臺灣高等法院臺南分院105年度上訴字第412號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第412號上　訴　人　台灣台南地方法院檢察署檢察官被　　　告　鄭榮達選任辯護人　李進建律師被　　　告　張丞宏上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服台灣台南地方法院104 年度訴字第167 號中華民國105 年4 月12日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署103 年度偵字第9609號、9610號、17533 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於鄭榮達、張丞宏買賣百步蛇乾無罪部分，均撤銷。鄭榮達犯野生動物保育法第四十條第二款之非法買賣保育類野生動物產製品罪，處有期徒刑捌月；扣案之百步蛇乾伍拾玖隻及販賣所得新台幣參佰元，均沒收。張丞宏犯野生動物保育法第四十條第二款之非法買賣保育類野生動物產製品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。事實一、鄭榮達係台南市○○區○○路0 段00巷00號「權威貿易有限公司」（下稱權威公司）負責人，經營中藥批發、零售業務。其與張丞宏均明知百步蛇係主管機關行政院農業委員會公告「保育類野生動物名錄」中之珍貴稀有保育類野生動物，非經主管機關同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示活體或其產製品。竟於民國102 年6 月1 日下午2 時14分許，由張丞宏以0000000000號行動電話，撥打鄭榮達使用之0000000000號行動電話，以每公斤新台幣（下同）500 元之價格，向鄭榮達購買2 隻百步蛇乾（每隻重量約半斤），經鄭榮達應允後，雙方即於不詳時間完成買賣交易。嗣警方偵辦鄭榮達涉嫌違反懲治走私條例案件，對其使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，始發覺上情，並於103 年3 月18日持原審法院核發之搜索票，在台南市○○區○○路0 段00巷00號實施搜索，扣得百步蛇乾59隻。二、案經台南市政府警察局刑事警察大隊移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第78頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。乙、實體方面壹、有罪部分一、訊之被告鄭榮達、張丞宏均否認有前揭犯行，鄭榮達辯稱：「張丞宏雖曾打電話向我訂購百步蛇乾，但我事後忘記這件事情，也沒有寄百步蛇乾給張丞宏」；張丞宏辯稱：「我雖曾打電話向鄭榮達購買百步蛇乾，但一直沒收到貨」、「接到傳票後有認真想，那時我岳父身體痠酸痛比較嚴重，聽朋友說百步蛇加其他藥材效果比較好，我有打電話問鄭榮達有沒有百步蛇乾，鄭榮達後來沒有寄給我，我等一個多月沒有收到，就算了，也沒有打電話問鄭榮違為何沒有寄」各等語。二、惟查：㈠被告鄭榮達於警詢已供稱：「（警方查獲疑似乾燥百步蛇59隻作何用途? 價格為何? ）我是以整隻販售，我只知道是中藥用途，實際上如何運用我不知道。我以每公斤500 元販售。（疑似乾燥百步蛇是保育類動物，你有無保育類動物進口許可證明？）沒有」等語甚明（見警卷第4 頁）。足徵鄭榮達本身並無使用百步蛇乾之需求，其持有大量百步蛇乾全係供作販賣，平日亦確有以每公斤500 元價格販售之事實。㈡被告張丞宏於102 年6 月1 日下午2 時14分許，以0000000000號行動電話，撥打鄭榮達使用之0000000000號行動電話，表示「你好，我和光（指和光參藥行) …你百步仔（指百步蛇）給我寄2 隻過來，每隻重量約半斤的」，鄭榮達回稱「那個1 隻都十幾兩呢，我給你寄2 隻過去」，張丞宏即回答「好」各等語，有原審法院102 年度聲監字第305 號通訊監察書及行動電話通聯譯文（如附表一）在卷可稽（見偵二卷第31、33-34 頁）。依該對話內容，可知其二人就百步蛇之買賣交易相當熟稔，已有良好之默契，且在電話中並已確認交易之品名、數量及條件，達成意思合致，核與一般違禁物品買賣，大都以隱晦之言詞對談，無法逕行認定交易內容，需要其他旁證為佐之情形迥異，自堪採為認定被告二人違法買賣百步蛇乾之直接證據。㈢況張丞宏本身係經營參藥行之中藥業者，其向鄭榮達訂購百步蛇乾，必係供作入藥使用，無論最終目的係用以孝敬岳父治療身體痠痛或販賣牟利，均有確定購買取得之需求。而鄭榮達持有大量百步蛇乾，其目的亦在販賣他人以作為中藥用途，業如前述，兩人之交易目的均與所營業務有密切關聯，張丞宏既已打電話向鄭榮達確認訂購百步蛇乾2 隻，則鄭榮達顯無事後忘記此事、未予寄送，而張丞宏亦未續行追蹤詢問之理。㈣此外，復有台南市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及領據在卷可稽（見警一卷第9-13頁），前揭扣案百步蛇乾59隻，經國立屏東科技大學研究發展處野生動物保育服務中心鑑定結果，確係行政院農業委員會公告「保育類野生動物名錄」中之珍貴稀有保育類野生動物百步蛇，並有該中心103 年3 月18日（編號103046）物種鑑定書及照片在卷可佐（見警一卷第14-16 頁），被告二人違法買賣保育類野生動物百步蛇產製品之事證甚明。渠等上開辯解，顯然違反一般社會生活經驗，核係臨訟脫罪卸責之詞，殊非可採，犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠核被告鄭榮達、張丞宏所為，均係犯野生動物保育第40條第2 款未經主管機關同意，買賣保育類野生動物產製品罪。㈡原審未遑詳察，遽為被告二人無罪之諭知，認事用法，尚有未洽。檢察官提起上訴，指摘原判決此部分不當，非無理由；原審就此部分之判決無可維持，應予撤銷改判。㈢茲審酌被告鄭榮達於102 年間即因違反野生動物保育法案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑6 月，緩刑3 年，並於同年5 月21日確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，仍不知警惕，於緩刑期間開始數日後，隨即再犯本案，顯然無視法律保育野生動物之規定；被告張丞宏則無不法犯罪前科。渠等未經主管機關同意，任意買賣保育類野生動物百步蛇乾，破壞自然生態平衡與環境永續發展，造成難以回復之損害，事後並飾詞卸責，態度難認良好，兼衡被告鄭榮達自陳高中畢業智識程度，已婚，子女皆已獨立，現從事中藥材生意，每收入約4 、5 萬元；被告張丞宏自陳大學畢業智識程度，已婚，子女皆已獨立，現從事中藥材買賣，每收入約3 、4 萬元（見本院卷第132 頁）之家庭生活經濟狀況等一切情狀，爰分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並就張丞宏之有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準。查扣之百步蛇乾59隻，係屬保育類野生動物產製品，應依野生動物保育法第52條第1 項後段宣告沒收；至於被告鄭榮達販賣百步蛇乾予張丞宏之犯罪所得部分，查鄭榮達於警詢中供稱平日以每公斤500 元之價格販售（見警一卷第4 頁），張丞宏於偵查中雖曾供稱：「（鄭榮達原本說2 隻百步蛇乾要算你多少價錢？）好像1 斤5 、6 千元」（見偵二卷第39頁），惟其後又翻異否認，改稱：「我確實有以電話向鄭榮達詢問，只是有問他，但沒有講到價錢的問題」等語（見原審卷二第12頁），尚難逕予採認。依最有利被告之方式，以鄭榮達所供每公斤500 元及張丞宏於電話中訂購每隻重量半斤（台斤）之百步蛇乾2 隻計算，鄭榮達之販賣所得應為300 元（計算式：500 元×0.3 公斤《1 隻半台斤》×2 隻＝ 300 元），爰依修正後刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收。貳、無罪部分一、公訴意旨另以：被告鄭榮達明知未經中央主管機關之核准，不得擅自製造、販賣藥物，且「龜鹿二仙膠」係收載於固有典籍中國醫學大辭典，由「龜板、鹿角、枸杞、人參」等4 種中藥材組成，其效能為「大補精髓、益氣養神、治視物不清」，應以藥品管理，須領有藥品許可證始得製售。詎鄭榮達竟基於製造偽藥之犯意，自103 年1 月間某日起，在台南市○○區○○○○路000 號工廠內，熬製含有龜板、鹿角、枸杞、黨參等中藥材成分之龜鹿二仙膠，並委託不知情之天一藥廠股份有限公司包裝成品後，以「權威四仙寶」之名稱對外販售，包裝盒上載明成分「龜板、鹿角、人參、枸杞子」、食用方法「每一小塊約200cc 熱開水加冰糖（不加也可），攪拌均勻，使之溶化即可飲用」、「放入口中細嚼慢嚥，配合開水服用」。嗣因警方偵辦鄭榮達違反懲治走私條例案件，對前揭行動電話實施通訊監察，復於103 年3 月18日進行搜索，在台南市○○區○○路0 段00巷00號住處扣得百步蛇乾59隻、龜板9 塊、牛樟木2 塊，及在台南市○○區○○○○路000 號工廠扣得「權威四仙寶」106 盒、「權威龜鹿仙寶」202 盒、疑似陸龜背甲6 塊、龜甲1 塊、龜板10塊、白鐵桶4 個等物，始得悉上情。因認被告鄭榮達另涉犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例）。三、公訴意旨認被告鄭榮達涉犯製造偽藥罪嫌，係以鄭榮達對部分事實為肯認之供述、證人即時任天一藥廠股份有限公司副總經理陳俊凱之證述、現場照片、台南市政府衛生局藥政工作現場稽查紀錄表、衛生福利部103 年6 月20日衛部中字第1030014193號函、台南市政府衛生局103 年8 月15日南市衛食藥字第103014761 號函附衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書（103 年8 月8 日FDA 研字第1030028022號），及扣案「權威四仙寶」106 盒、疑似陸龜背甲6 塊、龜甲1 塊、龜板10塊、白鐵桶4 個等為其論據。訊之被告鄭榮達則否認此部分犯行，辯稱：「權威四仙寶是我依照家傳秘方即龜甲、龜板、鹿角、黨參、枸杞、甘草、黃耆等中藥材製成，非固有成方之藥品龜鹿二仙膠，應為食品」等語。四、經查，警方於103 年3 月18日在台南市○○區○○○○路000 號工廠內所查扣之「權威四仙寶」106 盒，係被告鄭榮達以中藥材熬製成膏狀，並委託不知情之天一藥廠股份有限公司收膜包裝後，由鄭榮達對外販售等情，業據鄭榮達坦承不諱，核與時任天一藥廠股份有限公司副總經理之證人陳俊凱、曾向鄭榮達購買「權威四仙寶」之證人王建升、廖明裕、蔡昆池等人證述情節相符（見警二卷第14-1至14-4、17-21 、35-38 頁、偵三卷第19-20 頁），並有台南市政府警察局搜索扣押筆錄、台南市政府衛生局藥政工作現場稽查紀錄表及現場照片在卷可考（見警二卷第42-47 、52-55 頁），堪信為真。五、按藥事法第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品」。而「龜鹿二仙膠」收載於「中國醫學大辭典」，由「龜板、鹿角、枸杞子、人參」等中藥材組成，屬固有成方，具「大補精髓、益氣養神、治視物不清」等醫療效能，有衛生福利部104 年7 月24日衛部中字第0000000000號函附中國醫學大辭典影本、104 年10月8 日衛部中字第1040026159號函在卷可憑（見一審卷一第163-164 頁、卷二第42頁正反面、136 頁），是「龜鹿二仙膠」當以藥品管理無疑。六、公訴意旨雖認「權威四仙寶」係屬載於「中國醫學大辭典」所載固有成方「龜鹿二仙膠」，惟被告否認上情，認為僅係食品，茲就本案「權威四仙寶」是否屬藥事法第6 條第1 款所定載於藥典之固有成方「龜鹿二仙膠」藥品，說明如下：㈠本件「權威四仙寶」經送衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果，含有枸杞等中藥材所含Betaine 成分、Heosemys grandis（亞洲巨龜) 與Cervus elaphus（紅鹿或馬鹿）之DNA ，然未檢出「人參」所含指標成分，有該署103 年8 月8 日FDA 研字第1030028022號檢驗報告書可按（見偵三卷第16頁），佐以員警搜索台南市○○區○○○○路000 號即鄭榮達熬製「權威四仙寶」之工廠時，並未扣得人參等中藥材，則「權威四仙寶」之成分是否與固有成方「龜鹿二仙膠」相同，尚有疑義。㈡原審法院就依鄭榮達所陳「權威四仙寶」組成分即「龜甲、龜板、鹿角、黨參、枸杞、甘草、黃耆」，與固有成方「龜鹿二仙膠」療效之異同，分別函詢長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）及衛生福利部結果，高雄長庚醫院固復稱：人參與黨參之臨床療效並無不同；以黨參取代人參，並添加龜甲、甘草、黃耆等藥材，則屬於臨床上所謂加味龜鹿二仙膠，仍與龜鹿二仙膠具有相同之療效（見一審卷二第90頁，函文內容如附表二所示）；然衛生福利部則復稱：來函所詢其他事項，因涉及臨床用藥及療效，本部未有相關實證資料（見一審卷二第113 頁）。審酌人參為五加科人參屬植物、黨參則為桔梗科黨參屬植物，有相關文獻可資查考，其二者科屬不同，在無客觀科學研究證實該等中藥材之藥理、功效、臨床應用相同而得以替代之情形下，尚難逕認被告以「龜板、鹿角、『黨參』、枸杞」熬製成膠，亦屬具有特定醫療效能之固有成方「龜鹿二仙膠」。㈢雖衛生福利部103 年6 月20日衛部中字第1030014193號、104 年9 月7 日衛部中字第1040023585號及104 年10月8 日衛部中字第1040026159號函，認為：本部食品藥物管理署「可供食品使用原料彙整一覽表」所列之原料品項，係該署彙整歷年審查國產食品產製前配方原料而得，該等品項係因藥膳或調味（包）實用之歷史已久，食品配方中常有添加中藥材者，該署僅提供得做為調味使用，不得作為主成分，或涉及中藥固有成方及其加減方或自行任意組合配方，以食品型態販售。「權威四仙寶」所含成分與收載於中醫藥典籍之「龜鹿二仙膠」內容相同，且做成膠塊劑型、非供調味用，外包裝盒上所載使用方法亦與藥品之使用並無不同，爰判定該產品以藥品管理（見警二卷第58頁正反面、一審卷二第8-9 、42頁正反面，函文內容如附表三所示）。然查： 1.市售供人食用之包裝物，無論係食品或藥品，一般均有標示其食用之方法，為公眾週知之事實，被告鄭榮達在「權威四仙寶」外包裝盒標示使用方法即「每一小塊200c.c. 熱開水加冰糖（不加也可），攪拌均勻，使之融化即可飲用」、「放入口中細嚼慢嚥，配合開水服用」，相較於其他坊間常見（健康）食品之標示方式，並特殊不同之處，顯難僅憑其有使用方法之標示，即遽為不利被告鄭榮達之認定。 2.再按行為之處罰以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1 條前段定有明文，此即所謂罪刑法定主義，無論一般刑事法律或附屬於其他法律中之刑事罰則即所謂行政刑罰，均有其適用。雖立法者基於委任立法之授權，有委由主管機關以行政命令補充其犯罪構成要件，以完成規範機能之行政刑法，然主管機關公告之內容亦應於行為時業已合法存在，且屬具體、明白及確定，以符罪刑法定之精神，否則行為人即有可能因事後發布之行政命令，而陷於遭受不確定刑事處罰之危險。上開衛生福利部函示內容，載明「可供食品使用原料彙整一覽表」所列原料品項，僅提供得做為調味使用，不得作為主成分，或涉及中藥固有成方及其加減方或自行任意組合配方，以食品型態販售等意旨，似已超越藥事法第6 條第1 款有關藥品定義之規定內容，而所謂「加減方或自行任意組合配方」，其適用範圍及認定標準如何，更屬隱晦不明，自不得據以認定被告產製「權威四仙寶」，即係「固有成方之加減方或自行任意組合配方，以食品型態販」，而作本未案認定被告刑事罪責之依據。㈣前引高雄長庚醫院函雖提及：黨參有補脾益肺、補中益氣功能，而龜甲可加強龜板滋陰療效、甘草及黃耆可加強補中益氣療效，以「龜板、鹿角、黨參、枸杞、龜甲、甘草、黃耆」為處分煉製成膠狀，具有與龜鹿二仙膠相同之療效。惟查： 1.藥品本質係供診斷、治療、減輕或預防疾病（即藥事法第6 條第2 款所定），或足以影響人類身體結構及生理機能（即藥事法第6 條第3 款所定），固無疑義；然除藥品之外，一般食品本身具有治療、減輕、預防疾病，或影響人體結構及生理機能之作用者，亦所在多有，僅其程度有輕重之別；尤以我國傳統民情，以藥膳保健養生觀念，已融入日常生活飲食習慣之中，故前行政院衛生署特公告「可同時提供食品使用之中藥材」（如附表四所示），以供食品添加使用。是若某項定性不明之物品，因含有可供食品使用之中藥材，並具有治療、減輕、預防疾病，或影響人體結構及生理機能之作用，即一概認定係屬藥品，進而以藥事法有關「藥品」管制之相關罰則相繩，實亦不免浮濫。 2.本件「權威四仙寶」之組成分、作用及對人體影響程度如何，並無客觀證據得以佐實。依其外包裝盒載有「御用養生聖品」、「依個人的量放入2 ～3 小塊的權威四仙寶，加入肉品之類（排骨、雞肉）配合紅棗、黃耆、當歸1 ～2 片燉煮效果更好，風味佳、湯頭讚」等文字（見警二卷第57頁），並參以「權威四仙寶」送驗結果，僅檢出枸杞等中藥材所含Betaine 成分、Heosemys grandis（亞洲巨龜）與Cervus elaphus（紅鹿或馬鹿）之DNA 等成分，而「龜」尚屬可供食品使用之材料、「鹿」及「枸杞」則屬可供食品使用之中藥材，有前行政院衛生署92年8 月7 日署授藥字第0920001534號、93年2 月10日署授藥字第0000000000號函（內容見附表四），及「可供食品使用原料彙整一覽表」在卷可稽（見一審審訴卷第43頁以下）。再佐以曾經購買「權威四仙寶」之證人王建升、廖明裕、蔡昆池，並未提及被告鄭榮達有以宣稱醫療效能之手法銷售「權威四仙寶」等情（見警二卷第14-1至14-4、17-21 、35-38 頁），應可認定鄭榮達熬製「權威四仙寶」，僅係作為藥膳食品而推銷販售，應無煉製偽藥以治療、減輕、預防疾病，或影響人體結構及生理機能之主觀犯意。七、綜上所述，本件並無證據證明被告鄭榮達所熬製之「權威四仙寶」，與固有成方「龜鹿二仙膠」之成分相同，或供作診斷、治療、減輕或預防人類疾病，或影響人類身體結構與生理機能使用，亦無法證明其有製造偽藥主觀犯意。公訴人所舉證據，尚未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，法院無從形成有罪之心證。此外，復查無其他具體事證足認被告鄭榮達有何公訴人所指此部分之犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認其此部分之犯罪尚屬不能證明。原審就此為被告鄭榮達無罪之判決，認事用法，並無不合。檢察官提起上訴，仍執同上證據及陳詞再為爭執、指摘原判決不當，核無足取，其就此部分之上訴非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，野生動物保育法第40條第2 款、第52條第1 項後段，刑法第2 條第2 項、第11條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。中華民國 105 年 9 月 1 日刑事第七庭審判長法官蔡崇義法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。書記官林峪至中華民國 105 年 9 月 1 日附錄本案論罪科刑法條：野生動物保育法第40條有下列情形之一，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以上150 萬元以下罰金：一、違反第24條第1 項規定，未經中央主管機關同意，輸入或輸出保育類野生動物之活體或其產製品者。二、違反第35條第1 項規定，未經主管機關同意，買賣或意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物或其產製品者。附表一： ┌─────┬─────┬──┬─────┬──────────────┐ │監察目標 │對向號碼 │呼叫│通話時間 │通訊內容 │ │ │ │方向│ │ │ ├─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤ │0000000000│0000000000│受話│2013/6/1 │張：你好，我和光。 │ │（鄭榮達）│（張丞宏）│ │14：14：58│鄭：長仔 │ │ │ │ │ │張：你百步仔給我寄2隻過來， │ │ │ │ │ │ 每隻重量約半斤。 │ │ │ │ │ │鄭：那個1隻都10幾兩呢，我給 │ │ │ │ │ │ 你寄2隻過去啦。 │ │ │ │ │ │張：好。 │ └─────┴─────┴──┴─────┴──────────────┘ 附表二： ┌────────────────────────────────┐ │長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院105年1月4日函： │ │㈠「人參」屬五加科，以桔梗科的「黨參」代之，兩者臨床療效並無不同│ │ ，皆有補脾益肺的功能。唯「人參」大補元氣，「黨參」補中益氣，補│ │ 氣的效果較「人參」弱，價格也較「人參」便宜。 │ │㈡「龜甲」可加強龜板滋陰的療效，「甘草、黃耆」可加強補中益氣的療│ │ 效，龜鹿二仙膠處方增加「龜甲、甘草、黃耆」等藥材，不影響原本藥│ │ 效，反而可增加原本藥效。 │ │㈢以「龜板、鹿角、『黨參』、枸杞、『龜甲』、『甘草』、『黃耆』為│ │ 處分煉製成膠狀，屬於臨床上所謂的加味龜鹿二仙膠，就像加味四物湯│ │ 一樣，仍具有與「龜鹿二仙膠」（「龜板、鹿角、人參、枸杞子」）相│ │ 同之療效。 │ └────────────────────────────────┘ 附表三： ┌─┬───────────────────────────┬───┐ │ │ 函文內容 │出處│ ├─┼───────────────────────────┼───┤ │1 │衛生福利部103年6月20日衛部中字第1030014193號 │警二卷│ │ │一、（略） │第58頁│ │ │二、有關產品是否屬於藥品列管之判定，依據藥事法第6條規 │正反面│ │ │ 定，係參酌各產品之處方、成分、含量、用法用量、用途│ │ │ │ /作用/效能說明、上市品之包裝（外盒、標籤、說明書）│ │ │ │ 等詳細資料綜合判定，先予敘明。 │ │ │ │三、查本部食品藥物管理署「可供食品使用原料彙整一覽表」│ │ │ │ 所列之原料品項，其係該署彙整歷年審查國產食品產製前│ │ │ │ 配方原料而得，該等品項係因藥膳或調味（包）實用之歷│ │ │ │ 史已久，食品配方中常有添加中藥材者，該署僅提供得做│ │ │ │ 為調味使用，不得作為主成分，或涉及中藥固有成方及其│ │ │ │ 加減方或自行任意組合配方，以食品型態販售。 │ │ │ │四、該產品含龜板、鹿角、人參、枸杞子等成分，查該等成分│ │ │ │ 與收載於中醫藥典籍「龜鹿二仙膠」固有成方內容相同，│ │ │ │ 做成膠塊劑型，且使用方法述及「每小塊200c.c.熱開水 │ │ │ │ 加冰糖（不加也可），攪拌均勻，使之融化即可飲用」、│ │ │ │ 「放入口中細嚼慢嚥，配合開水服用」一節，與藥品之使│ │ │ │ 用並無不同；另…（下略） │ │ ├─┼───────────────────────────┼───┤ │2 │衛生福利部104年9月7日衛部中字第1040023585號 │一審卷│ │ │一、（略） │二第8-│ │ │二、有關產品是否屬於藥品列管之判定，依據藥事法第6條規 │9頁 │ │ │ 定，係參酌各產品之處方、成分、含量、用法用量、用途│ │ │ │ /作用/效能說明、上市品之包裝（外盒、標籤、說明書）│ │ │ │ 等詳細資料綜合判定，先予敘明。 │ │ │ │三、查本部食品藥物管理署「可供食品使用原料彙整一覽表」│ │ │ │ 所列之原料品項，其係該署彙整歷年審查國產食品產製前│ │ │ │ 配方原料而得，該等品項係因藥膳或調味（包）實用之歷│ │ │ │ 史已久，食品配方中常有添加中藥材者，該署僅提供得做│ │ │ │ 為調味使用，不得作為主成分，或涉及中藥固有成方及其│ │ │ │ 加減方或自行任意組合配方，以食品型態販售。 │ │ │ │四、該產品含龜板、鹿角、人參、枸杞子等成分，查該等成分│ │ │ │ 與收載於中醫藥典籍「龜鹿二仙膠」固有成方內容相同，│ │ │ │ 做成膠塊劑型，且使用方法述及「每小塊200c.c.熱開水 │ │ │ │ 加冰糖（不加也可），攪拌均勻，使之融化即可飲用」、│ │ │ │ 「放入口中細嚼慢嚥，配合開水服用」一節，與藥品之使│ │ │ │ 用並無不同；另…（下略） │ │ ├─┼───────────────────────────┼───┤ │3 │衛生福利部104年10月8日衛部中字第1040026159號 │一審卷│ │ │一、（略） │二第42│ │ │二、有關市售商品是否以藥品管理之判定，本部前於103年6月│頁正反│ │ │ 20日衛部中字第1030014193號函及104年7月24日衛部中字│面 │ │ │ 第0000000000號函指出，依據藥事法第6條規範意旨，係 │ │ │ │ 審查該商品製造之主觀意圖（是否使用於診斷、治療、減│ │ │ │ 輕或預防人類疾病），與客觀條件（該商品是否足以影響│ │ │ │ 人類身體結構及生理機能、是否已登載於本國或相關國家│ │ │ │ 之藥典或典籍），就具體個案產品之處方、成分、含量、│ │ │ │ 用法用量、用途/作用/效能說明、上市品之包裝（外盒、│ │ │ │ 標籤、說明書）等詳細資料綜合判斷認定，故「中藥材涉│ │ │ │ 及固有成方或其加減方」並非認定是否為藥品之唯一判斷│ │ │ │ 依據。 │ │ │ │三、所詢固有成方，係指我國歷代中醫藥典籍所載，具有特定│ │ │ │ 醫療效能之中藥處方。案內「權威四仙寶」含龜板、鹿角│ │ │ │ 、人參、枸杞子等中藥材，並做成膠塊狀，與中醫藥典籍│ │ │ │ 「中國醫學大辭典」所載「龜鹿二仙膠」相同，依該典籍│ │ │ │ 所載，龜鹿二仙膠具有大補精髓、益氣養神、治視物不清│ │ │ │ 等功能，本部亦核發有多張藥品許可證。綜上，案內產品│ │ │ │ 為藥事法第6條所稱藥品。 │ │ │ │四、（略）。 │ │ └─┴───────────────────────────┴───┘ 附表四： ┌─────────────────────────────────┐ │改制前行政院衛生署公告「可供食品使用之中藥材」 │ ├──────────┬──────────────────────┤ │89年7月15日署衛中會 │「大豆、百合、芝麻、松子、胡桃、淡菜、荷葉、│ │字第00000000號 │菊花、黑棗、綠豆、銀耳、龍眼肉」等十二項。 │ ├──────────┼──────────────────────┤ │92年8月7日署授藥字第│「山藥、牡蠣 (殼)、橄欖、麥芽、生薑、蜂蜜、 │ │0000000000號 │萵苣、昆布、枸杞子」等九種中藥材品項。 │ ├──────────┼──────────────────────┤ │93年2月10日署授藥字 │蔬菜類： │ │第0000000000號 │韭(不包含種子)，蔥，薤，葫(大蒜)，蕓薹(油菜 │ │ │)，菘(白菜)，芥，白芥(不包含種子)，蕪菁(蔓菁│ │ │)，萊菔(蘿蔔)(不包含種子)，芹菜，茼蒿，胡荽 │ │ │，胡蘿蔔，羅勒，蘹香(八角茴香)，蒔蘿(小茴香 │ │ │)，菠薐，蕹菜，苜蓿，莧，馬齒莧，萵苣，黃瓜 │ │ │菜，芋，土芋，甘藷，竹筍，酸筍，草石蠶，茄，│ │ │壺盧，冬瓜(不包含種子)，南瓜，胡瓜，絲瓜，苦│ │ │瓜，紫菜，石蒪，石花菜，鹿角菜，龍鬚菜等四十│ │ │二種。 │ │ │水果類： │ │ │李，梅，桃(不包含種子)，栗，棗，梨，山樝(楂)│ │ │，安石榴，橘，柑，橙，柚，枸櫞，金橘，枇杷，│ │ │櫻桃，荔枝(不包含種子)，龍眼(不包含種子)，龍│ │ │荔，橄欖，椰子，菠羅蜜，無花果，秦椒(花椒)，│ │ │胡椒，茗(茶)，甜瓜，西瓜，葡萄，彌猴桃，甘蔗│ │ │，砂糖，紅白蓮花，芰實(菱角)，芡實，烏芋等三│ │ │十六種。 │ │ │五穀雜糧類： │ │ │胡麻，亞麻，小麥，大麥(不包含大麥芽)，蕎麥，│ │ │稻，粳，秈(早稻)，稷，黍，玉蜀黍，秫(糯)，黃│ │ │大豆，白豆，豌豆，豇豆，大豆豉，豆腐，飯，粥│ │ │，米糕，粽，蒸餅，飴糖，醬，醋，酒，燒酒，葡│ │ │萄酒，米等三十種。 │ │ │魚、蚌、蝦、蟹類： │ │ │鱧魚，鯉魚，鱒魚，鯇魚(草魚)，鯧魚，鯽魚，鱸│ │ │魚，鯊魚，石斑魚，金魚，河豚魚，鱘魚，鰻鱺魚│ │ │，鮎魚(鯰魚)，黃魚，海豚魚，比目魚，鮫魚，烏│ │ │賊，章魚，蝦，鮑魚，魚子，鱉，蟹，蚌，蜆，文│ │ │蛤，蛤蜊等二十九種。 │ │ │禽獸類： │ │ │豕，狗，羊，黃羊，牛，馬，驢，騾，犛牛，毛牛│ │ │，野馬，野豬，山羊，鹿，兔，雞，鷓鴣，竹雞，│ │ │鶉，鴿，雀，斑鳩，伯勞，鴕鳥等二十四種。 │ ├──────────┼──────────────────────┤ │95年3月24日署授藥字 │公告「增列蓮藕、蓮子、杏脯（果）、柿、黃精、│ │第0000000000號 │牛蒡（根）、蘩蔞（鵝腸菜）、木耳、赤小豆（紅│ │ │豆）、乳汁、芥菜、食鹽、香蕈、栗、海藻、雀麥│ │ │（燕麥）、蒜（小蒜）、蒟蒻、薄荷、蠶豆、鸐雉│ │ │（山雞）等21種品項。 │ ├──────────┼──────────────────────┤ │100年4月26日署授藥字│公告增列紅棗、薏苡仁及黑豆等三種中藥材品項。│ │第0000000000號 │ │ └──────────┴──────────────────────┘ 附表五： ┌─────────────────────────────────┐ │1.警一卷：台南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵一字第1030321858│ │ 號卷 │ │2.警二卷：台南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵一字第1030326171│ │ 號卷 │ │3.偵一卷：台灣台南地方法院檢察署103年度他字第907號卷 │ │4.偵二卷：台灣台南地方法院檢察署103年度偵字第9609號卷 │ │5.偵三卷：台灣台南地方法院檢察署103年度偵字第9610號卷 │ │6.偵四卷：台灣台南地方法院檢察署103年度偵字第17533號卷 │ │7.一審審訴卷：台灣台南地方法院104年度審訴字第102號卷 │ │8.一審訴卷：台灣台南地方法院104年度訴字第167號卷 │ └─────────────────────────────────┘

臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第412號

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