本，當時是說林上正、葉永福、被告跟我一起合夥，地點在嘉大昆蟲館旁的土地，且被告有就此部分進行規劃，之後也有用電子郵件寄送液體肥發酵資材與設備資料電子檔案給我，他說他在準備了，當時說我跟林上正負責資金，葉永福提供資金與場地，沒有提到被告要出多少錢等語（見原審卷一第182 、186 、189 頁背面-191頁）；告訴人林上正於原審審理時亦證稱：被告曾在嘉大昆蟲館，找我、葉永福、蔡名凱投資做土壤益生菌培養事業，是被告說1 股20萬元，細節不清楚，他說他拿菌跟設備都要錢，而被告也有跟葉永福討論設備、位置、花費等細節，也有畫圖等語（見原審卷二第47頁背面-49 頁），並有土壤益生菌培養事業規劃示意圖、液體肥發酵資財與設備、電子郵件列印資料各1 份在卷可查（見他字卷第7-8頁；原審卷一第211 頁），是被告確實有對渠等邀約合夥投資土壤益生菌培養事業，培養地點則設於嘉大昆蟲館旁告訴人葉永福承租之土地上，並提供地點規劃、設備配置等意見，使告訴人葉永福、蔡名凱相信被告確實有合夥進行土壤益生菌培養事業之意願與行為。

⑵被告雖於原審準備程序時供稱：土壤益生菌培養事業不是告訴人葉永福、蔡名凱他們說40萬元就可以做到的，而且在嘉大昆蟲館從事土壤益生菌培養事業，地點上不符合，因為土壤益生菌培養會產生臭味，通常地點會設在郊外等語（見原審卷一第155 頁），然告訴人葉永福於原審審理時證稱：當初是被告說1 股20萬，且是他提議在嘉大昆蟲館旁從事土壤益生菌培養事業，他說大陸北京奧運廁所的臭味降解是他做的，氣味部分技術上他能夠克服等語（見原審卷二第11頁背面-12 頁背面）；告訴人蔡名凱於原審審理時證稱：當時被告提供很多書面，讓我覺得可以製造益生菌來販賣，以降低成本，且我忘記是誰跟我說總資金5 、60萬就可以做這個事業，而且地點是我們4 個人共同決定的等語（見原審卷一第189 頁背面）；告訴人林上正於原審審理時亦證稱：被告沒有提過不能在嘉大昆蟲館做土壤益生菌培養事業，而且就是被告說那邊可以做，才會提出要合夥土壤益生菌培養事業等語（見原審卷二第49頁），是告訴人葉永福、蔡名凱係因被告表示技術上可以克服臭味問題，以及對於合夥投資金額之建議，渠等始認為合夥於嘉大昆蟲館旁進行土壤益生菌培養事業為可行。再者，依被告上開所述，則被告自始即知依上開資金金額及地點，均不可能進行土壤益生菌培養事業，故其自始即無與告訴人葉永福、蔡名凱等人於上開地點合夥為土壤益生菌培養事業之意思及技術，然其仍向告訴人葉永福、蔡名凱等人佯稱可於上開地點，以上開資金進行土壤益生菌培養事業，慫恿渠等挹注投資款項，使渠等信任被告確實具備合夥土壤益生菌培養事業之專業技術及意願，更足徵被告意圖為自己不法之所有，具詐欺取財之犯意甚明。

⒋關於告訴人葉永福交付給被告之20萬元：

⑴被告雖辯稱告訴人葉永福交付之20萬元均係借款，並非投資款云云，惟被告先在檢察事務官詢問時先辯稱：我沒有收到葉永福的錢等語（見交查2474號卷第8 頁），嗣於原審準備程序時先供稱：我跟葉永福借20萬元，是要購買一些靈芝的東西，我跟他借錢再給他錢請他幫我買靈芝，他先給我現金20萬元，1 個月內我再給他2 萬3,800 元及人民幣1 萬元（見原審卷一第32頁），嗣立即改稱：林上正有開立1 張10萬元的支票給我，我再給葉永福，算是跟他調現金，隔1 、20天後我再另外跟葉永福借10萬元，因為我在大陸那邊有客戶需求，○○集團要做菇類博物館，我在臺灣幫○○集團買東西作展覽用，但因我在那邊是領顧問費用，所以沒有錢，才跟葉永福借錢，而他借我錢可以賺利息，我忘記當初利息講多少，他本來不拿利息，是我後來給他的等語（見原審卷一第32頁），對於究竟有無自告訴人葉永福處收受款項，及借款目的等節，所述前後不一，且於同一次陳述時說法立即更易，以難認何者為實。

⑵告訴人葉永福原審審理時證稱：當初被告在102 年12月邀我們投資，投資的細節一直在談，他說要開辦費用，要先拿錢，跟我借錢，我有借錢給他，但我是以投資的心態給他10萬元，之後是因為講好投資的細節，他說要回大陸準備那邊的業務，因為不夠錢，要我給他錢，算是投資的業務範圍內，我就又陸續給他1 萬元、1 萬5,000 元、6 萬元，之後在103 年2 月28日前幾天，講好先前借他的10萬元轉為投資款，當天我有給他剩下的1 萬5,000 元，補足20萬元的投資款。被告在我付完錢之後，在103 年3 月初有寫付款記錄給我，記載我拿錢給被告的時間跟金額，付款記錄的右邊則是被告記載他資金到位的時間，他說2 月10日至15日會進來1 筆150 萬元，2 月25日○○○○公司會給他37萬5,000 元，3 月30日他有一筆漁獲450 萬，也就是他把魚苗從屏東賣到大陸的錢，他說這些錢進來後就有資金，可以開土壤益生菌培養事業，讓我相信他錢很多，等錢進來就可以開始投資，他說農曆年過後才有時間處理土壤益生菌培養事業，我們認為應該是3 月初開始運作，被告有說要把先收到的資金買材料，而且當初討論細節部分，是由我負責養菌，蔡名凱負責賣，技術、資金部分則由被告負責，所以我們認為投資款就是要交給被告等語（見原審卷二第5-7 、9 頁背面、11頁背面），堪認告訴人葉永福先後交付與被告之20萬元，均係被告佯稱有意與告訴人葉永福等人投資土壤益生菌培養事業，惟因其資金週轉關係，希望告訴人葉永福先提供現金與其，告訴人葉永福信任被告有合夥土壤益生菌培養事業之技術及意願，認被告日後於資金到位後，即會將其交付之款項做為土壤益生菌培養事業之資金，始陸續交付款項給被告。被告辯稱與告訴人葉永福係借款與其，並非投資云云，即與事實不符。

⑶被告雖曾交付告訴人林上正之女林琬婷所開立，面額10萬元，發票日期103 年2 月28日，並由被告背書之支票1 張與告訴人葉永福，有上開支票影本1 張附卷可查（見交查2474號卷第21頁），惟告訴人葉永福係以投資之心態先交付10萬元與被告，之後陸續交付10萬元，補足土壤益生菌培養事業投資款20萬元，業經告訴人葉永福證述如前，且其於原審審理時亦證稱：當時是被告拿支票過來，說他欠錢要跟我借錢，所以我就給他10萬元現金，他有抽幾張1,000 元給我，說要當利息，後來103 年2 月28日發票日屆至時，被告說因為資金還沒到位，所以沒辦法把資金存到支票戶頭，請我不要提示，把這10萬元轉成投資款，我也相信被告。原本我應該要把支票還給林上正，但因為林上正也有欠我錢，我有幫他付一筆植菌費給陳金霖，所以應該是他跟我借10萬元，我想說林上正還我錢，我就把票還給他，而且當時被告跟林上正都沒有反對，也沒有要我還票，至於支票上有被告的背書，當時也有討論到，被告跟林上正叫我不能去提示，但因為林上正跟被告一直沒還錢，支票又快到期，我就在104 年2 月28日前幾天去提示支票，後來簡月娥得知後來我家哭訴，說她女兒戶頭沒有錢，信用會破產，我就心軟把10萬元給她，她再把錢匯到女兒戶頭，所以沒有被退票等語（見原審卷二第6 -7頁背面），是上開支票係因告訴人林上正另積欠告訴人葉永福款項，故告訴人葉永福將之作為告訴人林上正還款之擔保，即不能僅憑告訴人葉永福未將支票返還被告，即認告訴人葉永福交付被告之20萬元係借款，而非投資款。

⑷告訴人葉永福於原審審理時證稱：被告後來一直沒有買材料，投資土壤益生菌培養事業，我們去找他，跟被告要錢，被告才說不然把投資轉成借款，當作是他跟我借的。本來被告要還我投資款，但他沒有辦法還款，我當時又不懂，想說要他還錢的話，就寫成借款，所以我才於103 年6 月27日，在他家寫借據給他簽名，且當時我本來要寫借支20萬元，但被告不讓我寫，他說支票歸支票，又要求我把他給我的人民幣1 萬元代購菇類標本的款項寫進去，但這部分跟我投資的20萬元沒有關係，況我幫被告買了13萬的菇類標本，被告還有8 萬元的尾款沒有給我，而且當時被告有說還我20萬元後，我把支票還給他，他再當場交給林上正等語（見原審卷二第6 -8頁背面），是被告雖有簽立借據與告訴人葉永福，惟此係事後所寫，且係因被告要求以借款方式呈現，並增減部分事項，告訴人葉永福始以借據方式要求被告簽名，並不能據此推論告訴人葉永福先前交付與被告之20萬元即借款，而對被告為有利之認定。

⒌關於告訴人蔡名凱交付與被告之20萬元：

⑴告訴人蔡名凱於原審審理時證稱：當時他們約我合夥投資時，被告跟林上正說好我出資20萬，之後被告說他跟別人有金錢出入的問題，他的錢會比較晚到位，我這20萬元可否提前給他週轉使用，等7 至10天後他拿到錢之後就開始投資，並講好之後這20萬元做為我的投資款，用來購買微生物培養肥料發酵槽等設備，且他說要帶我了解農業這部分的市場，他在103 年3 月3 日帶我去新竹縣竹東鎮的某大水溝，說該處的生態林是他製作的，還有帶我去基隆市看有機肥工廠，翌日去臺東看李夢雄的空廠房，被告說之後可以做為菇類的廠房，回到嘉義後我才決定要投資，就在103 年3 月5 日交付20萬元給被告，當時是為了投資所以給他錢，不是要借他，因為信任他，所以當時付款時沒有留下書面資料，後來因為被告沒有履行土壤益生菌培養事業投資，為了保障權益，我在3 個月後即103 年6 月間有請被告簽保管條，保管條的日期是寫103 年3 月5 日等語（見原審卷一第184-187 頁背面、190-191 頁背面），證稱因被告向其提議先交付20萬元投資款讓其週轉，之後被告資金到位後就會開始進行土壤益生菌培養事業投資，並帶其至各地參觀，其相信被告才交付20萬元與被告，做為土壤益生菌培養事業之投資款，之後再請被告簽立保管條。

⑵告訴人林上正於原審審理時證稱：蔡名凱有跟我說，土壤益生菌培養事業部分，他有出20萬元等語（見原審卷二第48頁背面）；告訴人葉永福於原審審理時證稱：103 年3 月初，被告有叫蔡名凱拿出20萬元出來要買設備，被告有跟我說要去跟蔡名凱收20萬元的材料錢等語（見原審卷二第11-12 頁），均證稱告訴人蔡名凱所交給被告之20萬元，係土壤益生菌培養事業之投資款，與告訴人蔡名凱證述互核相符。

⑶參以卷附之保管條（見交查2474號卷第23頁），載有「蔡名凱、林炳輝、林上正等人合夥做生意」…「甲方（即蔡名凱）先拿新臺幣貳拾萬元正給乙方（即被告）保管，如果生意不做，乙方需將新臺幣貳拾萬元無條件歸還給甲方」等字，告訴人蔡名凱於原審審理時證稱：保管條內容是我請別人書寫，之後交給被告簽名、蓋指印等語（見原審卷一第183 頁背面），被告於原審審理時，亦自承有簽寫此份保管條（見原審卷二第76頁），堪認告訴人蔡名凱確實因相信被告所言，認為被告有此技術，日後亦會著手進行土壤益生菌培養事業，而交付20萬元給被告，做為投資款。

⑷被告雖辯稱告訴人蔡名凱交付之20萬元，係其向李夢雄購買土壤益生菌，並非投資款云云：

①惟告訴人蔡名凱於檢察事務官詢問時證稱：我跟被告有去臺東看他朋友的工廠，他說桶裝液體是菌種，這是他的東西，要我順便幫他載回來，以後合夥有可能用的到等語（見交查2474號卷第43頁；交查89號卷第11-12 頁），於原審審理時亦證稱：14桶東西是被告的，我們103 年3 月4 日去臺東李夢雄那裡時，被告說那是他在6 年前做出來的益生菌，存放在李夢雄那，叫我順便帶回來，李夢雄有在場聽到但沒有講話，我感覺這些是被告的東西，當時我沒有聽到被告跟李夢雄提到價金的事，回來後被告說這些東西要暫放在我這裡，他就坐車回臺中了等語（見原審卷一第182 頁背面-183、187 頁）；告訴人林上正於原審審理時證稱：被告說他跟蔡名凱去臺東帶了一些菌回來，他有拿菌給蔡名凱，蔡名凱說被告要做母菌，跟土壤益生菌有關等語（見原審卷二第27、48頁背面）；告訴人葉永福於原審審理時證稱：我知道被告有帶蔡名凱去臺東搬14桶液體回來，被告跟蔡名凱都沒有說那是什麼東西，但蔡名凱有說那些是被告去臺東的時候，拜託他順便載回來，暫時放在他家的等語（見原審卷二第12頁），均證稱告訴人蔡名凱自臺東載回之14桶物品，實際上係被告所有，並非告訴人蔡名凱所購買，亦與被告前開所辯有異。

②被告於原審準備程序時雖供稱：因為蔡名凱經營有機肥，他問我可否幫他買細菌做有機肥料，我說我有認識的人，他就約我一起到臺東縣鹿野鄉，我介紹李夢雄給蔡名凱認識，讓蔡名凱跟李夢雄購買發酵細菌，由他們自己談，因為剛好沒有帶錢，我跟李夢雄又認識比較久，所以14桶的發酵細菌就先讓蔡名凱帶回來，蔡名凱隔天再調20萬元給我等語（見原審卷一第32-33 頁），然告訴人蔡名凱於原審審理時證稱：我並沒有請被告幫我介紹能夠以較低價格販售細菌的賣家，在臺東時，被告說李夢雄從事木業，砍伐製作培養香菇的木頭，被告並沒有說李夢雄有賣益生菌，沒有問我要不要買這14桶液體，而且李夢雄的廠房是空的，並沒有做什麼事業，被告只是說那裡日後可以做菇類的廠房，我也沒有跟李夢雄提到關於這14桶物品的買賣或價格等語（見原審卷一第 191頁背面）。如告訴人蔡名凱與被告一同前往臺東之目的，係為向李夢雄購買發酵細菌，告訴人蔡名凱當不至於全然未與賣家李夢雄商討價金事宜，縱當日所攜之現金不足，亦可與李夢雄討論以匯款等方式支付價款即可，殊無交付現金與被告，再由被告轉交李夢雄之必要，是更難認被告所辯為實。

③再者，被告對於其之後交付價款與李夢雄之過程，先於原審準備程序時供稱：我帶蔡名凱去臺東跟李夢雄買發酵菌種14桶，1 桶2 萬元，東西拿回來後，我先付給李夢雄28萬元，因為我之前有借錢給他，加減下來我還要付7 萬多給他，我是拿現金給他的。當時從臺東回來後，當天下午蔡名凱就給我20萬元，他說如果菌種之後可以用的話，再給我錢等語（見原審卷一第128 頁），於原審審理時又改稱：蔡名凱跟我去臺東載14桶土壤益生菌，隔天他交給我20萬元，是他要買土壤益生菌，我收到20萬元後就付給李夢雄，還有欠李夢雄的錢等語（見原審卷二第82頁背面-83 頁），其對於是否先代告訴人蔡名凱支付價款與李夢雄，以及其收到告訴人蔡名凱所交付之20萬元後，支付多少款項與李夢雄部分，前後所述不同；況依被告所述，告訴人蔡名凱係向李夢雄購買價值28萬元之土壤益生菌，然告訴人蔡名凱竟僅交付20萬元與被告，被告並未對此提出質疑，亦不曾向其催討其餘之8 萬元，亦與一般買賣情形有異。而告訴人蔡名凱於原審審理時亦證稱：被告自己都沒有錢了，哪來的28萬元給李夢雄，且直到我們對被告提出告訴時，被告才說那是我跟他買的，如果是我跟他買的話，我應該還要給他8 萬，那這樣的話應該是他要告我，而不是我告他，況調解時他也說要還我21萬，我在調解時就要求被告把這些東西載走，但他一直說不用，等他把錢還我之後，他才要載走等語（見原審卷一第182 頁背面、185 頁背面、187 、189 頁背面、192 頁），證稱被告於遭提告後，反稱14桶物品是告訴人蔡名凱向其購買，並非向李夢雄購買，更與其所辯不符。是被告上開所辯，均係為掩飾其施用詐術，誘騙告訴人蔡名凱投資土壤益生菌培養事業，進而交付20萬元與其之犯行，殊無可採。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠被告行為後，刑法第339 條第1 項於103 年6 月18日修正公布，於同年6 月20日施行，修正前之法定刑原為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，修正後變更為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，提高罰金刑之金額，自有新舊法比較之必要，經比較結果，適用修正前之刑法第339 條較有利於被告，依刑法第 2條第1 項前段規定，應適用修正前之刑法第339 條論處。

㈡核被告所為，均係犯修正前之刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。就犯罪事實㈢、㈣⒈部分，被告以一詐欺取財行為，分別使告訴人林上正、葉永福陷於錯誤後，渠等陸續於不同時間交付財物與被告，均應僅論以單純一罪。所犯詐欺取財罪5 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

叁、原判決撤銷改判之理由：

一、原審認被告犯詐欺取財罪之事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告本案行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105 年7 月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。而修正後之刑法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；同條第3 項復規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，而原審於105 年 6月16 日就本案宣示判決後，刑法關於沒收部分始於105 年7月1 日施行，是原判決就有關被告犯罪所得沒收部分，未及比較適用，容有未洽，從而被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，亦屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰審酌被告不思正途獲取財物，謊稱學經歷及良好人脈以取信告訴人，而為本件各次犯行之動機、手段，各次所詐得之金額或財物價值，告訴人各次所受之損害，犯後否認犯行，已與告訴人葉永福、蔡名凱調解成立，並依調解筆錄內容賠償渠等所受損害；就其與告訴人林上正之部分，已返還告訴人林上正先前寄至大陸之植菌寮國樟木16個，其餘物品則依告訴人林上正要求作價6 萬元和解並已給付完畢，此經告訴人葉永福、蔡名凱及林上正於原審及本院審理時證述綦詳（見原審卷一第183 頁背面；原審卷二第5 頁背面、第8 頁背面、第28-29 頁；本院卷第191-193 頁），並有調解筆錄、郵政入戶匯款申請書、華南商業銀行活期性存款憑條各1 份、日盛銀行匯款申請書收執聯2 份、原審電話記錄查詢表、彰化銀行匯款回條聯各4 份、新竹物流（股）公司寄件人收執聯1 紙附卷足參（見原審卷一第26-27 、54-56 、131-132 、201-202 頁；原審卷二第15、55、62頁；本院卷第227頁）等犯後態度，及其自陳高中畢業之智識程度、已婚、育有二子一女，現無工作等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，及定如主文第二項所示之應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

三、查被告林炳輝前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，且已與被害人葉永福、蔡名凱、林上正達成調解及和解，並均給付賠償金額完畢，業如前述，本院考量緩刑之立法意旨乃在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊（未及發揮刑罰執行效果，然受刑人已感染其他惡習，失輕犯者遷善機會），綜合考慮其之犯罪情節及人格反社會性，認其經此偵查審判程序及刑之宣告之教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑2 年。又為使其牢記此次教訓，深植守法觀念，爰依刑法第93條第1 項之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，期使其能藉由保護管束之過程，能有所警惕並徹底悔過，培養正確法治觀念，以期兼顧對其之警示與更生。

四、沒收部分：按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。查本件被告對被害人葉永福、蔡名凱詐得之現金各20萬元，被告業已與被害人葉永福、蔡名凱調解成立，並均依調解筆錄內容賠償渠等所受損害完畢；另被告就詐得被害人林上正前揭物品部分，除已返還先前寄至大陸之植菌寮國樟木16個外（其中1大4 小共5 個，於105 年10月11日本院上訴審時返還被害人林上正），其餘物品則依被害人林上正要求作價6 萬元和解並已給付完畢，均業如前述，是被告犯罪所得實質上均已發還被害人，依刑法第38條之1 第5 項之規定，爰不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第 299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第339條第1項（修正前）、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第74條第1項第1款、第93條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。