臺灣高等法院臺南分院106年度上訴字第1014號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1014號上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　黃塏中（即黃啟洪）選任辯護人　張蓁騏律師被　　　告　陳豐杰選任辯護人　張雯峰律師奚淑芳律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度訴字第149號中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第2965號、第3263號、第3264號、第8305號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、乙○○（即黃啟洪）明知可供槍枝使用而具有殺傷力之子彈，及槍砲主要組成零件之槍管、滑套與擊錘等物，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主管機關許可不得製造、持有，竟分別為下列犯行：（一）基於未經許可製造具殺傷力子彈之犯意，於民國104年間某日，在嘉義市○○○路000巷00號住處內，將其購自嘉義市某模型店之道具子彈，填裝購自某五金行之喜得丁火藥，製造如附表編號⒈②所示其中具有殺傷力之非制式子彈25顆。（二）基於未經許可持有具殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於104年間某日，在不詳地點，向身分不詳綽號「阿牛」之成年男子購入如附表編號1.③④⑤所示具有殺傷力之制式霰彈3顆、屬槍砲主要組成零件之土造金屬滑套1個、土造金屬槍管1支；另向不詳店家購入如附表編號2. ⑤⑥⑪所示屬槍砲主要組成零件之金屬擊錘共578個、編號2.⑰⑶所示土造金屬滑套1個而同時持有之。嗣於105年1月初某日起，將附表編號2.所示之物品放置在不知情之蔡明仁所經營位於「嘉義市○區○○○街000號」民豐企業社2樓儲藏室內。二、案經嘉義市政府警察局移送及彰化縣警察局彰化分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、被告乙○○有罪部分：一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第197頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院坦承不諱，核與證人陳俊廷於警偵及原審審理中之證述、證人李志明於原審審理中之證述大致相符，且有內政部警政署刑事警察局105年3月30日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局105年3月30日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣嘉義地方法院105年聲搜字348號搜索票及搜索現場照片3 張（受搜索人：黃啟洪）、臺灣嘉義地方法院105年聲搜字348號搜索票（受搜索人：蔡明宏）、陳俊廷持用手機門號0000000000號與黃啟洪以LINE軟體交易槍枝之內容翻拍畫面1 張、證人蔡明仁於原審106年7月13日當庭指認經扣案其受委託製造之槍枝滑動套件，重新編號並當庭拍照之照片10張、原審於106年7月27日當庭勘驗刑事警察局105年3月30日自嘉義市○區○○○街000號民豐企業社所扣得之扣案物品名稱及數量之勘驗筆錄、附表及圖片46張在卷可稽。又扣案附表編號⒈②非制式子彈26顆其中25顆部分、編號⒈③制式霰彈3顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具有殺傷力；扣案附表編號⒈④土造金屬滑套1個、編號⒈⑤土造金屬槍管1支、編號⒉⑤槍枝零組件1盒其中土造金屬擊錘6 個、編號⒉⑥擊錘1袋共530個及編號⒉⑪槍身零組件1包其中土造金屬擊錘共42個（以上土造金屬擊錘共578個）、編號⒉⑰⑶模型槍之槍枝管制編號0000000000號改造手槍其中土造金屬滑套1個，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均屬公告之槍砲主要組成零件等情，分別有內政部警政署刑事警察局105年7月11日刑鑑字第1050031995號鑑定書、106年4月21日刑鑑字第1060029639號函及內政部105年9月13日內授警字第1050872434號函存卷可查，足認被告前揭自白核與事實相符，堪予採信。事證明確，被告未經許可製造具殺傷力之非制式子彈、未經許可持有具殺傷力之制式霰彈及槍砲主要組成零件等犯行，均堪以認定，應予依法論科。三、論罪：（一）核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之非法製造子彈罪。被告未經許可，製造子彈後，復未經許可，繼續持有具有殺傷力之子彈，其未經許可，持有子彈之低度行為，為未經許可，製造子彈之高度行為所吸收，不另論罪。（二）又核被告就犯罪事實一之㈡所為，係犯同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、第13條第4項之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪。依被告於原審供稱：扣案如附表編號⒈、⒉的東西都是一體的，就是槍枝零件。編號⒈是跟一個叫「阿牛」的朋友當面交易買的。編號⒉跟店家買的，非與「阿牛」同一時間，同一次所購買等語（原審卷一第217頁、卷二第32頁）。查被告向綽號「阿牛」之成年男子購入而非法持有如附表編號1.③④⑤所示具有殺傷力之制式霰彈3顆、屬槍砲主要組成零件之土造金屬滑套1個、土造金屬槍管1支，與另向不詳店家購入而非法持有如附表編號2.⑤⑥⑪所示屬槍砲主要組成零件之金屬擊錘共578個、編號2.⑰⑶所示土造金屬滑套1個之時間雖不同，被告並供稱忘了買附表⒉所示之物的時間等語（原審卷一第210頁）。審酌被告再三強調附表編號⒈、⒉都是一體的物品，堪認被告在主觀上無法明確加以區隔附表編號⒈、⒉所示物品分別開始持有的時間，顯見附表編號⒈⒉所示物品，雖非同一次所購買，應屬在十分相近之時間接續所購入而持有，嗣於同日即105年3月30日為警查獲。被告持有上開霰彈及槍砲之主要組成零件在時間上既無法明確加以區別，持有時間大致重疊，應認為被告同時持有上開霰彈及槍砲主要組成零件。（三）再被告既以一非法持有行為同時持有上開霰彈及槍砲之主要組成零件，則被告所犯未經許可持有子彈罪、未經許可持有槍砲之主要組成零件罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以未經許可持有槍砲之主要組成零件罪1罪處斷。檢察官認為被告所犯上開2罪（即起訴書犯罪事實一之㈡、㈢部分），應予分論併罰云云，容有誤會。（四）被告乙○○所犯上開非法製造子彈罪、非法持有槍砲之主要組成零件罪2罪，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。又被告就前揭犯罪事實一之㈡其中未經許可同時持有如附表編號2.⑤⑥⑪所示槍砲主要組成零件之金屬擊錘共578個、編號2.⑰⑶所示土造金屬滑套1個之犯行，雖未經檢察官起訴，然上開部分與起訴書犯罪事實一之㈢部分（即如附表編號1.④⑤所示槍砲主要組成零件之土造金屬滑套1個、土造金屬槍管1支），既有上述實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。（五）不另為無罪諭知部分： ⒈公訴意旨另以：被告乙○○基於未經許可製造具殺傷力子彈之犯意，於前開犯罪事實一之㈠所載之時間、地點，製造具有殺傷力之非制式子彈1顆而持有之。因認被告此部分所為，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之未經許可製造具有殺傷力之子彈罪嫌等語。 ⒉查被告於上揭時、地，製造具有殺傷力之非制式子彈26顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中25顆均可擊發，均具殺傷力；其中1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年7月11日刑鑑字第1050031955號鑑定書、106年4月21日刑鑑字第1060029639號函在卷足憑（警卷一第154至155頁、原審卷一第131頁），足認扣案26顆非制式子彈其中1顆子彈不具有殺傷力，參諸上開說明，此部分自不構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之未經許可製造具殺傷力之子彈罪。被告此部分犯行，本應為無罪之諭知，惟此部分與前揭犯罪事實一之㈠有罪部分，具有實質一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。四、刑之加重事由：被告前因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑5月確定，100年8月15日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。貳、被告甲○○無罪部分：一、公訴意旨另以：被告甲○○明知槍砲之主要組成零件係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經許可，不得持有，竟未經許可，基於持有槍砲之主要組成零件之犯意，於105年1月初某日前之不詳時間，在不詳地點，以不詳方式取得如附表編號2.「扣案物品名稱」欄所載之物品，其中「槍枝零組件」與「槍身零組件」中之「土造金屬擊錘、」「擊錘1包（含袋毛重13.3公斤）」及「槍枝管制編號0000000000之改造手槍」中之「土造金屬滑套」，均屬槍砲主要組成零件，而持有之，嗣於105年1月初某日，將上述物品放置在不知情之蔡明仁之民豐企業社2樓儲藏室內。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可，持有槍砲之主要組成零件罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。三、公訴意旨認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非係以：⑴證人蔡明仁之證述；⑵內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；⑶內政部警政署刑事警察局105年7月11日刑鑑字第1050031995號鑑定書；⑷內政部105年9月13日內授警字第1050872434號函等為其主要之論據。四、訊據被告甲○○堅詞否認有何持有如附表編號2.所列其中屬於槍砲之主要組成零件犯行，辯稱：附表編號2.的東西都不是我的，沒有去放那些東西，也不知道蔡明仁為何說是我放的等語。經查：（一）員警於105年3月30日，持原審核發搜索票至民豐企業社執行搜索，扣得如附表編號2.所示物品；又上開物品經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，復函詢內政部，認定附表編號⒉⑤⑥⑪所示金屬擊錘共578個、編號⒉⑰⑶所示土造金屬滑套1個，均屬槍砲之主要組成零件等情，有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、民豐企業社現場搜索照片、證物照片、代保管條、代保管物照片、內政部警政署刑事警察局105年7月11日刑鑑字第1050031995號鑑定書、內政部105年7月22日內授警字第1050871851號函附卷可稽，且為被告甲○○所不爭執，自堪信上開部分之事實為真正。（二）查證人乙○○於原審證稱：附表編號2.所列之物是我的，附表編號1.與編號2.之物品是有關的、一體的等語（原審卷一第210頁、第217頁）。復於原審審理時供承：於民生南路及民豐企業社扣案之物品均是我的等語（原審卷二第31頁）。衡諸常情，附表編號2.所列之物品項目眾多，且數量非少，其中有屬公告之槍砲主要組成零件之土造金屬擊錘、土造金屬滑套等違禁品，而檢察官於起訴書中就此部分並未起訴被告乙○○，倘上開附表編號2.所列之物品非被告乙○○所有，應無必要為掩飾被告甲○○之犯行，而加重自己涉案之犯罪情狀及可能使自己遭受更高刑度之結果。是其既於原審審理時供承附表編號2.之物品均為其所有，復無其他事證可認被告乙○○此部分之自白有何非出於任意性之情形，堪認其確為附表編號2.所列物品之所有人。則被告甲○○辯稱上開物品並非其所有，即非無據。（三）證人蔡明仁固於警詢時證述：附表編號2.之物品都是被告甲○○的，於105年1月初，甲○○與乙○○一起到我工廠說有一些東西要放在我工廠2樓儲藏室，但當下沒有告知我要放些什麼，他們什麼時候放的我也不知道，其中95個半成品槍枝機座、5個槍枝機座成品是甲○○下單給我製作的，甲○○在104年8月後之某日來我工廠拿槍身機座設計圖給我看，要我製作50個槍身機座，我於今年2月份有將完成的槍身機座交給甲○○，於過年前甲○○有把錢拿來工廠給我等語（警卷一第39頁）。及於偵查中證稱：甲○○有向我借用地方放他的東西，我不知道甲○○放在我工廠2樓的東西是槍枝主要組成零件等語（他字卷一第72 至73頁）。惟蔡明仁於原審審理時改證稱：下單槍身機座的部分，因為甲○○跟乙○○是2個一起來，在我的觀念中是甲○○委託我製作，但事實上是誰說的，我也不確定，一般就是別人有圖面給我們，就按圖施工，之前在警詢時稱是甲○○拿設計圖來給我下單，實際上沒有面對面，有可能是他們透過陳俊廷，把圖面給陳俊廷，陳俊廷再來問我說可不可以做，我說可以做就開始製作，我忘記是否為甲○○親自拿設計圖來向我下單，當初甲○○跟乙○○來找我，因為我本身除了接單還要工作，我在面對機檯時，他們站在我後面，我有聽到說要放東西，但是誰提問的我不知道，只有印象甲○○跟乙○○來有提到要放東西，至於他們什麼時候放、放什麼東西我都不知道，我在警詢時會說是甲○○，是因為我認識他比較久，認為甲○○不會害我。扣案的槍身機座設計圖是當初陳俊廷拿給我，問我可不可以製作，我不知道是甲○○還是乙○○拿來的等語（本院卷一第228至232頁、第245至246頁）。證人蔡明仁於警偵中固證稱附表編號2.之物品都是甲○○的，槍枝機座是甲○○下單給我製作並拿槍枝槍身機座設計圖給我看，已完成的槍身機座交付甲○○，甲○○有把錢拿來工廠給我，甲○○向我借用地方放東西等語。惟原審審理中改稱：僅知是甲○○跟乙○○其中1人向其要求借用民豐企業社2樓儲藏室放置物品，但無親眼看到扣案附表編號 ⒉物品究為甲○○抑或乙○○所放置，且是甲○○跟乙○○一同至民豐企業社時，其中1人向其提出放置物品之要求，無法確認究為甲○○抑或被告乙○○所提出。警詢時說是甲○○是因為認識他比較久，槍身機座設計圖是陳俊廷拿給我，不知道是甲○○還是乙○○拿來的等語。顯見證人蔡明仁之證詞前後已有反覆。另參酌證人即民豐企業社員工陳俊廷於警詢中證稱：測試成果字條1張是我替黃啟洪（即乙○○）維修槍械寫的。（附表編號⒉等物品）都是黃啟洪的，因為我們有替他代工機座，所以就借2樓的空間給他寄放。我替黃啟洪改裝槍械所獲得報酬是黃啟洪本人拿現金給我的等語（警卷一第25至26頁）。於偵查中證稱：黃啟洪是我認識1年多的朋友，黃啟洪要我問蔡明仁公司是否可以代工槍身機座，我就幫黃啟洪問蔡明仁，後來代工的細節是由蔡明仁與黃啟洪自己談的。模型槍的強化套件有些是黃啟洪拿給我我幫他組裝，強化套件裡面的機身座就是民豐企業社代工製作。我只向黃啟洪收取每支新臺幣（下同）1千元的強化套件的拆卸、組裝費用，迄今我幫黃啟洪更換了30幾支，取得報酬約3萬元，都是黃啟洪拿現金給我等語（他字卷一第68至69頁）。於原審審理中證稱：是乙○○有委託我做一些機座。在民豐企業社查到一批零件是乙○○委託我做的機座代工。甲○○沒有委託我做代工機座或請我們代工，他有時候會來，都是來買汽車零件或汽車用品，在我們那邊上網買東西。乙○○委託我做代工，我就去詢問老闆，看這些東西做不做的出來，加工過程中乙○○有來看過。乙○○過來，甲○○都是在那邊網路上網，可是他們是不同時段來的，有可能強碰同一天。我看到的時侯，東西已經在2樓了。乙○ ○有跟我們老闆說要代工這些東西，材料是乙○○拿過來，我們只是負責代工。老闆有跟我講這批東西是誰的，他就說乙○○有拿材料過來了等語（原審卷二第71至81頁）。顯見證人陳俊廷上開證述，亦與證人蔡明仁於警偵中所證述者不同。證人蔡明仁之證詞既前後不一，復與證人陳俊廷所證述者不符，是否與事實相符，即尚有可疑。且被告乙○○亦供稱附表編號2.所示之扣案物均為其所購買、持有，放置於民豐企業社2樓儲藏室等語，與證人陳俊廷所述相符，自難徒以證人蔡明仁於警偵時之證述，遽為不利於被告甲○○之認定。五、綜上所述，關於被告甲○○部分，依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦即尚有合理之懷疑存在，而不足認定被告甲○○涉有起訴書所載之未經許可，持有槍砲之主要組成零件犯行，即屬不能證明被告犯罪，基於無罪推定之原則，自應為無罪之諭知。參、上訴駁回之理由：一、有罪部分：（一）原審以被告乙○○犯非法製造子彈罪、非法持有槍砲之主要組成零件罪共2罪，罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第5 5條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第38條第1項等規定，並審酌槍砲主要組成零件之槍管、滑套、擊錘、具殺傷力子彈等，對於他人身體、生命具備潛在之危險性，向為政府嚴厲管制之違禁物，被告乙○○為販售牟利而製造前開具殺傷力之非制式子彈、持有具殺傷力之制式霰彈、槍砲主要組成零件等物，對社會治安具有危害性，及考量被告國中畢業之智識程度、暨其家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，分別量處其非法製造子彈罪，處有期徒刑1年6月，併科罰金3萬元；非法持有槍砲之主要組成零件罪，處有期徒刑1年6月，併科罰金5萬元，並定執行刑有期徒刑2年6月，併科罰金6萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準。復就沒收部分敘明：⒈扣案附表編號1.④⑤之土造金屬滑套與土造金屬槍管各1個、附表編號2.⑤⑥⑪之土造金屬擊錘共578個、附表編號2.⑰(3)之土造金屬滑套1個，均屬槍砲之主要組成零件，為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定沒收。⒉ 扣案附表編號1.②③之具殺傷力之非制式子彈25顆、制式霰彈3顆，均經鑑定機關鑑驗時試射擊發，不具子彈之完整結構，而喪失違禁物之性質，不予沒收。至於不具殺傷力之子彈1顆亦經鑑驗試射，及其餘扣案物品，均非違禁物，且無證據證明與被告乙○○本案犯行有關，爰均不予沒收。經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。（二）被告乙○○上訴及辯護人辯護意旨略以：乙○○於原審以證人身分進行交互詰問時，就檢察官未起訴之持有附表編號⒉⑤⑥⑪之土造金屬擊錘578個、編號⒉⑰⑶土造金屬滑套1個已經默認犯罪，並無原審所指犯後態度不佳情形。原審未考量被告不負自證己罪責任，在量刑方面，對於被告過苛，難認量刑適當。考量被告母親罹患口腔癌進行化療，急需乙○○照顧，其兄在監執行中，留有一名未成年子女，被告乙○○亦有2名未成年子女，均需由乙○○ 照顧。被告亦為中低收入戶，其犯罪情狀並非不能憫恕。又其雖構成累犯，但仍符合緩刑要件，請給予附條件之緩刑宣告云云。惟按： ⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。查被告非法製造子彈、持有子彈及槍砲主要組成零件，所製造具殺傷力之非制式子彈數量達25顆之多，所持有具殺傷力制式霰彈為3顆，槍砲之主要組成零件為金屬擊錘578個、土造金屬滑套2個、土造金屬槍管1支，種類及數量均非少，對社會治安潛藏危害非小，實不能認為犯罪情節輕微而顯可憫恕。且被告所犯非法製造子彈罪、非法持有槍砲之主要組成零件罪，法定最低本刑分別為有期徒刑1年以上及併科罰金500萬元以下、有期徒刑6月以上及併科罰金300萬元以下，而被告為累犯，依法應加重其刑，縱予宣告法定最低刑度，亦無顯然過重情事，參諸上開說明，自均不符刑法第59條規定適用要件。被告上訴及辯護人為其辯護稱：被告所犯上揭各罪，犯罪情狀並非不能憫恕云云，自無可採。 ⒉至於上訴意旨主張原審量刑過重云云，查量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。按刑罰之適用，乃對被告侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為處分。倘量刑過輕，確對被告易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意；惟量刑過重，則易致被告怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功，即殺戮亦不足以服其心。原審已具體審酌被告犯罪之手段、經濟、生活狀況、智識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違。查被告上訴後雖表示全部認罪，惟其於原審審理時僅就犯罪事實一之㈠及犯罪事實一之㈡其中持有具殺傷力之制式霰彈3顆部分表示承認犯罪（原審卷一第99頁、卷二第10頁），就犯罪事實一之㈡其中持有槍砲主要組成零件部分，僅坦承有購入持有事實，否認有何非法持有槍砲之主要組成零件犯行，致原審判決書就此部分詳加論證（判決書第5至9頁）。被告見全案罪證明確，難以翻案，乃上訴全部認罪，以求輕判，其是否真誠悔悟，令人質疑。本院認被告之刑罰適應性與先前相似，仍應給予同等之矯治，以落實罪刑相當性原則，是原審量刑難認有何過重情事。至於上訴意旨所述被告母親罹患口腔癌進行化療，急需乙○○照顧，其兄在監執行中，留有一名未成年子女，被告乙○○亦有2名未成年子女，均需由乙○○照顧，被告亦為中低收入戶，提出嘉義市西區中低收入戶證明書為憑，核屬被告個人條件之量刑因子，原審既已具體審酌被告之家庭、經濟、生活狀況而為量刑，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其量刑有過重之處，被告前揭所述，核不影響原審判決個案裁判之妥當性。被告上訴意旨，指摘原審判決量刑過重云云，自無可採。又原審所定執行刑已逾2年，自不符合刑法第74條得宣告緩刑之要件，原審未予宣告緩刑，亦無不當。上訴意旨請求為附條件之緩刑宣告，於法不合，自無可採。綜上，被告乙○○之上訴並無理由，應予駁回。二、無罪部分：（一）原審另就被告甲○○被訴未經許可持有槍砲之主要組成零件部分，認為不能證明其犯罪，而為無罪之諭知，經核亦無違誤。檢察官就被告甲○○無罪部分之上訴意旨謂：證人乙○○於原審雖證稱附表編號2.所列之物是我所有等語，然交互詰問過程乙○○並非毫不猶豫坦承，關於是否與被告甲○○共有附表編號2.之物，亦支吾其詞，乙○○原審時之自白是否出於自由意識尚待釐清。證人蔡明仁警偵中之證述，足以說明起訴書附表編號2.之物係被告甲○○所有。證人蔡明仁於原審審理時之證述，應解為被告乙○○亦涉有持有附表編號2之物，為甲○○共犯。本案係重罪，證人蔡明仁與甲○○、乙○○均無恩怨，其於警偵中屢次指證被告甲○○犯本案，當非無的放矢。另請審酌被告甲○○有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，被告乙○○卻無，可證被告甲○○對附表編號2.之處置，更具有支配地位，絕無可能置身事外云云。（二）查關於被告乙○○於原審以證人身分所為證述，檢察官同意有證據能力，再依乙○○於原審所為證述，雖就有關附表編號2之物品，有時對於檢察官之提問表示不願意回答或要求保持沈默，然亦一再證稱：就已經承認犯罪事實了，東西一定是有關的。（承認附表編號1的部分，附表編號2的部分）東西都是一體的，我承認前面，就是槍枝零件我都承認了，不用一直問下去。所以我剛才就說承認犯罪事實等語（原審卷一第217、221頁）。並就原審審判長詢問其精神狀況可否開庭時表示：跟我有關係的都聽的懂。不是不能開庭，也是可以開庭，只是有時候表達方式比較沒有那麼好，要想比較久。我是怕說錯了，可以開庭等語（原審卷一第218至221頁），復有被告乙○○之辯護人在場，顯見乙○○於原審之證述應出於自由意識。檢察官上訴意旨僅以被告乙○○於原審時對於檢察官之部分提問，表示不願意回答或要求保持沈默，即推論被告乙○○於原審時之自白非出於自由意識云云，難認有據。又證人蔡明仁於警偵中之證述，與其嗣後於原審審理中之證述存有矛盾不符，且與證人陳俊廷於警偵及原審審理中之證述不符，是證人蔡明仁於警偵中之證述，存有可疑之處，尚難遽信。又證人蔡明仁於原審之證述並無明確證稱被告乙○○、甲○○共同持有、寄放如附表編號2之物，檢察官主張證人蔡明仁於原審審理時之證述，應解為被告乙○○涉有持有附表編號2之物，為甲○○共犯云云，尚與卷存證據不符。至於被告甲○○有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，被告乙○○則無，僅可供量刑時之考量因素，無從作為證明被告甲○○犯罪之直接或間接證據，檢察官以被告甲○○有上開前科素行，推論證明甲○○有公訴意旨所載犯行，核與證據法則有違。是檢察官關於被告甲○○無罪部分之上訴，亦無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王振名提起公訴，檢察官陳慧玲提起上訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。中華民國 107 年 2 月 27 日刑事第四庭審判長法官黃建榮法官蔡憲德法官鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官就無罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判決第9條第1項各款規定之限制）書記官郭馥萱中華民國 107 年 2 月 27 日附錄本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。附表： ┌──┬─────┬────┬──────────┬──────┬────────────────────┐ │編號│搜索地點 │所有人 │扣案物品名稱 │扣案物品數量│鑑定結果 │ ├──┼─────┼────┼──────────┼──────┼────────────────────┤ │1. │嘉義市西區│乙○○ │①改造操作槍 │19枝 │槍枝管制編號0000000000至0000000000，認均│ │ │民生南路 │ │ │ │係係改造手槍，由氣體動力式槍枝之金屬槍身│ │ │568巷49號 │ │ │ │，換裝土造金屬滑套半成品、土造金屬槍管半│ │ │ │ │ │ │成品而成，經操作檢視，滑套內撞針洞未車通│ │ │ │ │ │ │且不具撞針，槍管未車通，無法供擊發子彈和│ │ │ │ │ │ │發射彈丸使用，依現狀，認不具殺傷力；大部│ │ │ │ │ │ │分解後，認分係由氣體動力式槍枝之金屬槍身│ │ │ │ │ │ │、土造金屬滑套半成品、土造金屬槍管半成品│ │ │ │ │ │ │、金屬彈匣、金屬復進簧、金屬復進簧桿、金│ │ │ │ │ │ │屬楔形塊組合而成。 │ │ │ │ │ │ │認均非屬公告之槍砲主要組成零件。 │ │ │ │ ├──────────┼──────┼────────────────────┤ │ │ │ │②改造子彈 │26顆 │認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 │ │ │ │ │ │ │±0.5mm金屬彈頭而成，經送驗試射，其中25 │ │ │ │ │ │ │顆可均擊發，認具殺傷力；其中1顆無法擊發 │ │ │ │ │ │ │，認不具殺傷力。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──────────┼──────┼────────────────────┤ │ │ │ │③霰彈 │3顆 │認均係口徑12GAUGE制式霰彈，經送驗試射， │ │ │ │ │ │ │均可擊發，認均具殺傷力。 │ │ │ │ ├──────────┼──────┼────────────────────┤ │ │ │ │④滑套 │1個 │認係土造金屬滑套。 │ │ │ │ │ │ │屬公告之槍砲主要組成零件。 │ │ │ │ ├──────────┼──────┼────────────────────┤ │ │ │ │⑤槍管 │1支 │認係土造金屬槍管。 │ │ │ │ │ │ │屬公告之槍砲主要組成零件。 │ ├──┼─────┼────┼──────────┼──────┼────────────────────┤ │2. │嘉義市東區│乙○○ │①測試成果字條 │1張 │ │ │ │保忠一街 │ ├──────────┼──────┼────────────────────┤ │ │102號之1 │ │②槍枝保險開關 │1盒 │認分係金屬六角螺絲、塑膠物。 │ │ │（2樓） │ │ │ │均未列入公告之槍砲主要組成零件。 │ │ │ │ ├──────────┼──────┼────────────────────┤ │ │ │ │③槍身機座成品 │1個 │認係金屬槍管基座。 │ │ │ │ │ │ │均未列入公告之槍砲主要組成零件。 │ │ │ │ ├──────────┼──────┼────────────────────┤ │ │ │ │④子彈 │13顆 │其中1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合 │ │ │ │ │ │ │直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發 │ │ │ │ │ │ │，認不具殺傷力；其餘12顆，認均係非制式子│ │ │ │ │ │ │彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭│ │ │ │ │ │ │而成，內均不具底火、火藥，依現狀，認不具│ │ │ │ │ │ │殺傷力。 │ │ │ │ ├──────────┼──────┼────────────────────┤ │ │ │ │⑤槍枝零組件 │1盒 │認分係土造金屬擊錘、金屬退子鋌、金屬板機│ │ │ │ │ │ │連桿、金屬彈簧、金屬滑套固定卡榫、金屬槍│ │ │ │ │ │ │管固定鈕、金屬螺絲、金屬鉗子等物。 │ │ │ │ │ │ │其中土造金屬擊錘（共6個），認屬公告之槍 │ │ │ │ │ │ │砲主要組成零件；其餘物品，均未列入公告之│ │ │ │ │ │ │槍砲主要組成零件。 │ │ │ │ ├──────────┼──────┼────────────────────┤ │ │ │ │⑥擊錘 │含袋重13.3公│認均係土造金屬擊錘（共530個）。 │ │ │ │ │ │斤 │均屬公告之槍砲主要組成零件。 │ │ │ │ ├──────────┼──────┼────────────────────┤ │ │ │ │⑦插銷 │8.9公斤 │認均係金屬板機連桿。 │ │ │ │ │ │ │均未列入公告之槍砲主要組成零件。 │ │ │ │ ├──────────┼──────┼────────────────────┤ │ │ │ │⑧槍室零組件 │5公斤 │認均係金屬物。 │ │ │ │ │ │ │均未列入公告之槍砲主要組成零件。 │ │ │ │ ├──────────┼──────┼────────────────────┤ │ │ │ │⑨原模型槍機座 │5公斤 │認均係金屬槍管基座。 │ │ │ │ │ │ │均未列入公告之槍砲主要組成零件。 │ │ │ │ ├──────────┼──────┼────────────────────┤ │ │ │ │⑩改造滑套成品 │1個 │認係土造金屬滑套半成品（內不具撞針及撞針│ │ │ │ │ │ │孔未車通）。 │ │ │ │ │ │ │均非屬公告之槍砲主要組成零件。 │ │ │ │ ├──────────┼──────┼────────────────────┤ │ │ │ │⑪槍身零組件 │3公斤 │認分係土造金屬擊錘、金屬彈簧、金屬滑套固│ │ │ │ │ │ │定卡榫、金屬槍管固定鈕等物。 │ │ │ │ │ │ │其中土造金屬擊錘（共42個），認屬公告之槍│ │ │ │ │ │ │砲主要組成零件；其餘物品，均未列入公告之│ │ │ │ │ │ │槍砲主要組成零件。 │ │ │ │ ├──────────┼──────┼────────────────────┤ │ │ │ │⑫槍枝機身材料 │24公斤 │認分係金屬槍管基座、金屬塊。 │ │ │ │ │ │ │均未列入公告之槍砲主要組成零件。 │ │ │ │ ├──────────┼──────┼────────────────────┤ │ │ │ │⑬槍枝彈簧 │1公斤 │認均係金屬彈簧。 │ │ │ │ │ │ │均未列入公告之槍砲主要組成零件。 │ │ │ │ ├──────────┼──────┼────────────────────┤ │ │ │ │⑭原模型槍把 │8枝 │認均係氣體動力式槍枝之金屬槍身。 │ │ │ │ │ │ │均非屬公告之槍砲主要組成零件。 │ │ │ │ ├──────────┼──────┼────────────────────┤ │ │ │ │⑮槍管半成品 │81支 │認均係土造金屬槍管半成品（均未車通）。 │ │ │ │ │ │ │均非屬公告之槍砲主要組成零件。 │ │ │ │ ├──────────┼──────┼────────────────────┤ │ │ │ │⑯彈匣 │5個 │認分係金屬彈匣（4個）、金屬彈匣殼身（1個│ │ │ │ │ │ │）。 │ │ │ │ ├──────────┼──────┼────────────────────┤ │ │ │ │⑰模型槍（含彈匣） │8盒 │(1)槍枝管制編號0000000000，認係仿BERETTA │ │ │ │ │ │ │ 廠半自動手槍製造之槍枝，經操作檢視，滑│ │ │ │ │ │ │ 套內撞針洞未車通且不具撞針，槍管內具阻│ │ │ │ │ │ │ 鐵，無法供擊發子彈和發射彈丸使用，認不│ │ │ │ │ │ │ 具殺傷力；大部分解後，認分係由金屬滑套│ │ │ │ │ │ │ 、金屬槍身、金屬槍管（內具阻鐵）、金屬│ │ │ │ │ │ │ 彈匣、金屬復進簧、金屬復進簧桿等組合而│ │ │ │ │ │ │ 成。 │ │ │ │ │ │ │ 均非屬公告之槍砲主要組成零件。 │ │ │ │ │ │ │(2)槍枝管制編號0000000000至0000000000、 │ │ │ │ │ │ │ 0000000000、0000000000，認均係改造手槍│ │ │ │ │ │ │ ，由氣體動力式槍枝之金屬槍身，換裝土造│ │ │ │ │ │ │ 金屬滑套半成品、土造金屬槍管半成品而成│ │ │ │ │ │ │ ，經操作檢視，滑套內撞針洞未車通且不具│ │ │ │ │ │ │ 撞針，槍管未車通，無法供擊發子彈和發射│ │ │ │ │ │ │ 彈丸使用，依現狀，認不具殺傷力；大部分│ │ │ │ │ │ │ 解後，認分係由氣體動力式槍枝之金屬槍身│ │ │ │ │ │ │ 、土造金屬滑套半成品、土造金屬槍管半成│ │ │ │ │ │ │ 品、金屬彈匣、金屬復進簧、金屬復進簧桿│ │ │ │ │ │ │ 、金屬楔形塊組合而成。 │ │ │ │ │ │ │ 均非屬公告之槍砲主要組成零件。 │ │ │ │ │ │ │(3)槍枝管制編號0000000000，認係改造手槍，│ │ │ │ │ │ │ 由氣體動力式槍枝之金屬槍身，換裝土造金│ │ │ │ │ │ │ 屬滑套、土造金屬槍管半成品而成，經操作│ │ │ │ │ │ │ 檢視，滑套內撞針洞未車通且不具撞針，槍│ │ │ │ │ │ │ 管未車通，無法供擊發子彈和發射彈丸使用│ │ │ │ │ │ │ ，依現狀，認不具殺傷力；大部分解後，認│ │ │ │ │ │ │ 分係由氣體動力式槍枝之金屬槍身、土造金│ │ │ │ │ │ │ 屬滑套、土造金屬槍管半成品、金屬彈匣、│ │ │ │ │ │ │ 金屬復進簧、金屬復進簧桿、金屬楔形塊組│ │ │ │ │ │ │ 合而成。 │ │ │ │ │ │ │ 其中土造金屬滑套，認屬公告之槍砲主要組│ │ │ │ │ │ │ 成零件；其餘物品，均非屬公告之槍砲主要│ │ │ │ │ │ │ 組成零件。 │ │ │ │ │ │ │(4)槍枝管制編號0000000000，認係氣體動力式│ │ │ │ │ │ │ 槍枝，以填充氣體為發射動力，經以金屬彈│ │ │ │ │ │ │ 丸測試3次，其中彈丸（直徑5.994mm、質量│ │ │ │ │ │ │ 0.884g）最大發射速度為66.5公尺/秒，計 │ │ │ │ │ │ │ 算其動能為1.95焦耳，換其單位面積動能為│ │ │ │ │ │ │ 6.91焦耳/平方公分。 │ │ │ │ │ │ │ 認非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲│ │ │ │ │ │ │ 。 │ └──┴─────┴────┴──────────┴──────┴────────────────────┘

臺灣高等法院 臺南分院106年度上訴字第1014號

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臺灣高等法院臺南分院106年度上訴字第1014號