臺灣高等法院 臺南分院106年度上易字第624號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上易字第624號

上訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

陳豐中

被告

吳坤諭

被告

蔡明伶

被告

蘇哲翊

被告

林儒豪

被告

朱詠懋

被告

蔡林田

被告

張景智

被告

陳文凱

共同選任辯護人

羅閎逸律師

　　　　　　廖學能律師

上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院105 年度易字第562 號中華民國106 年8 月14日第一審判決（起訴案號：

臺灣雲林地方檢察署103 年度偵字第29號、104 年度偵字第2417

號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：

一、被告陳豐中係德昌營造股份有限公司（下稱德昌公司）之總經理，負責工程之監督管理，被告蔡明伶係德昌公司之工務部副理，負責混凝土採購業務，被告蘇哲翊係德昌公司負責西濱快速公路WH56-A標工程（216K+360~220K+906 ）（下稱A 標工程）之工地主任，被告林儒豪係德昌公司負責A 標工程之工地副主任及施工組組長，被告朱詠懋係A 標工程進料管理人員，被告蔡林田負責A 標工程橋梁上構、檢查工程施作進度及有無按圖施工。被告吳坤諭係德昌公司負責西濱快速公路WH56-B標工程（220K+906~225K+340 ）（下稱B 標工程）之工地主任，被告張景智係德昌公司負責B 標工程之工地副主任，被告陳文凱係B 標工程橋梁上構施工及進料管理人員（下合稱被告陳豐中等人）。緣交通部公路總局西部濱海南區臨時工程處（下稱西濱南工處）於民國98年間招標上開A 、B 標工程，A 標總價為新臺幣（下同）2,928,000,000 元，B 標總價則為2,012,000,000 元。由被告陳豐中與被告蔡明伶於98年12月7 日與德欣先進股份有限公司（下稱德欣公司）簽訂上開工程競標協議書，並以此製作詳細價目表向西濱南工處投標，而西濱南工處於98年12月10日開標時，將A 標及B 標工程均決標與德昌公司。

二、嗣A 標及B 標工程均於99年3 月3 日開工，被告陳豐中等人明知德昌公司分別於99年7 月7 日檢送B 標混凝土試驗配比，於99年12月7 日檢送A 標混凝土試驗配比與西濱南工處，其中A 標混凝土區分為420Kgf/c㎡一般混凝土（試驗報告號碼：KB-00-00000Y-1，頁數2OF4，建議配比：水泥404 、爐石51、飛灰51、藥劑2.4 ）及420kgf/c㎡早強混凝土（試驗報告號碼KB-00-00000Y-1，頁數4OF4，建議配比：水泥492、爐石38、飛灰16、藥劑4.9 ）；而B 標混凝土亦區分為420kgf/c㎡一般混凝土（試驗報告號碼：KB-00-00000Y-2，頁數2OF10 ，建議配比：水泥358 、飛灰40、藥劑2.5 ）及420kgf/c㎡早強混凝土（試驗報告號碼：KB-00-00000Y-2，頁數8OF10 ，水泥388 、飛灰43、藥劑3.9 ），則A 標及B 標工程所使用之420kgf/c㎡一般混凝土與420kgf/c㎡早強混凝土有材料配比不同、單價不同之差異，德昌公司不可以420kgf/c㎡一般混凝土充作420kgf/c㎡早強混凝土使用，且依本案工程橋梁結構設計師葉文賢繪製之細部設計圖說第26點規定，本工程高架橋混凝土為配合「場鑄懸臂工法」、「場鑄逐跨工法」、「場撐工法」，承包商須依工期需要以調整混凝土配比及添加藥劑或以適當養護方式使混凝土提早達到強度，但未經工程司同意前，不可變更設計及配比。然被告陳豐中、蔡明伶、蘇哲翊、吳坤諭、林儒豪、張景智、朱詠懋、蔡林田、陳文凱等人仍於提供混凝土配比試驗報告與西濱南工處後，確立A 標、B 標工程係採上開設計圖說第26點中之調整混凝土配比及添加藥劑方式（非採用養護方式），確認使用420kgf/c㎡早強混凝土數量後，竟意圖為自己或第三人不法之所有，為下列犯行：

㈠、被告陳豐中、蔡明伶、蘇哲翊、林儒豪、朱詠懋、蔡林田明知德昌公司已與西濱南工處就A 標工程訂立詳細價目表，其中就甲.A .1 、甲.A .2 、甲.A .3 之項目均約定應使用420kgf/c㎡早強混凝土（試驗報告號碼：KB-00-00000Y-1號，頁數4OF4），而就價目表甲.A .4 始約定使用420kgf/c㎡一般混凝土（試驗報告號碼KB-00-00000Y-1號，頁數2OF4），而且從甲.A .3 與甲.A .4 單價2,136 元、2,036 元之差異，可知上開2 種混凝土每單位之價差為100 元。經對照A 標混凝土配比試驗報告與契約詳細價目表、施工圖說，西濱南工處與德昌公司間已約定A 標工程之橋梁上部結構之底腹板及頂板均須使用420kgf/c㎡早強混凝土（試驗報告號碼：KB-00-00000Y-1號，頁數4OF4），而非使用420kgf/c㎡一般混凝土（試驗報告號碼KB-00-00000Y-1號，頁數2OF4），竟利用底腹板及頂板澆置混凝土之工期不同，兩者間有時間間隔及西濱南工處於澆置混凝土後28天始就施預力做檢測之機會，陸續由現場施工人員即被告蘇哲翊、林儒豪、朱詠懋、蔡林田，自99年12月22日起，向德欣公司採購420kgf/c㎡一般混凝土（試驗報告號碼KB-00-00000Y-1號，頁數2OF4）充作420kgf/c㎡早強混凝土（試驗報告號碼：KB-00-00000Y-1號，頁數4OF4），並利用西濱南工處A 標現場監工人員王勝煌、許家禎，無法現場判斷混凝土是否為420kgf/c㎡早強混凝土，將420kgf/c㎡一般混凝土混充420kgf/c㎡早強混凝土運至上開工程工地，並澆置在上揭工程之高架橋上部結構之底腹板，而僅於頂板澆置420kgf/c㎡早強混凝土。使西濱南工處現場監工人員陷於錯誤，誤認德昌公司均使用契約約定之420kgf/c㎡早強混凝土。迄至101 年2 月間，A 標工程部分總計向德欣公司購買15,822立方米之420kgf/c㎡一般混凝土，以此方式從420kgf/c㎡早強混凝土及420kgf/c㎡一般混凝土之差價中，節省成本，獲取利潤。

㈡、被告陳豐中、蔡明伶、吳坤諭、張景智、陳文凱明知德昌公司已與西濱南工處就B 標工程訂立詳細價目表，其中就甲.A.1、甲.A .2 之工法均約定應使用420kgf/c㎡早強混凝土（試驗報告號碼：KB-00-00000Y-2號，頁數8OF10 ），而不得使用420kgf/c㎡一般混凝土（試驗報告號碼KB-00-00000Y-2號，頁數2OF10)，而兩者之價差為100 元。經對照B 標混凝土配比試驗報告與契約詳細價目表、施工圖說，西濱南工處與德昌公司間已約定B 標工程之橋梁上部結構之底腹板及頂板均須使用420kgf/c㎡早強混凝土（試驗報告號碼：KB-00-00000Y-2號，頁數8OF10 ），而非使用420kgf/c㎡一般混凝土（試驗報告號碼KB-00-00000Y-2號，頁數2OF10 ），竟利用底腹板及頂板澆置混凝土之工期不同，兩者間有時間間隔及西濱南工處於澆置混凝土後28天始就施預力做檢測之機會，陸續由現場施工人員即被告吳坤諭、張景智、陳文凱，自99年12月22日起，向德欣公司採購420kgf/c㎡一般混凝土充作420kgf/c㎡早強混凝土，並利用西濱南工處B 標現場監工人員曾健鴻無法現場判斷混凝土是否為420kgf/c㎡早強混凝土，將420kgf/c㎡一般混凝土混充420kgf/c㎡早強混凝土運至上開工程工地，並澆置在上揭工程之高架橋上部結構之底腹板，而僅於頂板澆置420kgf/c㎡早強混凝土，使西濱南工處現場監工人員陷於錯誤，誤認德昌公司均使用契約約定之早強混凝土。迄至101 年12月間，B 標工程部分總計向德欣公司購買13,931立方米之420kgf/c㎡一般混凝土，以此方式從420kgf/c㎡早強混凝土及420kgf/c㎡一般混凝土之差價中，節省成本，獲取利潤。

㈢、被告蘇哲翊與被告吳坤諭明知德昌公司未依約於本件工程使用足量之420kgf/c㎡早強混凝土，卻於A 標、B 標之工程估驗計價表中記載德昌公司有依契約約定使用420kgf/c㎡早強混凝土，並將上開工程估驗計價表交由西濱南工處，而以420kgf/c㎡早強混凝土之名義請領早強混凝土之早強費，足以生損害於西濱南工處。然西濱南工處因接到檢舉，將該筆420kgf/c㎡早強混凝土之早強費列為保留款項而未給付，共計A 標保留4,982,462 元，B 標則保留3,160,484 元，被告陳豐中等人因未取得該筆款項而未遂。是認被告陳豐中等人均涉犯修正前刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。再按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照）。

參、公訴意旨認被告陳豐中等人涉犯詐欺取財未遂罪嫌，無非係以被告陳豐中等人之供述、證人即行政院公共工程委員會研究員黃英之證述、證人即西濱南工處兼辦政風人員呂建宏之證述、證人即西濱南工處主計主任陳瑩朱之證述、證人即本案工務段段長羅國峯之證述、證人即本案工程主辦工程師黃文權之證述、證人即B 標工程現場監工曾健鴻之證述、證人即A 標工程現場監工王勝煌、吳泰瑤之證述、證人即本案工程驗收人員徐盟發、高得成之證述、證人即本案工程橋梁結構設計師葉文賢之證述、證人即告發人（德欣公司協理）賴景正之證述、證人即本案工程協辦工程師許家楨之證述、證人即德昌公司工程人員許勝傑、證人即德欣公司品管員黃萬福之證述，以及德昌公司組織圖、競標協議書、德昌公司工程投標報價單、決標公告、西濱南工處詳細價目表、預定買賣契約書、本案工程之工程契約、細部設計圖說、A 標與B標工程混凝土配比試驗報告、出料彙總表、發票、出貨單、西濱南工處工程估驗計價明細表、工程估驗計價表、工程材料請款計價單、A 標及B 標契約場鑄逐跨施工計畫書、懸臂工法施工計畫書、本案契約德昌公司向德欣公司預定之混凝土數量及實際出貨對照表、西濱南工處105 年4 月26日濱南設字第1050010198號函、混凝土結算數量檢討會會議紀錄、偵辦圖利案件調查事項檢查表、案件研析表、施工協調會會議紀錄等為其主要論據。

肆、被告陳豐中等人與辯護人之答辯：

一、訊據被告陳豐中等人固不否認就A 標工程高架橋上部結構之底腹板部分，使用420kgf/c㎡（試驗報告號碼KB-00-00000Y-1號，頁數2OF4）之混凝土，就B 標工程高架橋上部結構之底腹板部分，使用420kgf/c㎡（試驗報告號碼KB-00-00000Y-2號，頁數2OF10 ）之混凝土等情，惟堅詞否認有何詐欺取財未遂犯行，辯稱：本案工程從投標開始，合約約定的420kgf/c㎡混凝土就只有一種，因本案工程需要施拉預力，施拉預力時之強度必須大於336kgf/c㎡，又28天要達到設計之強度即420kgf/c㎡，以前有些廠商因為進度慢，無法如期完成，而公路總局因未編列早強費，所以也無法對廠商罰款，後來公路總局才編列早強費，要求無論如何，廠商都要如期完成工程，也就是28天達到設計強度420kgf/c㎡，當時伊等投標時也有考慮過工期，而本案箱型梁因為要分兩次施作，底腹板完成再做頂版，因為有時間差怕來不及，所以伊等早強混凝土有區分3 天早強與7 天早強，萬一工期來不及的話，伊等自己多花點錢使用3 天早強的混凝土，來如期達到施拉預力之強度，後來伊等也在28天達到工程設計之強度，符合驗收標準等語。

二、辯護人為被告陳豐中等人辯護稱：本案A 標、B 標工程僅在單價內編有「混凝土早強費」之項目，並無公訴意旨所稱之早強混凝土，而德昌公司所提供之所有420kgf/c㎡混凝土之配比均具早強效果，均係在48小時或72小時能夠達到施拉預力336kgf/c㎡之強度，符合契約之要求。又證人即本案工程工務段段長羅國峯證稱：本案工程編列早強費不是一種材料要求，應該是工期上之補貼，故以式計算而非數量單位，只要廠商可以達到葉文賢設計師所要求之早強效果，即可領取早強費，早強費之目的是希望工程能如期完工等語，而證人即本案工程主辦工程師黃文權亦證稱：早強費是措施費，不是材料費，伊等要保證的就是28天達到420kgf/c㎡之強度等語，均可證明所謂之「混凝土早強費」項目，係西濱南工處對於工期之補貼，只要廠商施工時達到420kgf/c㎡之強度，且工期符合28天之契約要求，即係西濱南工處認定之早強效果，廠商自然可以領取早強費。況A 標、B 標工程均如期完工並順利通過驗收，且通車迄今並無任何問題，可見德昌公司均依照契約履行工程施作，自無施用詐術可言，顯與詐欺取財未遂罪之構成要件不合等語。

伍、經查：

一、按強制辯護案件被告有數人時，除各被告之利害相反者外，得指定一人為數被告共同辯護，非謂必須為每一被告指定一辯護人，此觀刑事訴訟法第31條第3 項之規定甚明。是否利害相反，須就案件具體情形予以審酌，亦即以辯護人就數被告被訴之犯罪事實為防禦時，能否均為適當有效之辯護為衡（最高法院101 年度台上字第2300號判決意旨參照）。查本件被告陳豐中等人於原審雖共同選任羅豐胤、廖學能律師為辯護人，於本院則共同選任羅閎逸、廖學能律師為辯護人，惟本件依原審及本院訴訟進行之狀況，其實體部分之爭點為德昌公司與西濱南工處就A 標、B 標之工程契約是否有後述之系爭約定，此涉及被告陳豐中等人所為是否對西濱南工處施以詐術，而關係是否與詐欺取財未遂罪之構成要件該當，尚未涉及被告陳豐中等人內部係由何人指示、何人施作等情，是被告陳豐中等人於原審雖共同選任羅豐胤、廖學能律師為辯護人，於本院則共同選任羅閎逸、廖學能律師為辯護人，然依本件具體之案情及訴訟進行之狀況，前述共同選任辯護人，均能為適當有效之辯護，尚不違反利益衝突原則。是被告陳豐中等人於原審雖共同選任羅豐胤、廖學能律師為辯護人，於本院亦共同選任羅閎逸、廖學能律師為辯護人，惟程序上並無瑕疵，合先敘明。

二、西濱南工處於98年間招標上開A 、B 標工程，A 標總價為2,928,000,000 元，B 標總價則為2,012,000,000 元。被告陳豐中與被告蔡明伶於98年12月7 日與德欣公司簽訂上開工程競標協議書，並以此製作詳細價目表向西濱南工處投標，而西濱南工處於98年12月10日開標時，將A 標及B 標工程均決標與德昌公司，嗣A 標及B 標工程均於99年3 月3 日開工。A 標工程高架橋上部結構之底腹板部分，部分使用420kgf/c㎡（試驗報告號碼KB-00-00000Y-1號，頁數20F4）之混凝土（即公訴意旨所稱之「一般混凝土」），就B 標工程高架橋上部結構之底腹板部分，亦部分使用420kgf/c㎡（試驗報告號碼KB-00-00000Y-2號，頁數20F10 ）之混凝土（即公訴意旨所稱之「一般混凝土」）。嗣西濱南工處就A 標保留4,982,462 元、B 標則保留3,160,484 元之早強費未給付與德昌公司等情，為被告陳豐中等人所不爭執（見本院卷㈠第324-325 頁），核與證人即告發人賴景正之證述相符（見他375號卷㈠第21-24 、102-104 、107-109 頁；偵29號卷㈠第135-137 頁），並有決標公告、西濱南工處詳細價目表【標單】、工程估驗計價表、工程估驗計價明細表、工程契約、細部設計圖說、西濱南工處105 年4 月26日濱南設字P1050010198 號函、西濱南工處詳細價目表、德欣公司就A 標及B 標工程之混凝土出料彙總表、德欣公司出具之發票、出貨單、本案契約德昌公司向德欣公司預定之混凝土數量及實際出貨對照表等（見他375 號卷㈡第16-23 、84-133、144-189 頁；偵29號卷㈠第82-99 頁；他375 號卷㈢第19頁反面、22頁反面；他375 號卷㈣第1-74頁；偵2417號卷㈡第2-3 、152-155 頁；他375 號卷㈠第3-4 頁）在卷可佐，上情堪認屬實，合先敘明。

三、公訴意旨所指被告陳豐中等人施用之詐術，係指德昌公司就A 標、B 標工程，以所謂之「420kgf/c㎡一般混凝土」充當「420kgf/c㎡早強混凝土」，而前者價格低於後者，被告陳豐中等人可從中賺取不法差價等語。是本案判斷之重點厥為：A 標、B 標工程高架橋上部結構之底腹板部分，依照德昌公司與西濱南工處簽訂之工程契約，是否確有約定德昌公司僅能澆置公訴意旨所指之早強混凝土（下稱系爭約定）？即A 標工程僅能澆置公訴意旨所指之420kgf/c㎡早強混凝土（試驗報告號碼：KB-00-00000Y-1號，頁數4OF4），B 標工程僅能澆420kgf/c㎡早強混凝土（試驗報告號碼：KB-00-00000Y-2號，頁數8OF10 ）？

四、本件卷內茲以判斷德昌公司與西濱南工處是否為系爭約定之依據，主要為德昌公司與西濱南工處就A 標、B 標工程所簽訂之工程契約（均含西濱南工處詳細價目表）、A 標、B 標工程之細部設計圖說、西濱南工處詳細價目表、詳細價目表【標單】（見偵29卷㈠第82-99 頁；他375 卷㈡第20-23 頁；他375 卷㈢第19頁反面、第22頁反面）、西濱南工處場鑄逐跨施工計劃書（第二版）、懸臂工法施工計劃書（第三版）等件為憑。查上開工程契約，均於98年12月24日簽訂，且於契約主文第5 條約定：「契約文件：本契約包括下列各項文件。（視需要增刪）⑴契約書主文。⑵工程詳細價目表。

⑶施工補充條款。⑷投標須知。⑸標單、招標公告、開標紀錄及決標公告。. . . ⑾施工說明書【一般條款】（以下簡稱一般條款）、施工說明書【技術規定】（以下簡稱技術規定）、施工說明書修正對照表。⑿補充施工說明書。. . .(24) 設計圖。（契約正本二份附訂，其餘契約副本於封面加註「圖樣與原送審查圖樣相同，不另附圖」）。. . . 」，是依該條之約定，堪認除上開工程契約之契約主文外，上開細部設計圖說、西濱南工處詳細價目表、詳細價目表【標單】、西濱南工處場鑄逐跨施工計劃書（第二版）、懸臂工法施工計劃書（第三版），確均為雙方契約之內容。

五、惟遍閱上開工程契約、細部設計圖說、西濱南工處詳細價目表、詳細價目表【標單】、西濱南工處場鑄逐跨施工計劃書（第二版）、懸臂工法施工計劃書（第三版），均無系爭約定。另細部設計圖說於「一般說明」第3 點，關於材料設計強度係載稱「C . 預力混凝土fc≧420kgf/c㎡」；於第26點係載稱「本工程高架橋混凝土為配合逐跨架設工法、場撐工法及懸臂工法，承包商須依工期需要以調整混凝土配比或以適當養護方式或以添加藥劑等方式，使混凝土提早達到強度，本設計在高架橋所使用之混凝土單價內編有『混凝土早強費』。對高架橋混凝土或其他混凝土承包商擬使用添加劑（Admixtures）以提早達到強度、改善混凝土施工品質、增加工作性時，該添加劑除應符合CNS 之規定，並應先提出該添加劑之配比與成份、施工規範廠家說明書、施工實績及樣品等送經工程司同意，方可使用。工程司認為有試驗之必要，承包商亦應照辦。上述『混凝土早強費』，已包含於相關工程項目之單價內，故不另給價。」，可知依細部設計圖說關於本件混凝土之強度，僅要求需達到420kgf/c㎡，縱為使澆置之混凝土提早達到強度，在本工程高架橋所使用之混凝土單價內編有「混凝土早強費」，但仍未有公訴意旨所指「420kgf/c㎡一般混凝土」、「420kgf/c㎡早強混凝土」之分。又關於系爭約定所指A 標工程之420kgf/c㎡早強混凝土（試驗報告號碼：KB-00-00000Y-1號，頁數4OF4，見他375 卷㈠第149 頁），及B 標工程之420kgf/c㎡早強混凝土（試驗報告號碼：KB-00-0000 0Y-2 號，頁數8OF10 ，見他375 卷㈠第152 頁），送驗時間分別為99年12月7 日、99年7 月7 日，均在上開工程契約於98年12月24日簽訂之後。足知A 標、B 標工程有關混凝土之項目，是簽約在前，送驗在後，則契約雙方自不可能就該等項目有應使用何種送驗報告配比混凝土之合意。

六、依上開詳細價目表（為上開工程契約之附件）及詳細價目表【標單】「項目及說明」欄位之記載如下：

㈠、公訴意旨稱應使用所謂之「420kgf/c㎡早強混凝土」部分：１、A標工程：甲.A .1 為：「場鑄懸臂工法預力混凝土，420kgf/c㎡（包括混凝土、早強費、模板、工作車等）」，甲.A .2 為：「場鑄逐跨工法預力混凝土，420kgf/c㎡（含混凝土、早強費、模板、支撐系統設備）」，甲.A .3 為：「結構用混凝土，預拌，420kgf/c㎡（含早強）」。

２、B標工程：甲.A .1 為：「場鑄逐跨工法預力混凝土，420kgf/c㎡（含混凝土、早強費、模板、支撐系統設備）」，甲.A .2 為：「結構用混凝土，預拌，420kgf/c㎡（含早強）」。

㈡、公訴意旨稱約定使用所謂之「420kgf/c㎡一般混凝土」部分：A 標工程之甲.A .4 為：「結構用混凝土，預拌，420kgf/c㎡」，B 標工程則無如此約定。

㈢、依上開「項目及說明」欄之記載，再參以證人即A 標、B 標工程工務段段長羅國峯於偵查中證述：A 標工程之甲.A .1、甲.A .2 、甲.A .3 ，及B 標工程之甲.A .1 、甲.A . 2，均應使用早強混凝土等語（見偵2147卷㈡第150-151 頁），足認公訴意旨稱應使用所謂之「420kgf/c㎡早強混凝土」部分，確實有要求一定之早強效果，然該早強效果之程度為何，究係2 天、3 天、4 天、7 天或其他早強效果之混凝土，均未有任何之約定或說明，且上開試驗報告之送驗時間，均在該等詳細價目表之後，已如前述，契約雙方自不可能將該等試驗報告之混凝土配比約定為契約之內容。再者，西濱南工處106 年5 月16濱南設字第1060012145號函亦稱：A 標、B 標工程之混凝土於契約中，僅規定必須符合28天抗壓強度必須大於420kgf/c㎡，對於強度之早強與否並未有相關規定及補充說明等語，有該函1 份（見原審卷㈡第119-120 頁）在卷可稽。

七、又關於依上開詳細價目表何以載明「早強費」及何以有上開公訴意旨所指之試驗報告等情，證人羅國峯於原審證述：對西濱南工處而言，詳細價目表所謂之早強費，是一種「行為」而非「材料」，某些結構物之部位因為時間上之需要，所以伊等給付早強費，代表廠商必須要在工期內如期完成，曾經有廠商因為伊等未給付早強費而要求工期展延，所以伊等給付早強費要避免這種情形。本案伊等當初係訂定「早強費用」而非「早強劑費用」，如果伊等要訂定早強劑費用，在單價分析表之名稱會改為「早強劑費用」，計價之單位就可能會改為公斤而非「一式」，本案契約之所以用「一式」計價，就是因為不能量化，而伊等只要求廠商能在28天達到420kgf/c㎡之強度，西濱南工處即會給付早強費，並非看廠商使用之材料添加早強劑的量多寡來決定等語（見原審卷㈠第409-410 頁）；其復於本院結證：公路總局之任何一個工程標案，在工程開始之初，均會要求將混凝土配比送驗，就工程與監造實務角度來看，因為招標、發包之初，並不知道會是哪一家廠商得標，哪一家廠商會找什麼樣的協力廠商供料，以本件工程之雲林地區，周圍搞不好就有4 、5 家，每一家料的來源也不同，水泥也有台泥、亞泥等各種廠商，所以當德昌公司與協力廠商簽約確定供料時，會由西濱南工處之同仁會同德昌公司品管人員及協力廠商之人員去該廠裡取樣，取樣的內容包含六分石、三分石、粗砂、細砂等，採取這些東西做成試體送到SGS 去做試驗，同樣的，它使用怎麼樣的水泥或是用什麼樣的飛灰或是化學藥劑，都必須在這個檢驗裡面，亦即這個混凝土之組成有這麼多的材料，但是這些是否符合公路局之標準，公路局必須先做檢視，所以這一頁（按即試驗報告號碼：KB -00-00000Y-1 號，頁數1OF4，見他375 卷㈠第146 頁；試驗報告號碼：KB-00-00000Y-2號，頁數1OF10 ，見他375 卷㈠第150 頁）並非實驗結果，只是最初之基本條件，依工程經驗來講，只要計價項目有的一定會送驗，所以才會有140 、210 、245 、280 、420 、265水中、420kgf/c㎡早強等不同強度；本件420kgf/c㎡是規範上之要求，其有一定之水膠比，W/C 水膠比即是用多少的水量配多少的水泥，可能會再加上藥劑，而試驗報告之水、水泥、六分石、三分石、粗砂等材料配比僅是標準之「建議配比」，為何不說是「標準配比」或是「限制配比」？因為在工地的實務上，量不見得百分之百會一樣，例如前一天下雨，石頭的含水量一定會不同，以及從濁水溪出來的砂與從另一條溪出來的砂也會不同，所以承包商只能就這個試驗報告之數據去做參考，站在公路局監工之立場，無法判斷承包商是否每一次攪拌的時候，都是這樣量，亦即公路局買的是混凝土成品，而非混凝土各項材料，這也是為何用「式」，而非用「重量」，因為無法判斷承包商加了多少公斤；澆置混凝土時，西濱南工處不會管是否符合試驗報告，合格及計價與否之標準只有一個，即是28天之抗壓強度達420kgf/c㎡，不論承包商是用420kgf/c㎡早強或是420kgf/c㎡一般混凝土，對公路局來講必須視為合格，因為無法去追究承包商水泥加了多少、飛灰加了多少、藥劑加了多少，因為伊等不知道，就算要扣款，也不曉得要怎麼扣，而且也沒有任何證據證明要如何去扣款，如果承包商用420kgf/c㎡一般混凝土去取代420kgf/c㎡早強混凝土，承包商就必須冒風險，因為強度在預定的時間有可能會達不到，承包商就必須付出更大的逾期代價等語（見本院卷㈡第139-140 、143-145 、147-150頁）。

八、依證人羅國峯上開證述，可知公訴意旨所指A 標工程之420kgf/c㎡早強混凝土（試驗報告號碼：KB-00-00000Y-1號，頁數4OF4），及B 標工程之420kgf/c㎡早強混凝土（試驗報告號碼：KB-00-00000Y-2號，頁數8OF10 ），於德昌公司與西濱南工處簽訂工程契約之初，因不能確認德昌公司之混凝土係由何家廠商供料，於得標簽約後西濱南工處會同德昌公司、德欣公司取樣做成試體送驗後之上開試驗報告，廠商因天候、材料來源不同等情，其後混凝土各材料之配比不可能與上開試驗報告之配比完全相同，故上開試驗報告之混凝土配比，方載明係「建議配比」，而非「標準配比」或「限制配比」，且上開試驗報告係僅供參考而已，西濱南工處不會管廠商澆置之混凝土是否符合上開試驗報告，合格及計價與否之標準只有一個，即是28天之抗壓強度達420kgf/c㎡，倘廠商以420kgf/c㎡一般混凝土取代420kgf/c㎡早強混凝土，廠商即必須冒在預定之時間內可能達不到420kgf/c㎡之強度標準，而付出更大之逾期代價，又詳細價目表所謂之「早強費」，係一種「行為」而非「材料」，某些結構物之部位因為時間上之需要，所以西濱南工處給付早強費，代表廠商必須要在工期內如期完成，本案如要訂定早強劑費用，在單價分析表之名稱會改為「早強劑費用」，計價之單位就可能會改為公斤而非「一式」。由上述之說明，益證德昌公司與西濱南工處於訂約時，不可能約定如公訴意旨所指A 標工程之420kgf/c㎡早強混凝土（試驗報告號碼：KB-00-00000Y-1號，頁數4O F4 ），及B 標工程之420kgf/c㎡早強混凝土（試驗報告號碼：KB-00-00000Y-2號，頁數8OF10 ）為契約之內容，且正足以說明何以B 標工程並無公訴意旨所稱約定之「420kgf/c㎡一般混凝土」，然卻有該一般混凝土之試驗報告（試驗報告號碼KB-00-00000Y-2號，頁數2OF10 ），及何以簽約在前，送驗在後。況證人即本案主辦工程師黃文權於警詢及偵查中亦證述：只要強度達到設計要求便初審認可，式的意義不是量化、比例的東西，早強是措施費，不是材料費，伊等要保證的是28天達到420kgf/c㎡早強混凝土之強度，早強費不等同於早強劑等語（見偵29卷㈢第77、154 頁）。而所謂以「一式」為單位計價乙情，亦有A 標工程單價分析表（預算）1 紙（見他375 號卷㈡第250 頁）存卷可憑。又西濱南工處106 年5 月16日濱南設字第1060012145號函文亦強調：A 標、B 標工程品質合格與否及價金給付之標準，均為混凝土試體28天抗壓強度必須大於420kgf/c㎡等語，有該函1 份（見原審卷㈡第19-120頁）附卷足參。基上，足見德昌公司與西濱南工處之工程契約，並無系爭約定。

九、另A 標、B 標工程為何需要使用具早強效果之混凝土？依證人即A 標、B 標工程橋梁結構設計師葉文賢偵查中證述：該等部分之所以需要使用具有早強效果之混凝土，是因為要施拉預力，要達到一定強度才能施拉預力，伊等希望縮短工期，所以使用具有早強效果之混凝土，相對於一般混凝土它凝固的時間會比較短。而橋的底板、腹板及頂板3 個部分都達到一定強度才會施拉預力，而依原始之規劃，整個完成時間要25天，灌製混凝土至橋的底板是第11天到15天，灌製混凝土至頂板到腹板是第20到24天，在第25天施拉預力，施拉預力之強度需要420kgf/c㎡之8 成即336kgf/c㎡以上，一般混凝土大約要14天才能達到凝固8 成之強度，本件如果底板使用一般混凝土，會來不及施拉預力，所以依伊之規劃，底板也要使用具有早強效果之混凝土等語（見偵2417號卷㈠第145-146 頁）；其復於本院結證：因為這一標橋梁工程很大、很長，伊等在設計階段，有要求在工期內完成，混凝土一般是28天達成設計強度，因為橋梁工程要施拉預力，混凝土要達到一定之強度才可以施拉預力，如果不讓混凝土早一點達到施拉預力之強度，規劃之工期就無法完成，所以在橋梁上部結構均要求早強，才能在工期內完成，所以詳細價目表才會規劃給付早強費，伊之設計要求沒有規劃要在澆置混凝土後第幾天施拉預力，只要施拉預力時達到336kgf/c㎡即可，不然一施拉預力，混凝土就碎了，14天可達到336kgf/cm2之強度，係指一般不含早強效果的混凝土，而所謂早強費的早強，是指提早達到強度等語（見本院卷㈡第99-100、110 、113-114 頁）。可知A 標、B 標工程使用具早強效果的混凝土，其目的在於施拉預力，並於預定之工期內完工，該部分必須在第25天時達到336kgf/c㎡以上的強度，如可達到，即符合契約所約定之早強效果，且一旦未達336kgf/c㎡以上施拉預力之強度，混凝土即會碎裂。

十、公訴意旨所謂「420kgf/c㎡一般混凝土」，是否真不具早強效果？依證人葉文賢上開證述，不具早強效果之一般混凝土要達到336kgf/c㎡以上施拉預力（即8 成）之強度，大約需要14天的時間，而依內政部營建署訂定之結構混凝土施工規範，第12章12.2.4之解說：一般混凝土在常溫適當養護者，其3 天之強度約為28天的3 分之1 ，7 天之強度約為3 分之2 等語（見原審卷㈡第407-409 頁），均可作為混凝土是否具有早強效果之判斷參考。公訴意旨所謂之「420kgf/c㎡一般混凝土」，A 標部分即「試驗報告號碼KB-00-00000Y-1號，頁數2OF4」，依該試驗報告之建議配比可知，在第7 天的平均強度超過389kgf/c㎡（見他375 號卷㈠第147 頁，依相關數值之推算可得，下同），而B 標部分即「試驗報告號碼KB-00-00000Y-2號，頁數2OF10 」，依該試驗報告之建議配比，在第7 天的平均強度接近445kgf/c㎡（見他375 號卷㈠第151 頁），均高於336kgf/c㎡，可見該等配比之混凝土，試驗報告上雖未記載「早強」字樣，但確實具有早強之效果，此情與德昌公司於102 年5 月29日與西濱南工處之混凝土結算數量檢討會所主張：該公司是使用比較好的早強混凝土配比，取代所謂一般的混凝土配比，名稱不論是早強或一般混凝土，其實均具有早強功能之混凝土等語相符，且該會議之結論亦同此（見偵2417號卷㈠第155-157 頁），公訴意旨謂該等配比混凝土為「一般混凝土」，自有所誤會，該等混凝土實應為「7 天早強混凝土」。

、而公訴意旨所謂的「420kgf/c㎡早強混凝土」，A 標部分即「試驗報告號碼：KB-00-00000Y-1號，頁數4OF4」、B 標部分即「試驗報告號碼：KB-00-00000Y-2號，頁數8OF10 」之配比混凝土，依該等試驗報告可知，具有3 天即可達到336kgf/c㎡以上強度之早強效果（見他375 卷㈠第149 、152 頁），均可稱之為「3 天早強混凝土」。而德昌公司固於A 標、B 標工程之高架橋上部結構之底腹板部分，均使用7 天早強混凝土，僅於頂板使用3 天早強混凝土，但依證人葉文賢上開證述，依工程規劃，灌製混凝土至橋的底板是第11天到15天，灌製混凝土至頂板到腹板是第20到24天，在第25天施拉預力，則因為底板與腹板、頂板間有至少5 天的時間差，德昌公司選擇在底板、腹板使用7 天早強混凝土，在頂板使用3 天早強混凝土，兩者早強時間差距4 天，恰可透過上述5 天的時間差彌補，等頂板澆置3 天早強混凝土後3 天，再一同施拉預力等情，證人葉文賢亦肯認其可行性（見偵29號卷㈠第131-132 頁），經原審函詢本案工程設計公司即台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司），該公司於106 年5 月15日以世曦企字第1060010258號函回覆略以：若7天早強混凝土與3 天早強之混凝土其配比設計28天抗壓強度均大於420kgf/c㎡，且配比設計經工程司核可，則應可使用等語（見原審卷㈡第109 頁），且本件A 標、B 標之高架橋梁工程，並無因施拉預力混凝土抗壓強度不足336kgf/c㎡而導致混凝土碎裂，工程逾期之情。而西濱南工處之所以暫予保留上開款項，係因臺灣雲林地方檢察署、法務部調查局雲林縣調查站及法院等相關單位尚在調查、審查中，相關疑義尚待釐清而仍予保留，亦有西濱南工處107 年3 月26日濱南設字第1070011134號函1 份（見本院卷㈡第75-76 頁），足認德昌公司上開所為，合乎A 標、B 標工程契約對於早強效果之約定。

、又關於德昌公司上開所為，因混合使用3 天、7 天不同配比之早強混凝土，是否合乎工程契約之規定？原審函詢西濱南工處與世曦公司，西濱南工處以前開106 年5 月16日濱南設字第1060012145號函文覆以：關於底腹板及頂板可否使用不同配比的混凝土乙節，A 標、B 標工程契約均無相關規定，惟其品質之合格與否及價金給付之標準，均為混凝土28天抗壓強度必須大於420kgf/c㎡等語（見原審卷㈡第120 頁）；世曦公司則以前開函文覆以：A 標、B 標工程契約並無對於底腹板及頂板可否使用不同配比的混凝土之相關規定，而按一般工程慣例，同一結構單元之混凝土在正常狀況下應依規定使用工程司所核可之同一配比混凝土，若遇特殊情況（如料源變動或為施工須早強、施拉預力等），應可使用不同配比編號之混凝土（但配比設計須經工程司核可）等語（見原審卷㈡第109 頁）。可知德昌公司在A 標、B 標工程高架橋上部結構之底腹板及頂板，因應工期進度以及配合施拉預力，而混合使用3 天、7 天不同配比之早強混凝土（均經核可，有前揭試驗報告可稽），並未違反工程契約，亦合乎工程慣例。

、至證人即行政院公共工程委員會研究員黃英雖於偵查中證稱：420kgf/c㎡早強混凝土與420kgf/c㎡一般混凝土凝結時間不一樣，420kgf/c㎡早強混凝土會較早時間達到強度，廠商得標後會送混凝上配比做測試，本案A 標工程甲A .1、甲A.2 及甲A .3是要用早強混凝上，而早強混凝土就是上開試驗報告的420kgf/c㎡早強混凝土；B 標工程甲A .1及甲A .2及亦要用早強混凝上，而早強混凝土就是上開試驗報告的420kgf/c㎡早強混凝土等語（見偵29卷㈢第180-184 頁）。惟德昌公司與西濱南工處所簽訂之上開工程契約，固堪認有約定使用420kgf/c㎡之早強混凝土，然該早強效果之程度為何，究係2 天、3 天、4 天、7 天或其他早強效果之混凝土，均未有任何之約定或說明，更未約定A 標部分應使用公訴意旨所謂「試驗報告號碼：KB-00-00000Y-1號，頁數4OF4」之420kgf/c㎡早強混凝土，及B 標部分應使用「試驗報告號碼：KB-00-00000Y-2號，頁數8OF10 」之早強混凝土，實則德昌公司在A 標、B 標工程橋梁結構之底腹板均已使用「7 天早強混凝土」，頂板部分則使用「3 天早強混凝土」，此亦未違反工程契約，亦合乎工程慣例等情，已詳如前述，證人黃英上開證述，顯與契約之約定及事實不符，自難據為不利於被告陳豐中等人之認定。至德昌公司與德欣公司間關於混凝土供料品質、數量等契約內容，究與德昌公司與西濱南工處所簽訂之上開工程契約無關，縱德昌公司未向德欣公司訂購原約定品質、數量之420kgf/c㎡早強混凝土，亦屬德昌公司是否有民事違約等問題，亦難據此而為不利於被告陳豐中等人之認定。再者，證人呂建宏、陳瑩朱、曾健鴻、王勝煌、吳泰瑤、徐盟發、高得成、賴景正、許家楨、許勝傑、黃萬福之證述，以及上開德昌公司組織圖、競標協議書等文件，亦均不足以證明德昌公司與西濱南工處間之上開工程契約有系爭約定，要難據為不利於被告陳豐中等人之認定。

陸、綜上所述，被告陳豐中等人所為，並未對西濱南工處施以詐術，亦不致使西濱南工處陷於錯誤，自與詐欺取財未遂罪之構成要件不符。本件依調查證據之結果，並無積極證據足以證明被告陳豐中等人涉有公訴意旨所指之詐欺取財未遂犯行，而檢察官就此起訴之犯罪事實所提出之證據，不足為被告陳豐中等人有罪之積極證明，亦未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。揆諸前揭說明，基於無罪推定原則，既不能證明被告陳豐中等人犯罪，自應為其等均無罪之諭知。

柒、上訴駁回之理由：原審以檢察官所舉出之上開證據及調查證據之結果，尚不足以證明被告陳豐中等人確有為公訴意旨所指詐欺取財未遂之犯行，而為被告陳豐中等人無罪之諭知，其認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，認被告陳豐中等人共同選任羅豐胤、廖學能律師為辯護人，利益相互衝突，程序上顯有瑕疵，及據證人黃英上開偵查中之證述等情，而據以指摘原判決不當，然其所指摘不足採，業經本院詳陳如前，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官吳淑娟提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。