臺灣高等法院 臺南分院106年度上訴字第692號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 107 年 04 月 11 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上訴字第692號上　訴　人
即　被　告　龔正義
法扶律師　　嚴天琮律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院105 年度訴字第493 號中華民國106 年6 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度毒偵字第878 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
龔正義無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告龔正義基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105 年5 月26日下午1 時40分採尿時起回溯4 日內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣因其為受保護管束人，經臺灣雲林地方法院檢察署於105 年5 月26日下午1 時40分採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及可待因陽性反應而查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、檢察官認為被告涉犯上開罪嫌，無非係以：被告於105 年5
月26日下午1 時40分為臺灣雲林地方法院檢察署所採集之尿液，經送驗後，驗出嗎啡、可待因呈陽性反應為其論據。
四、訊據被告固坦承於105 年5 月26日下午1 時40分經雲林地方法院檢察署採尿送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應之事實，惟堅詞否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊並沒有施用海洛因，伊在105 年5 月因咳嗽嚴重，而前往住處附近的○○○診所購買晟德甘草止咳藥水5 瓶（90ml），伊驗尿前那段時間經常飲用該藥水，事後才知道該藥水的主要成分係鴉片酊（內含嗎啡及可待因），可能因此才造成尿液檢驗結果呈現嗎啡及可待因陽性反應等語。
五、經查：被告於105 年5 月26日下午1 時40分為臺灣雲林地方法院檢察署所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法為初步檢驗，復以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，結果驗出嗎啡、可待因呈陽性反應，可待因含量為4100ng/ml ，超過公告閾值濃度300ng/ml，嗎啡含量為8620ng/ml ，亦超過公告閾值濃度300ng/ml等情，有被告尿液檢體監管紀錄表（毒偵卷第3 頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第5 頁）在卷可憑。
六、然而，被告尿液經檢驗出上開可待因、嗎啡陽性反應，很有可能並非因為施用第一級毒品海洛因，而係因為在驗尿前經常服用上開晟德甘草止咳藥水所致，理由如下：
㈠按海洛因經人體代謝後，在尿中會產生六乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中會產生較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分；六乙醯嗎啡係唯一可經由海洛因代謝產生，因此在尿液中可檢出六乙醯嗎啡，即可判定有非法施用海洛因毒品，此為毒物鑑識領域周知的事實，並據證人即晟德大藥廠股份有限公司管理藥師吳顯中於原審證述明確（原審卷第346 頁）。而本院將被告於105 年5 月26日採集之尿液送請臺北榮民總醫院鑑定結果，並未檢出海洛因代謝物六乙醯嗎啡，有該院臨床毒物與職業醫學科出具之106 年12月4
日濫用藥物檢驗報告在卷可參（本院卷第199 頁），被告辯稱：其於105 年5 月26日採尿前並未施用海洛因毒品等語，並非無據。
㈡施用含鴉片類藥品或海洛因毒品後，其尿液均可檢出嗎啡及可待因。而依衛生福利部藥品許可證資料，晟德大藥廠股份有限公司出廠的「晟德甘草止咳藥水」屬於醫師處方用藥，需經醫師診斷後開立處方箴，由藥師調劑供應，主要成分即為Opium Tincture( 鴉片酊，內含嗎啡及可待因成分) ，服用該「晟德甘草止咳藥水」後，尿液可能驗出嗎啡及可待因，而依法務部法醫研究所藥物化學組與台北醫學大學藥學研究所發表之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」論文，服用複方甘草合劑20ml於4 小時可檢出嗎啡與可待因的最大值即為4074ng/ml 和2513ng/ml ，以上分別有衛生福利部食品藥物管理署105 年11月16日函、晟德大藥廠股份有限公司105 年11月15日函、法務部調查局105 年12月12日函在卷可參（原審卷第125 頁、第127 頁、第179 頁）。
㈢既然施用含鴉片類藥品或海洛因毒品後，其尿液均可能檢出嗎啡及可待因，則尿液受檢人究竟是服用鴉片類藥品或海洛因毒品，即需進一步觀察受檢人尿液檢出的「嗎啡」及「可待因」比值（嗎啡/ 可待因）。蓋誠如前述，非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中會產生較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分（此時嗎啡及可待因的比值通常會大於3 ）；而市售由衛生福利部審核許可各種品牌的複方甘草溶液劑（鴉片類藥品），每一毫升所含嗎啡及可待因含量的比值大約為2.88、2.59，因此依照法務部法醫研究所毒物化學組及台北醫學大學藥學研究所合作的實驗結果，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡/ 可待因比值可大致歸納為以下兩種情況：①小於3.0 為複方甘草合劑溶液劑使用者。②大於3.0 為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者，此有晟德大藥廠股份有限公司105 年11月15日函檢送衛生福利部藥品許可證、相關研究文獻附卷可參（原審卷第127 頁以下）。本案被告上開尿液檢出的結果驗出嗎啡含量為8620ng/ml ，可待因含量為4100ng/ml ，嗎啡與可待因的比值約為2.1 ，恰符合上開研究結果所稱：受檢人甚有可能係服用複方甘草合劑溶液劑的情形，證人即晟德大藥廠股份有限公司專業管理藥師吳顯中於原審亦證稱：本案單純從比值來看的話，被告確實有可能是使用甘草止咳藥水等語明確（原審卷第345 頁）。
㈣被告現居住地係在雲林縣○○鄉○○路00○0 號，而○○○診所營業地點係在雲林縣○○鄉○○路000 號（原審卷第123 頁○○○診所回函信封），二處具有鄰近的地緣關係，被告確實曾因為咳嗽而前往○○○診所就診或購買上開止咳藥水，業據證人即○○○診所負責醫師陳正義於原審證稱：我對於在庭的被告有印象（原審卷第285 頁），並有○○○診所檢送之被告於105 年4 月26日（掛號就診，並無開立晟德止咳藥水）、8 月10日（自費購買晟德止咳藥水）處方箴在卷可參（原審卷第119 頁）。又晟德甘草止咳藥水雖係醫師處方用藥，然其一瓶90ml包裝的藥水僅賣新臺幣30元，且不具有成癮性，有病患如果僅係為了購買藥水止咳，而不想掛號看診，通常由藥師入內向醫師口頭報告，經醫師許可，即可向○○○診所買得上開藥水，不會有掛號或就診紀錄，因此被告確實可能在105 年5 月中旬曾經常前往自費購買5 瓶飲用，然卻未留下掛號或購買紀錄等情，亦據證人陳正義於原審證述明確（原審卷第298 頁以下、第304 頁）。依此，被告辯稱其在本案驗尿前曾因咳嗽經常飲用晟德甘草止咳藥水等語，並非無據。至於被告於偵查中陳稱：其係於105 年4 月底曾因咳嗽前往○○○診所看醫生等語（偵查卷第25頁），嗣於原審準備程序稱：我是在105 年4 月底去○○○診所看醫生，105 年5 月中旬則去買咳嗽藥水等語（原審卷第83頁至第84頁），經核與上開105 年4 月26日掛號就診的處方箴，及證人陳正義所證：被告有可能在105 年5 月前來購買止咳藥水卻無掛號紀錄等內容相符，並無前後矛盾之處，併此敘明。
㈤至於晟德大藥廠股份有限公司上開函文引用法務部法醫研究所藥物化學組與台北醫學大學藥學研究所發表之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」論文，雖指出：服用複方甘草溶液劑，尿液嗎啡濃度通常不會大於4000ng/ml ，因此在正常劑量下（5~20ml/ 次) 不論單次使用（20ml) 或多次使用（15ml，一天3 次），/ml ，濃度皆不至於到達可待因4100ng/ml 、嗎啡8620ng/ml （原審卷第127 頁），然對此證人吳顯中於原審釐清證稱：伊所參考的文獻雖有上開記載，然那是在建議用量情形下的數值，如果服用超過20ml的話，對於病人有更強的止咳效果，喝越多越不會咳，服用過量僅會有便秘或昏睡的情況；另嗎啡、可待因是被肝臟所代謝，所以肝臟好不好也會影響兩者的代謝，如果1 次飲用超過20ml，理論上檢測出來的數值會高於上開數值，且數值的測定也會隨服用人的體質、排尿量而有所差異，如果服用人是在高溫的環境下工作，沒有上廁所，有嚴重排汗的情形，其嗎啡、可待因的代謝數值有可能會比常人高，因此服用人超量服用藥水的情況下，檢測出來的數值有可能超過4000ng/ml （原審卷第343 、344 、346 、347 頁）；證人陳正義亦於原審證稱：60或90ml包裝的晟德甘草止咳藥水，我們告訴病人一次大概喝10CC，1 天喝4 次，但是有時候咳得厲害，他們會再多喝一點，有的時候會一次開2 、3 瓶就是這樣子，原則上一次開3 瓶左右，好像有開到5 瓶過，鄉下人喝的量都很多，像感冒糖漿一般一瓶人家是要分4 次，他們也都一次都喝完，在鄉下他們覺得1 次10CC太少，很多患者一次都會喝到20到30CC，所以有時候一瓶一天就喝掉了，在市區一點可能比較遵從醫囑，在鄉下一次就喝很多，咳得厲害就一直喝（原審卷第300 至302 頁）。可見被告如果超量飲用晟德甘草止咳藥水，導致上開嗎啡、可待因驗出數值偏高，乃有可能。
㈥另被告於原審105 年10月18日準備程序辯稱：伊係105 年5
月中旬去○○○診所購買5 瓶晟德甘草止咳藥水，伊從105
年5 月中旬喝到差不多5 月底的時候，工作都有服用，還有在家裡的時候只要有咳嗽都會喝一點點。伊會咳的時候都會喝，那個喝會止咳，差不多2 、3 個小時就會開始咳，睡覺的時候會再喝一點點（原審卷第84頁、第169 頁），並當場提出2 瓶其所購買的90ml包裝的晟德止咳藥水扣案（原審卷第89頁，因為1 瓶已剩下一點點，2 瓶總量大概僅為1 瓶多）。原審判決雖認為：被告自承僅於會咳的時候喝一點點，且於105 年5 月中旬購買日直到105 年10月18日提出日，施用期間長達5 個月，仍然剩下1 點多瓶，顯見被告服用之頻率縱使非常頻繁，然其每次服用的量應當不多，以5 個月施用4 瓶平均計算的話，被告每月應僅喝72ml，每日應僅喝2.4ml ，因此被告於105 年5 月26日採集的尿液應不會驗出數值如此高的嗎啡、可待因代謝濃度云云（原審判決第5 頁以下）。然查：被告於105 年5 月中旬購買5 瓶晟德止咳藥水後，迄105 年10月18日常達將近5 個月的使用期間，雖然還剩下1 瓶多的藥水，然被告於此段期間施用藥水的頻率，並非平均落在各月、各日當中，甚有可能在105 年5 月26日前因為咳嗽情形較為嚴重，即經常性的飲用該止咳藥水，被告於原審早即辯稱：我主要是在105 年5 月中旬喝到5 月底的時候（原審卷第85頁）；我105 年4 月因為抽菸開始咳嗽，5 月初最嚴重，7 、8 月就有改善了，被通知尿液有檢驗出嗎啡、可待因時，就不敢再喝該止咳藥水了（原審卷第358
頁以下，按：被告最早製作偵查筆錄時間係在105 年8 月10日），因此原審認為被告係在5 個月內平均施用4 瓶90ml的晟德藥水，而機械地為被告計算平均每日飲用量為2.4ml/日，進而認為被告不可能在105 年5 月26日採尿前服用大量晟德甘草止咳藥水云云，乃嫌過遽，並不可採。
七、綜上所述，本案被告尿液檢測結果雖然呈現嗎啡、可待因陽性反應，然依據卷內相關證據，並不能排除係因被告在採集尿液之前經常飲用晟德甘草止咳藥水此鴉片類藥品所致，被告是否有檢察官所指的施用第一級毒品海洛因犯行，容有合理懷疑之處，被告之犯嫌即屬無法證明，依上開規定即應諭知被告無罪。原審審理後，認為被告觸犯施用毒品海洛因犯行而判處被告罪刑，其認事用法乃有違誤，被告提起上訴，主張其並無犯罪，請求本院撤銷改判無罪，為有理由，原審判決即屬無可維持，應由本院予以撤銷，改諭知被告無罪。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第
301條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官徐則賢提起公訴，林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日