臺灣高等法院 臺南分院106年度上易字第693號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上易字第693號

上訴人

即被告

黃水利

選任辯護人

李慧千律師

上訴人

即被告

黃太郎

選任辯護人

胡志彬律師

上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣雲林地方法院106 年度易字第681 號中華民國106 年9 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署106 年度調偵字第101 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃水利於民國105 年10月29日晚間7 時30分許，和其父黃英男、其母黃李春枝前往○○○主委黃太郎位於雲林縣○○鎮○○里○○000 號住處，與黃太郎商談○○○所有雲林縣○○鎮○○段000 地號土地之承租事宜，然雙方意見不合，黃水利竟同時基於傷害及毀損之犯意，見黃太郎轉身欲離去之際，自黃太郎後方徒手拉扯黃太郎之後方衣領，黃太郎不甘示弱，旋即亦同時基於傷害及毀損之犯意，轉身徒手拉扯黃水利前胸上衣，黃水利遂徒手拍打黃太郎之左手，黃太郎因而受有左手挫傷瘀腫之傷害，所穿上衣之後方衣領位置亦因縫線斷裂而不堪使用，足生損害於黃太郎；黃水利則亦受有前胸部中上段擦傷之傷害，且所穿上衣之前方衣領位置因縫線斷裂而不堪使用，足生損害於黃水利。

二、案經黃太郎、黃水利分別訴由雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案下列所引用被告等2 人以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告等2 人及其等辯護人均表示同意列為證據（原審卷第55頁至第57頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為證據尚無不當，依據刑事訴訟法第159 條之5規定乃有證據能力。

二、被告等2 人的辯解如下：

㈠訊據被告黃水利固坦承於上開時、地與黃太郎因細故發生爭執，惟矢口否認有何傷害及毀損犯行，辯稱：伊沒有拉扯黃太郎之上衣，亦未出手毆打黃太郎，是伊與父母黃英男、黃李春枝欲返家之際，遭黃太郎先徒手拉扯伊之上衣，致伊受有前揭傷害及上衣毀損，伊遭黃太郎拉扯時，均未打黃太郎，僅有表示「我可以讓你打5 下，但你受不了我打1 下」，黃太郎衣服毀損及所受之傷害均非伊所造成。又黃太郎受有左手挫傷瘀腫之傷害，係黃太郎妻子黃陳玉花欲拉開黃太郎時所造成，並非伊所造成之傷害。辯護人則辯護稱：縱認為被告黃水利於遭黃太郎拉扯衣領時，有出手拍打黃太郎左手臂，也是為了撥開黃太郎的攻擊，而屬正當防衛云云（本院卷第117 頁）。

㈡訊據被告黃太郎固坦承於上開時、地與黃水利因細故發生爭執，且徒手拉扯被告黃水利所穿上衣之前胸位置，惟矢口否認有何傷害及毀損之犯行，並辯稱：伊當時沒有看到黃水利受有前胸部中上段擦傷之傷害云云。辯護人則辯護稱：被告黃太郎年齡遠高於黃水利，不可能打贏黃水利，係因談判不歡轉身入屋時遭黃水利從後面拉住，黃太郎才起身去拉扯黃水利，並無傷害或毀損犯意。另被告黃太郎拉扯黃水利的時候，黃水利曾對被告黃太郎說：我可以讓你打我5 拳，但你不能承受我1 拳等語，可見被告黃太郎之傷害行為已得黃水利同意，而具有超法規阻卻違法事由等語（本院卷第103 頁）。

三、經查，被告黃水利犯行部分：

㈠被告黃水利上開犯罪事實，業據證人黃太郎於警詢中指稱：於前開時、地，被告黃水利找伊商討該土地之承租事宜，伊表示這不是伊個人可以決定，伊正要走回房間，被告黃水利就從伊背後拉扯伊之衣服，伊就轉身與被告黃水利拉扯，伊太太黃陳玉花遂拉開伊與黃水利，伊之上衣遭被告黃水利扯破，伊因而受有左手挫傷瘀腫之傷害等語（警卷第10頁至第12頁）。又於偵查中證稱：因被告黃水利向伊表示要承租該土地，且○○○2 年內不得收取租金，第3 年要調降租金，伊就表示不要再談，要求被告黃水利離開時，伊之上衣就先遭被告黃水利拉破，伊才轉身拉扯被告黃水利之上衣，後來由太太黃陳玉花將伊與被告黃水利拉開等語（偵卷第17頁至第18頁）。復於原審審理中具結證稱：伊與被告黃水利因談論該土地出租事宜發生爭執，伊不欲與被告黃水利繼續談論，轉身離去時，被告黃水利就出手拉扯伊之上衣後方，伊才轉過來拉扯被告黃水利上衣，拉扯位置在被告黃水利胸口衣領位置等語明確（見原審卷第92頁至第95頁）。

㈡證人即黃太郎之配偶黃陳玉花於警詢、偵訊及原審審理中均證稱：伊不知道雙方為何發生爭執，但被告黃水利不高興就拉扯黃太郎之衣服，黃太郎就與被告黃水利互相拉扯，伊遂將雙方拉開，我對被告黃水利說黃太郎是你的長輩，你不能這樣不禮貌，伊只有看到雙方在拉扯，並不知道被告黃水利有無毆打黃太郎等語（見警卷第19頁；偵卷第19頁；本院卷第113 頁至第115 頁）。因證人黃陳玉花於原審同時亦曾證稱：伊並未看見被告黃水利毆打伊丈夫黃太郎…等對被告黃水利有利的證詞（見原審卷第115 頁），顯見黃陳玉花並無刻意偏袒丈夫黃太郎而故意誣陷被告黃水利，是黃陳玉花上開證述應堪採信。

㈢此外，並有中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書（見警卷第27頁）、現場照片（見警卷第29頁至第30頁）存卷可參，堪認黃太郎上開指述為真。

㈣被告黃水利雖辯稱：伊並未拉扯黃太郎之衣服，亦未徒手毆打黃太郎，係黃太郎先拉扯伊云云，然倘若被告黃水利所辯為真，黃太郎豈會上衣毀損，並受有上開傷害；且觀諸黃太郎上衣破損位置係在上衣背面之衣領下方處，另受有左手挫傷瘀腫之傷害，亦有現場照片4 張在卷可稽（見警卷第29頁至第30頁），核與黃太郎上開指述遭拉扯之位置及受徒手毆打之位置相吻合，可見黃太郎所述屬實；另參諸：黃太郎前開所述其與被告黃水利衝突的原因，即被告黃水利向黃太郎表示要承租○○○上開土地，因現承租人黃勝憲在該土地上有地上物，被告黃水利欲補償黃勝憲新臺幣（下同）10萬元，故向黃太郎要求其承租前2 年○○○不得收取租金，第3年需調降租金乙情，亦據被告黃水利於偵查時坦承：在與黃太郎談該土地租賃之條件時，伊曾表示2 年內不得收取租金，第3 年要降價等語在案（見偵卷第21頁），核與黃太郎上開證述相符；另本案發生地點係黃太郎住處，衡諸常情，被告黃水利之提議遭黃太郎拒絕，雙方一言不合時，黃太郎只需令被告黃水利離開其住處即可，無庸先行出手拉扯或毆打被告黃水利，反而是被告黃水利因黃太郎不同意其提議，在黃太郎欲轉身離開之際，自可能先出手拉扯黃太郎，因此黃太郎上開指述應屬實在。是被告黃水利此部分辯解與常情相違，較不足採。

㈤被告黃水利另辯稱：黃太郎所受傷勢，應係黃太郎妻子黃陳玉花為拉開雙方所造成，並非伊所造成云云，然查，證人即被告黃水利之母親黃李春枝於原審審理中證稱：黃太郎右手拉扯被告黃水利上衣領口，黃太郎左手要毆打被告黃水利，黃陳玉花用手拉住黃太郎「左手手腕」要擋住等語（見原審卷第106 頁），而觀諸黃太郎左手受傷之照片顯示，黃太郎所受之傷害乃在「左手無名指處」，有現場照片2 張在卷可參（見警卷第29頁），顯非黃陳玉花拉住黃太郎之「左手手腕」部位，因此被告黃水利此部分所辯，亦無理由。

㈥另證人即被告黃水利母親黃李春枝雖於警詢、偵訊及原審審理中均證稱：被告黃水利並未拉扯黃太郎之衣服，亦未徒手毆打黃太郎等語（見警卷第17頁至第18頁、偵卷第21頁至第22頁、原審卷第105 頁至第106 頁）。證人即被告黃水利父親黃英男於警詢、偵訊及原審審理中雖亦均證稱：被告黃水利並未拉扯告訴人黃太郎之衣服，亦未徒手毆打告訴人黃太郎等語（見警卷第15頁至第16頁、偵卷第23頁、原審卷第101 頁至第103 頁）。惟查：

⒈果若證人黃李春枝、黃英男上開證述屬實，告訴人黃太郎之左手豈有可能受有挫傷瘀腫之傷害，且其所穿之衣服又豈會破損。

⒉其次，證人黃李春枝先於偵查中證稱：伊沒有聽到被告黃水利向黃太郎稱「我可以讓你打5 下，但你受不了我打1 下」云云（見偵卷第24頁），然於原審卻改證稱：在黃太郎拉住被告黃水利之上衣不放時，伊有聽到被告黃水利向黃太郎稱「我可以讓你打5 下，但你受不了我打1 下」云云（見原審卷第102 頁），前後證述內容不一，是否可採，已非無疑，加以黃李春枝為被告黃水利之母親，且其自承因本案而遭黃太郎提出侵入住宅告訴（見警卷第17頁反面），則黃李春枝之證詞不免袒護被告黃水利，而避重就輕，上開所言自不可採。

⒊另證人黃英男於原審證稱：因伊表示願意出資10萬元，是否就該土地之租約可以延長2 年，雙方就意見不合，黃太郎就徒手拉扯被告黃水利之上衣云云（見原審卷第101 頁），然此與被告黃水利於偵查中供稱：伊有向黃太郎表示○○○就該土地是否2 年內不收租金，第3 年租金降價等語不符（見偵卷第21頁），證人黃英男與被告黃水利間就其等與黃太郎談論系爭土地之租賃條件彼此並不一致，則證人黃英男上開證述是否均屬實，亦非無疑。且證人黃英男為被告黃水利之父親，同樣亦因本案而遭黃太郎提出侵入住宅告訴（見警卷第15頁反面黃英男於警詢中之陳述），則黃英男自難免可能袒護被告黃水利，亦有避重就輕之處，其上開證詞亦非可採。

㈦又被告黃水利辯稱：縱伊於遭黃太郎拉扯衣領時，有出手拍打黃太郎左手臂，也是為了撥開黃太郎的攻擊，而屬正當防衛云云。然查：正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言（最高法院19年上字第1174號判例意旨參照）。彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。證人黃太郎於原審雖曾證稱：我本來用雙手要去抓，黃水利要撥開我的手，就捶到我的左手（原審卷第94頁）；我右手先拉住黃水利的衣服，我左手要打過去時，黃水利就用右手打我云云（第95頁）。然黃太郎於警詢、偵查中均證稱：其左手傷勢係因轉身要回房間時，先遭黃水利拉扯背後衣服，其轉身與被告黃水利拉扯過程中而受傷（警卷第13頁反面、偵卷第18頁），縱其於原審為首開證詞時，亦同時證述：我要走的時候，被告黃水利從我背後拉下來，我轉身過來就跟他拉（第90頁）；我拉他領口，只有一下，被告黃水利就打我一拳了，我手受傷（第89、90頁），顯見被告黃水利係對黃太郎已經過去的侵害而加以還擊，尚難認屬正當防衛。

㈧綜上，被告黃水利上開犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。

四、被告黃太郎部分：

㈠被告黃太郎上開犯罪事實，業據被告黃太郎於警詢、偵訊及原審審理中自承：伊於前開時、地，因該土地租賃一事與黃水利發生爭執，伊始拉扯黃水利所穿上衣之前胸位置等語（見警卷第10頁、偵卷第17頁、原審卷第55頁、第93頁），核與證人黃水利於警詢中指稱：於上開時、地，伊與父母黃英男、黃李春枝前往被告黃太郎住處，向被告黃太郎表示要商談承租該土地，雙方意見不合，被告黃太郎就以右手要抓伊之脖子，但因伊後傾，被告黃太郎就抓傷伊胸口，並撕裂上衣等語（見警卷第2 頁）。於偵訊時指稱：於上開時、地，伊與父母黃英男、黃李春枝前往被告黃太郎住處，與被告黃太郎商量承租○○○所有該土地事宜，雙方意見不合，被告黃太郎用手從上往下抓，伊先閃開，被告黃太郎用手抓住伊上衣，並且舉起左手欲毆打伊，惟經黃太郎太太黃陳玉花阻止等語相符（見偵卷第20頁）。

㈡證人黃陳玉花於警詢、偵訊及原審審理中均證稱：被告黃太郎與黃水利互相拉扯，伊再將雙方拉開等語（見警卷第19頁反面、偵卷第19頁、原審卷第113 頁至第114 頁）。

㈢證人黃英男於警詢、偵訊及原審審理中具結證稱：伊與兒子黃水利、太太黃李春枝於上開時、地，與被告黃太郎商量租賃乙事，雙方意見分歧，被告黃太郎就拉扯黃水利之上衣胸口位置，致黃水利受傷等語（見警卷第15頁反面；偵卷第22頁至第23頁；本院卷第97頁至第98頁）。

㈣證人黃李春枝於警詢、偵訊及原審審理中證稱：伊與兒子黃水利、丈夫黃英男於上開時、地與被告黃太郎商量該土地租賃乙事，雙方意見分歧，被告黃太郎就拉扯黃水利之上衣，致黃水利受傷，亦撕裂黃水利所穿之上衣等語（見警卷第17頁反面至第18頁、偵卷第22頁、原審卷第104 頁至第106 頁）。

㈤此外，並有中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書（見警卷第26頁）、現場照片3 張（見警卷第28頁、原審卷第65頁）附卷可稽。

㈥至辯護人雖辯稱被告黃太郎係因遭黃水利拉扯背後，才轉身去拉黃水利衣領，並無傷害及毀損犯行之犯意云云。然查，拉扯他人衣服、身體，極易因而致衣物毀損，並致人成傷，此為一般人生活經驗所能預見，被告黃太郎為智識健全之成年人，自難諉為不知，足認被告黃太郎主觀上明知其所為將致黃水利受有上開傷害及毀損之結果，堪認被告黃太郎應有傷害及毀損之犯意無訛，辯護人此部分所辯，並不可採。

㈦被告黃太郎辯稱：伊沒有看到告訴人黃水利受有前胸部中上段擦傷之傷害云云。惟查，被告黃太郎於原審審理中業已供承：伊有拉扯告訴人黃水利胸口衣領位置等語（見原審卷第93頁），核與中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書記載黃水利受有前胸部中上段擦傷之傷害乙情相符，且前開診斷證明書記載黃水利於105 年10月30日凌晨1 時35分許急診入院，亦與案發時間相隔不久，又黃水利上衣破損位置為上衣衣領位置，有現場照片1 張附卷可佐（見原審卷第65頁），是依被告黃太郎拉扯黃水利上衣之方式、位置、其所施加之力道，堪認確為被告黃太郎徒手拉扯黃水利，因而導致黃水利受有前胸部中上段擦傷之傷害結果，被告黃太郎上揭所辯，亦不足採。

㈧辯護人另辯稱：被告黃太郎所為傷害及毀損犯行，應屬得被害人黃水利之承諾，得阻卻違法云云，惟查：刑法學理上雖然認為傷害罪或毀損罪中，因所侵害的僅係個人身體、健康法益，而認為有得被害人同意或承諾此一超法規阻卻違法事由，然該阻卻違法事由之適用，客觀上仍應確實得到被害人的承諾，方有可能成立。告訴人黃水利於偵查、原審及本院均陳稱：被告黃太郎先用右手抓伊之衣服，又用左手舉起來要毆打伊時，伊才對黃太郎說伊比較年輕，伊可以忍受被告黃太郎之傷害行為，但被告黃太郎不足以承受伊對被告黃太郎之傷害行為，伊是警戒被告黃太郎不要打伊等語（見偵卷第24頁、原審卷第54頁、本院卷第104 頁），核與證人黃英男於偵查中證稱：伊聽到黃水利向被告黃太郎表示不要拉扯黃水利的衣服，黃水利可以先讓被告黃太郎5 拳，但被告黃太郎無法承受黃水利打1 拳等語相符（見偵卷第24頁），再參以被告黃太郎與黃水利當時的立場互相對立，氣氛劍拔弩張，被告黃太郎年齡高達70餘歲，擔任○○○主委，係有社會閱歷之人，對於黃水利上開言語目的係警告其不要再進一步動手，並非果真同意其動手毆打黃水利乙情，應該知之甚詳，因此尚難認被告黃太郎的犯行有徵得黃水利之同意。況且，依照黃水利、黃英男上開證詞，可知黃水利口出上開言語係在遭被告黃太郎抓住衣領之時，而誠如上述，本院認定被告黃太郎在拉扯黃水利衣領過程中，即造成黃水利衣領毀損、胸前擦挫傷，則被告黃太郎在拉扯黃水利之前，黃水利明顯未曾同意願受毆打甚或毀損衣物之意。因此被告黃太郎此部分辯解亦屬事後卸責之詞，不足採信。

㈨綜上，被告黃太郎上開犯行事證明確，亦堪認定，應依法論罪科刑。

五、論罪：核被告等2 人所為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪、刑法第354 條之毀損器物罪。被告等2 人均係以一行為同時觸犯傷害罪及毀損器物罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條從一重之傷害罪處斷。檢察官主張拉扯衣服應係傷害罪的過程，因此被告等2 人的毀損犯行均應為傷害犯行所吸收，不另論罪云云，然查：拉扯衣服過程中不見得會同時造成身體傷害，傷害他人犯行過程中也非必會造成毀損他人衣物的結果，二者並無必然的行為、結果歷程，亦無必然的低度、高度行為之分，仍應視被告等2 人當時的主觀犯意為何。而被告等2 人當時主觀上對於其等拉扯對方的行為，客觀上可能會損壞到對方的衣服完好無缺，及傷害到對方的身體，主觀上均有預見，且並不違背其等本意而仍為之，因此被告等2 人主觀上同時乃有毀損及傷害的犯意，而應評價為想像競合犯，乃符合社會通念及公平正義，因此檢察官此部分主張並無理由。

六、駁回上訴之理由：原審審理後，認為被告等2 人上開犯行事證明確，乃適用刑法第277 條第1 項、第354 條、第55條前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告黃水利、黃太郎2 人為鄰居，遇有糾紛，竟未能理性解決而恣意暴力相向，所為均有不該。又被告黃水利不思理性溝通，先徒手拉扯被告黃太郎，因而引發雙方之衝突，反一再宣稱是被告黃太郎先動手，其先行動手的行為應予譴責；而被告黃太郎雖遭被告黃水利之出手拉扯，竟基於傷害及毀損之意，與被告黃水利互相拉扯，亦有不該；惟念被告等2 人素行均尚稱良好，有被告等2 人前案紀錄表在卷可查，另考量其等本案犯罪手段均係徒手為之，所受傷勢均屬輕微，被告黃水利於犯罪後矢口否認犯行，尚無悔意，被告黃太郎坦認客觀情節，惟仍以前詞置辯，態度亦難謂良好；兼衡被告等2 人自述之智識程度、生活情況，暨其等迄今猶未能商談和解，及犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處被告黃水利拘役50日、黃太郎拘役40日，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1 日，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告等2 人猶執上開情詞，提起上訴，主張自己無罪云云，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。