臺灣高等法院 臺南分院106年度上易字第664號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上易字第664號

上訴人

即被告

呂惠鈴

上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院106 年度易字第579 號中華民國106年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106 年度偵字第4875號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂惠鈴與張素李為妯娌，2 人為家庭暴力防治法第3 條第4款之家庭成員。緣其2 人長期因嘉義縣○○鄉○○村住宅（地址詳卷）房間使用問題爭吵不休，民國106 年4 月5 日上午10時許，在上址房間內，呂惠鈴因同一問題與張素李再起口角爭執進而互相拉扯，呂惠鈴竟基於傷害人身體之犯意，徒手毆打張素李之胸部，並以手掐張素李之手臂，致張素李受有左胸壁挫傷及右手臂共3 處瘀青等傷害。

二、案經張素李訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。查本案後引之證人於審判外之證述及其他具有傳聞性質之書面證據，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）呂惠鈴於本院準備程序、審理時對於上開證人證述及其他具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示同意作為證據或沒有意見（見本院卷第50-51 、114-115 頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證人於審判外之證述及相關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人證述及具傳聞性質之相關證據資料，自得做為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告呂惠鈴固坦承於如事實欄所示時、地與告訴人張素李發生爭執及肢體接觸等情不諱，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：伊請告訴人歸還房間，告訴人突然伸手打伊巴掌，並將伊壓在床上，伊想要掙脫，可能有揮到告訴人的身體，伊並未打告訴人張素李，且伊當天也有受傷，只是沒有去驗傷云云。

二、惟查：

㈠被告於106 年4 月5 日上午10時許，在嘉義縣○○鄉○○村住宅（地址詳卷）房間，因房間使用問題與告訴人張素李發生爭執，過程中，被告有傷害告訴人張素李乙情，業據證人即告訴人張素李於警詢陳稱：106 年4 月5 日上午10時許我在家中後方洗衣服，突然聽見被告大聲呼叫，並且將木門撞開，然後前往她的房間將衣櫥裡面的東西都拿出來，我就前往她的房間查看，她叫我要把我的東西搬離她的房間，但房子是共有的，被告沒有資格叫我搬走，所以我便不將東西搬出，隨後被告便徒手毆打我的胸口及捏我的手臂（警卷第3頁反面）；於偵訊時證稱：我於106 年4 月5 日上午10點，在住處遭被告毆打，被告從我的胸部打，一直捶，他還有捏我的手（見偵卷第12頁）等語甚詳，而告訴人張素李於案發當日16時34分許，即至臺中○○○醫院○○分院就醫，經診斷受有左胸壁挫傷、右手臂3 處瘀青等傷害乙節，亦有該院診斷證明書1 紙在卷可稽（見警卷第5 頁正反面），確與告訴人所證其遭被告毆打胸部、捏手臂等傷害情節相符。況被告於警詢時供承：「我於106 年4 月5 日上午到上址住宅要討回房間使用權，並要求張素李將房間內的私人物品搬離，但張素李拒絕，正當我動手要搬離張素李的私人物品時，張素李就打我，並將我壓制在床上，我為了從床上爬起，就與張素李扭打，我後來將張素李壓制在床上。」（見警卷第1頁反面）；於原審審理時直言：「是因張素李先打我，我才還手的。」（見原審卷第31頁）；復於本院準備程序時坦言：「告訴人把我壓在床上，我想掙脫，所以可能那時有揮到告訴人的身體」（見本院卷第53頁）等語，可知案發當天被告與告訴人確有互相拉扯、推擠之動作，則告訴人所受上開傷勢，應係遭被告傷害所致無訛。

㈡被告雖另辯稱係告訴人張素李先動手打伊，伊也有受傷云云。惟按刑法上正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。經查，本件被告與告訴人係因房間使用權之問題發生爭執，而稽之被告與告訴人在開庭過程中，對於房間使用權之問題，屢屢指責對方，足見渠等因房間使用權長久累積之嫌隙，及對他方之埋怨忿恨甚深，是以被告專程為爭執房間使用權前往上開住宅，並在門外大聲叫門、撞門，且被告與告訴人口角時，2 人正站立在長期你爭我奪之房間內，而被告又直接動手搬動告訴人之私人物品，告訴人見狀，豈會甘心？故其2 人之情緒，斯時應處於相當激動之狀態，則其2 人在房間內一言不合出手互打，尚不超出社會一般之料想，可見被告毆打告訴人之行為，主觀上顯非出於防衛意思為之，客觀上亦非單純對於現在不法侵害為必要排除之防衛行為，應純屬基於傷害犯意所為之報復行為，揆諸上開判例意旨，自無主張正當防衛之餘地。至於被告主張其亦有受傷，惟未據其等提出任何證據以實其說，是被告上開所辯，顯不足採信。

㈢綜上所述，被告上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查被告與告訴人為妯娌關係，業據渠等陳明在卷，渠等間為家庭暴力防治法第3 條第4 款之家庭成員關係。故核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，且為對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，屬家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無刑罰之規定，故仍依刑法傷害罪論罪科刑。

四、原審認被告所為前揭傷害犯行，事證明確，適用刑法第277條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段規定，並審酌被告前無犯罪紀錄之品行；為家中長女、已婚、生有1 子2 女，均已成年、自陳國小畢業、目前在臺北賣麵，收支打平之生活、學歷、經濟情形；犯後未與告訴人和解並賠償損害之態度；告訴人所受之傷勢；告訴人表示由法院依法裁判之意見；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。被告上訴意旨猶執前詞，辯稱其無傷害之行為，而指摘原判決不當云云。然被告上開所辯並不足採，已詳述如前，是被告上訴為無理由，應予駁回。

五、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其一時失慮而犯本案，且犯後於本院106 年12月19日審理時與告訴人達成和解，同意賠償告訴人新臺幣（下同）5 萬元（此5 萬元包含原審106 年度嘉簡字第821 號民事判決所諭知被告應給付告訴人22,190元部分），並約定如附表所示之給付條件，有本院審理筆錄可參（見本院卷第112-113 頁），堪認被告犯後已具悔意，且告訴人亦表示願意原諒被告，同意給予被告緩刑（見本院卷第121 、122 頁），茲念其僅因一時不慎，致罹刑典，其經此偵審程序、科刑教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞；再者刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，予以宣告緩刑2 年，以啟自新，並依家庭暴力防治法第38條第1 項規定，於緩刑期內付保護管束，另衡酌被告固已與告訴人成立和解，惟和解金額係採分期給付方式而尚未清償完畢，為督促被告確實依和解條件履行，併以如附表所示和解內容作為其緩刑所附條件。又此損害賠償金額，依刑法第74條第4 項之規定，得為民事強制執行名義。被告如拒不履行而情節重大時，檢察官並得依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，聲請撤銷對被告之緩刑宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，家庭暴力防治法第38條第1項，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，判決如主文。

本案經檢察官徐鈺婷提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。