臺灣高等法院 臺南分院106年度上訴字第873號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上訴字第873號

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張宏成

選任辯護人

羅振宏律師（法扶律師）

上列上訴人因家暴傷害致死案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度重訴字第5號中華民國106年7月19日第一審判決（起訴案號：

臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第6878號及移送併辦案號

：105年度偵字第7273號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○與乙○○曾係郎舅關係（乙○○之妻張淑燕為丙○○之胞姊，即乙○○為丙○○之姊夫），彼等間為二親等旁系姻親，二人具有家庭暴力防治法第3條第4款所定家庭成員關係。而乙○○因施用毒品及長期酗酒，常對其妻張淑燕（丙○○之胞姊）為家暴行為，張淑燕遂因此偕子女離家別居，並隱瞞實際居住處所，以避免遭乙○○持續騷擾、家暴。乙○○因無法覓得張淑燕，遂時常前往丙○○位於嘉義市○區○○里00鄰○○○街00號住處前大聲叫囂，令丙○○不堪其擾。民國105年9月22日15時許，乙○○酒後已呈酩酊狀況，手持空心鐵管一支（長109.5公分、直徑2.5公分、重0.817公斤）及背袋一個（內裝水果刀一把），騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，再次前往丙○○前揭住處，除大聲喝罵外，並持上開鐵管砸擊丙○○住處大門前物品，丙○○為阻止乙○○前開失控行為，遂假意表示要帶乙○○前往張淑燕現住處所，惟先私下吩咐其妻張鳳琴報警，並欲帶領乙○○前往嘉義市政府警察局第一分局北鎮派出所（下稱「北鎮派出所」）報案。隨後，丙○○即騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車在前指引，乙○○則騎機車尾隨在後之方式離開丙○○上開住處。嗣二人於同日15時45分許，分別騎乘機車行經嘉義市○○里○○○街00號前時，乙○○因認丙○○車速過慢，遂對丙○○辱罵「龜兒子」、「幹你娘雞歪」（台語）等穢語，並持鐵管作勢毆打丙○○，本欲藉此催促丙○○加快車速。詎丙○○受此言語挑釁後，長久累積憤恨情緒暴發，復因小腦損傷影響其情緒調節控制及認知功能，致其辨識而行為之能力，因此極端情緒壓力影響而顯著降低，氣憤難忍，乃停車並徒手將乙○○持有之鐵管奪取下來，雖主觀上並無致乙○○於死亡之意欲，且不期待乙○○發生死亡之結果。惟在客觀上得以預見頭部為人體中相當脆弱、且為中樞神經所在之重要部位，如以鐵管予以持續毆打或力道過猛，極易使頭部嚴重受傷而造成死亡之結果。在其盛怒之下，主觀上疏未預見及此，仍基於傷害之故意，手持奪取而來之鐵管，在衝動情緒中，朝乙○○身體敲擊，先擊中乙○○頭戴之安全帽，乙○○突遭逆襲，重心已有不穩，丙○○再度朝之揮擊，乙○○隨即跌倒趴臥在機車腳踏板上，頭戴之安全帽並因而脫落。丙○○則因失去理智，口中喃喃自語「欺人太甚」，並持該鐵管接續朝乙○○身體背部（含頭部及背腰臀部）多次敲擊，致乙○○因此受有頭皮挫裂傷、顱骨骨折、腦挫傷、顱內出血及背腰臀部多數平行條痕（棍棒傷）等傷害。乙○○在重度酩酊（血液酒精264mg/dL）下，因受頭皮挫裂傷、顱骨骨折、腦挫傷及顱內出血等傷勢，導致腦水腫，經送衛生福利部嘉義醫院急救，並轉加護病房後，不治死亡。事發當時，適有陳信榮開車行經該處目擊過程，乃報警處理。嗣北鎮派出所警員陳振銘、張誌明接獲勤務指揮中心通報（張鳳琴於該日15時38分許報案），乃先前往丙○○住處，未發現丙○○及乙○○在場，又再接獲勤務指揮中心通報（陳信榮於該日15時45分許報案），趕往嘉義市○○里○○○街00號前處理，而查悉上情，丙○○遂為趕來處理之警員當場逮捕。

二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官相驗後主動檢舉簽分暨乙○○之父甲○○訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第588頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告丙○○（下稱被告）供承：伊確有於上開時、地，將被害人乙○○手上持有之鐵管奪下，並持該鐵管朝被害人身體毆打，而造成被害人死亡等情不諱（警卷第3至6頁；偵卷第9-10頁；原審卷一第20頁、原審卷二第248頁），且經告訴人甲○○（即被害人之父）於警詢及偵查時、證人張淑燕（即被害人之妻、被告之胞姊）於警詢、偵查及原審審理中、證人張鳳琴（即被告之妻）於警詢及原審審理時、證人陳信榮（即目擊證人）、證人陳振銘及張誌明（即獲報趕至現場處理並逮捕被告之警員）於原審審理中證稱明確（警卷第8至10、13至15、19至21頁；相卷第43至44、67頁；原審卷一第23頁、原審卷二第16至34、45至77頁），復有嘉義市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣嘉義地方法院檢察署相驗筆錄、檢驗報告書、相驗屍體證明書、法醫解剖鑑定報告書、衛生福利部嘉義醫院病歷、診斷證明書、法務部法醫研究所法醫毒字第1056103227號毒物化學鑑定書、北鎮派出所警員職務報告各一份、採證照片28張在卷可憑（警卷第23至32頁；相卷第37至42、47至63、65至66、117、122至127、131至146頁；原審卷一第177至179頁），另有被害人所有空心鐵管一支扣案可資佐證，堪信為真。

㈡按殺人與傷害之區別，在行為人下手加害時之犯意，有無使人喪失生命或使人受重傷或僅傷害人之身體、健康之故意為斷，即被告在主觀上有無奪取被害人性命或使人重傷或傷害之預見與欲望。至被害人受傷之部位、傷痕之多寡，被告所持之兇器、犯案之動機等，均為法院參考之重要資料，但並非唯一絕對之標準（最高法院44年台上字第373號、51年台上字第1291號、55年台上字第1703號判例意旨參照）。因此，欲判斷行為人主觀犯意究係殺人或傷害，應就外在之客觀事證，舉凡犯罪動機、衝突起因、行兇具體過程、受傷部位、傷勢程度、行為人與被害人之關係、行為當時所受刺激、被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合研判。且以傷害致死加重結果犯為例，行為人就死亡結果「認知（預見）」之「有無」，乃其與間接故意殺人區別要素之一（另一為與本意相違與否），而「認知（預見）」死亡結果之「能否」，則為其與基本犯罪（傷害）之分野。申言之，兩者均相同之犯罪結果─死亡，有預見且不違本意所生者，係殺人之間接故意；客觀上能夠預見卻未預見（應注意並能注意而不注意；能預見之狀態下，有不切實際之不發生確信）且違本意之加重結果，則係傷害致死；客觀上不能預見者（客觀上不能預見或無預見可能性，則主觀上當無預見，自更無意欲），則僅係普通傷害。由此可知，倘行為人就其加害行為將導致相對人死亡「無預見」及「違本意」，亦即就死亡之結果欠缺認知及意欲者，自不得令負殺人罪責，然倘就其行為將導致死亡結果，客觀上非不能預見者，則應以傷害致人於死論罪。經查：

1.參以被害人案發後送醫之相關紀錄及死亡後屍體相驗結果，被害人乃係在重度酩酊（血液酒精264mg/dL）下，遭被告持扣案之空心鐵管毆擊，致被害人受有頭皮挫裂傷、顱骨骨折、腦挫傷、顱內出血及背腰臀部多數平行條痕（棍棒傷）等傷害，嗣因上開頭皮挫裂傷、顱骨骨折、腦挫傷及顱內出血等傷勢，導致腦水腫，經送醫急救轉入加護病房後，不治死亡，有臺灣嘉義地方法院檢察署相驗筆錄、檢驗報告書、相驗屍體證明書、法醫解剖鑑定報告書、衛生福利部嘉義醫院病歷、診斷證明書、法務部法醫研究所法醫毒字第1056103227號毒物化學鑑定書各一份在卷可考，要無疑義。

2.被告一再陳稱：伊沒有殺人的犯意，是因為乙○○長期對其胞姊張淑燕家暴，張淑燕遂離家出走，在找不到張淑燕時，就一直至其住家騷擾，伊才因而情緒失控，當時本來只是要打乙○○的身體，但因為之前腦部開過刀，影響雙手之控制力，誤打到乙○○頭部，才導致乙○○死亡等語。而被害人曾施用毒品並長期對被告胞姊即證人張淑燕為家暴行為，張淑燕遂因此偕子女離家別居，並隱瞞實際居住處所，以避免遭被害人持續家暴。被害人為找尋證人張淑燕所在，乃長期、不定時至被告住所騷擾各節，分據告訴人甲○○及證人張淑燕、張鳳琴證述明確（警卷第8至10、19至21頁：相字卷第43至45頁；原審卷二第57至77頁），復經原審調取該院93年度家護字第425號、95年度家護字第227號、98年度家護字第153號等民事保護令及臺灣嘉義地方法院檢察署105年度毒偵字第1596號違反毒品危害防制條例案件卷證等資料查核無誤。而案發當天，被害人酗酒後，手持鐵管騎乘機車前至被告家中尋釁。被告假意要帶被害人前往找尋證人張淑燕，並事先吩咐其妻即證人張鳳琴報警，除據證人張鳳琴證述在卷外（原審卷一第59頁），並有嘉義市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單一份附卷可查（原審卷一第181頁），是被告辯稱本案係被害人先至被告家中尋釁，其不堪被害人擾擾，本欲循正當救濟途徑向警方尋求協助，初始並無侵害被害人身體法益，更無殺害被害人之犯意，應堪認定。

3.證人張鳳琴於原審證述：案發當天即105年9月22日下午3時30分許，被害人攜持鐵棍敲打被告住家外停放之腳踏車及安全帽等物，面露兇狠並叫囂「你這個龜仔子，出來（台語）」，被害人的言行舉止讓伊覺得害怕，唯恐被害人持鐵棍傷害伊家人等語（原審卷二第58、63、64頁），顯然被害人前往被告家中時，確實處於情緒高張之狀況。是以被告辯稱因擔心被害人情緒不穩傷害其家人才將之勸離。在伊準備帶往警局途中，卻遭被害人不斷以三字經辱罵，又持鐵棍作勢朝其毆打，才一時受激而搶下被害人所持鐵棍並予反擊各節，與證人張鳳琴彼時見聞被害人外顯情緒相符，而被告前揭應對及後續反應尚非逸出常情，被告所辯上情尚可採信。顯見被告下手毆打被害人當時非出於計畫性而故意為之，當可排除被告有殺害被害人之直接故意。

4.被告因「腦惡性腫瘤」，經行政院衛生署中央健康保險局（按：現改制為衛生福利部中央健康保險署）於97年間即核定被告符合重大傷病資格，有該局函文一份在卷可考（警卷第33頁）。又被告因腦部腫瘤開刀，其上肢（特別為左上肢）顫抖情形係肇因於腦部術後之後遺症，當時給予藥物控制中；就醫學上及張君病情研判，情緒激動有可能使其手部顫抖情形更為嚴重，其右手控制力較佳，左手顫抖情形較為嚴重，是否會造成大動作偏移，依門診檢測情形無法評估等情，業經原審函詢長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院並覆以106年1月13日（105）長庚院法字第1887號函一份存卷可參（原審卷一第245頁）。依據證人即被告同居配偶張鳳琴見聞被告身體狀況，證稱：被告手術後前兩、三年，經常會嘔吐、頭暈、體力不支，手部痙攣抽動，然後抽筋，會站不穩倒地送醫院等情，亦與醫生病理檢驗結果一致，是被告確實因歷經腦部手術而存有情緒激動時可能好發手部痙攣之後遺症。參以被告犯案使用鐵管「長度為109.5公分，直徑為2.5公分，金屬材質，中間空心，重量為0.817公斤」，業據原審勘驗明確，製有勘驗筆錄一份存卷足稽（原審卷二第226頁），一般正常人持舉該沈重之鐵管，亦難揮擊自如。比對被害人身高166公分（相卷第134頁所附法醫解剖鑑定報告書），該鐵管長度幾乎為被害人身高三分之二長，當被害人倒下趴臥時，被告持鐵管朝被害人身體毆擊，其鐵管接觸被害人身體之受力範圍泛廣，加以被告本身有上述手部控制力欠佳之狀態，其持前揭有相當重量、長度之鐵棍朝被害人所在處揮擊，確有可能因處於緊張及情緒激動失控而無法精準擊中被害人特定部位之可能。是被害人主要致死因素固為「顱腦鈍力損傷，重度」而致「頭皮挫裂傷、顱骨骨折、腦挫傷及顱內出血」，進而因「腦水腫」死亡，有前述衛生福利部嘉義醫院病歷、診斷證明書及法醫解剖鑑定報告書可考，然被告既有前揭身體缺陷，尚難遽認被告下手當時即特意朝被害人重要部位頭部毆擊。再依目擊證人陳信榮於原審審理時，證述「伊開車經過案發地點，看到該處有一個人騎著機車，其中一人拿著鐵棍，不知道他們在講什麼，另一個人就搶下鐵棍，打第一下人沒有倒下去，打第二下被打的人就倒下去，伊開車過去就先停下來報警，回頭看時，搶下鐵管這個人還繼續打倒在地上這個人；搶下鋼管後打另一人，第一下打在頭，但是好像打在安全帽，第二下大概打在頭部後方到肩膀這個部位，確切打到哪裡伊不確定，這兩下是連續動作，中間沒有停頓；拿鋼管打人的就一直打、一直打，連續打好幾下；打人這名男子都是雙手持著鋼管，在被害人正面往上提，往下打（證人以雙手反覆比劃）；被打的倒下去之後，好像沒有再站起來過，沒有看到被害人有抵抗或打回去的動作。」各節（原審卷第46至53頁），固可推知被告確實雙手持鐵棍由上往下朝被害人倒臥處毆擊數次無訛。然經檢察官質以「被打者倒地姿勢？」「被打男子倒下後，你看到打人者繼續朝倒地者身體哪個部位毆擊？」，證人陳信榮則證稱「打第二下他就倒下，我轉頭看，被機車檔到，我沒有看到」、「看不清楚，因為機車擋住了」等語（原審卷二第49頁）。證人即到場員警張誌明亦證述「伊到現場看見被告動作是朝被害人身體，沒有實際看到被告打，被告有做動作準備要打」等語（原審卷二第28頁），均無從確知被告故意下手毆擊被害人之特定部位。況被害人傷勢遍及頭部至背腰臀部，亦經上開法醫解剖鑑定報告書記載綦詳（相字卷第134頁），則被告是否有意朝被害人要害即頭部揮擊而有致被害人於死亡之主觀意欲，要非無疑。稽之被告因腦傷後遺症，於情緒激動時可能有手部嚴重顫抖之缺陷，而無法精準毆擊定點。而被告犯案工具為其臨時搶得，非慣常而初次使用，復因鐵管既長且重，益難操控等因素，則被告是否有意及有持前揭鐵棍朝被害人要害即頭部毆擊之能力，非無疑義，尚難排除被害人頭部多次遭重擊傷害之結果，超出被告意欲範圍，即難僅憑被害人主要致死部位在頭部，逕論被告有殺人犯意。

5.再由證人張誌明證述到場情形：逮捕被告時，被告很激動，可以很明顯看出來被告失去理智，渾然不覺得是警察在逮捕他，猶拉扯、抗拒。逮捕後，被告才發覺，有說對不起，說不知道是警察才反抗。逮捕上手銬後再訊問被告，被告表示被害人拿鐵棍去他家騷擾，甚至說要毆打、恐嚇他的家人，太過份了，才搶下被害人鐵棍毆打他。伊到場前，從遠方就看到被告喃喃自語，被告朝著被害人揮擊一直到逮捕前之過程，被告都有喃喃自語的狀況，直到被逮捕，被告清醒過來，才沒有喃喃自語。在被告清醒過來之前，被告看起來恍神、呆滯等語（原審卷二第27、28、31頁），被告案發時非無異於常人之舉。徵諸國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）對被告精神狀態進行鑑定結果，認為被告前因小腦腫瘤接受手術，該腫瘤位置恰在小腦參與執行功能的位置即小腦腳上後葉區域。而小腦損傷除了影響動作控制外，也會影響認知功能、執行功能及情緒調節，經心理衡鑑結果，被告確實因前述小腦損傷影響情緒調節控制及認知功能，推斷案發當時極端情緒壓力影響下，被告依其辨識而行為之能力顯著降低，有該院精神鑑定書在卷可稽（本院卷第167至202頁）。是以，被告引領被害人離去途中，遭被害人口出惡言並持鐵管作勢毆打等刺激，引發被告長期累積怨憤之負面情緒，致失控奪取被害人手中鐵管並持續朝被害人所在處毆擊等連串作為，非無肇因腦傷致影響其情緒調節而控制其行為之能力，即難以被告持續毆擊被害人之失控行為，推認其有致被害人於死之主觀殺人犯意。

6.本案案發緣起被害人先至被告家中尋釁，為避免被害人不當騷擾及傷害，誘使被害人離去途中，復遭被害人以三字經辱罵並作勢毆擊之刺激，致情緒失控搶下被害人攜持鐵管朝被害人身體多處（含頭部及背腰臀部）數度敲擊，被告更因腦傷而控制調節情緒功能較常人減損等因素，以致無法調節其情緒，持續毆擊被害人以發洩其累積已久未能宣洩之怨氣，因而毆打被害人成傷並導致死亡之結果，均無從推知被告主觀上有戕害被害人性命之認知，亦難認其本意即係對被害人之死亡結果，予以容認而不反對。

7.綜上各節，由被告行兇當下之具體作為整體觀察、綜合判斷，無從率斷被告具殺人意欲之表徵，被告陳稱係基於傷害之犯意，並無意殺人之辯詞，尚非避就之詞，應堪採信。

㈢再按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，最高法院著有47年台上字第920號判例可資參照。經查，人體頭部有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，屬人體要害所在，雖有頭骨保護，仍難承受重力敲擊，是遭質地堅硬之器物重擊時，仍易損及腦部，造成顱內出血等傷勢，導致死亡之結果，此乃客觀上一般人所能預見，被告乃一正常之人，於客觀上自能預見，然其竟因一時氣憤，失去理智，致欠思考，復因腦傷而調節情緒控制行為能力降低，而主觀上未預見該結果之發生，且該結果之發生亦違背其本意之情形下，仍基於傷害之犯意，於搶得被害人手中之鐵管後，朝倒臥之被害人背部（含頭部及背腰臀部）多次毆擊，致被害人因此受有頭皮挫裂傷、顱骨骨折、腦挫傷、顱內出血及背腰臀部多數平行條痕（棍棒傷）等傷害，被害人因受頭皮挫裂傷、顱骨骨折、腦挫傷及顱內出血等傷勢，導致腦水腫，經送醫急救後不治死亡，足見其所實行之傷害行為，已發生客觀上可預見之死亡結果（其傷害行為將導致死亡結果，客觀上非不能預見者），且二者之間具有相當因果關係，則揆諸前開判例意旨，被告自應就被害人死亡之結果負傷害致死罪責。

㈣辯護人另為被告辯稱本案係防衛過當云云。惟按正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言（最高法院19年上字第1174號判例要旨參照），又按防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言（最高法院76年度台上字第6807號判決意旨參照）。經查，證人陳信榮於原審審理時清楚證述伊看到一個人搶下鐵棍，打第一下對方沒有倒下去，打第二下被打的人就倒下去，被打的倒下去之後，好像沒有再站起來過，沒有看到被害人有抵抗或打回去的動作等語（原審卷二第47頁），難認被告毆擊被害人前曾遭受被害人不法侵害行為。況被告奪下被害人所持鐵管，被害人對被告已無任何威脅，猶持該鐵管毆擊手上已無持有武器之被害人，顯非對現在不法侵害之防衛行為甚明，自不能主張正當防衛，更無所謂防衛過當可言。辯護意旨主張先遭被害人持鐵管毆打，因出於正當防衛反擊，而反抗略有過當等情，尚不足採。

㈤辯護人另辯稱稱：被告乃係因遭長期騷擾，而激於義憤將被害人手中鐵管搶下後毆打被害人云云。惟所謂「當場激於義憤」，非祇以被害人先有不正行為為已足，且必該行為在客觀上有無可容忍，足以引起公憤之情形，始能適用（最高法院28年上字第2564號判例意旨參照）；若因私仇而生憤怒，自無刑法第273條第1項適用（最高法院81年度台上字第677號判決意旨參照）。且其中所稱「當場」，係指該義憤，係在不義行為之當場所激起，而立即實行殺人或傷害之行為者，始足當之；另「所謂義憤」乃謂基於道義理由而生憤慨，必先有被害人不義行為，而在客觀上足以引起公憤，依一般人通常觀念，確無可容忍者，始可謂為義憤（最高法院73年度台上字第6037號判決意旨參照）。本案被害人縱於事發前對被告口出「龜兒子」、「幹你娘雞歪」（台語）等穢語，並持鐵管作勢毆打被告，然被告在此情狀下，雖受有被害人言語及舉動之刺激，然其憤而搶下被害人手中鐵管，轉而攻擊毆打被害人，尚難認係基於道義理由，而生憤慨之心，自與上開判例意旨及說明所指「當場激於義憤」、「客觀上無可容忍」、「引起公憤」之情形有間，辯護人此部分辯解，容有誤會。至被害人於案發前是否素行不佳，對被告胞姊張淑燕家暴、長期至被告住處騷擾、施用毒品，抑或是否四處滋事而為街坊鄰居所厭惡、頭痛之人物，經核均不足以資為足以引起公憤，依一般人通常觀念，確無可容忍者之情形，亦無從成立當場激於義憤而殺人罪或當場激於義憤而傷害致人於死罪之根據，併予敘明。

㈥綜上，本件事證明確，被告傷害致人於死犯行，堪予認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。又被害人死亡前係被告之姊夫，業據被告供陳在卷，並有戶謄資料存卷可參，彼等間為二親等旁系姻親，2人為家庭暴力防治法第3條第4款規定家庭成員，核被告所為，係犯刑法第277條第2項前段傷害致人於死罪。公訴意旨認被告所為，係犯刑法第271條第1項殺人罪，容有未洽，惟因持鐵管行兇造成被害人死亡之基本社會事實相同，經曉諭罪名使被告及其辯護人為充分答辯後，依法變更起訴法條。又因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法上開規定論科。起訴事實雖漏未論及被告與被害人間為二親等旁系姻親關係，有上開家庭成員關係，暨未論及被告犯家庭暴力罪等情，然起訴書犯罪事實欄已記載相關家庭成員關係及犯罪構成要件，本院自當一併審究，附此敘明。被告於密接時地持鐵管接續毆打被害人多處體傷，主觀上係基於單一傷害犯意，出以數個舉動接續進行以遂行犯罪，侵害同一人身體暨層昇之生命法益，獨立性薄弱，併其中傷勢所導致腦水腫而不治死亡之加重結果，僅成立一個傷害致人於死罪名。

㈡按刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於行為時，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。其中「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；倘經鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，是否屬於不能、欠缺或顯著減低之心理結果，應由法院本於職權判斷評價之（最高法院96年度台上字第5544號判決意旨）。查被告因「腦惡性腫瘤」，經核定符合重大傷病資格，業如前述。經原審送天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教聖馬爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院）鑑定被告行為時之精神狀況，鑑定結果略以：被告確有腦傷導致之認知能力及職業功能退化，然目前無證據顯示其在行為當時因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，或因精神障礙或心智缺陷，致其辨識行為違法之依其辨識而行為之能力，顯著降低等語明確，有該院106年2月1日（106）惠醫字第000093號函、106年4月10日（106）惠醫字第000265號函暨檢附精神鑑定意見等件存卷可考（原審卷一第247至265頁；本院卷二第143至149頁）。被告及辯護人於本院復主張原鑑定未完整審酌所有卷內證據如員警到場所見被告反應，聲請再送鑑定，經本院送成大醫院鑑定結果，則認為被告前因小腦腫瘤位置恰在小腦參與執行功能的位置即小腦腳上後葉區域。而小腦損傷除了影響動作控制外，也會影響認知功能、執行功能及情緒調節。被告經小腦術後功能減退，並影響其情緒調節控制及認知功能，推斷案發當時極端情緒壓力影響下，被告依其辨識而行為之能力顯著降低，有該院精神鑑定書在卷可稽（本院卷第167至202頁）。本院參酌被告歷次供述及證人張鳳琴、張誌明等人見聞，認被告原僅意在帶離被害人離開其住宅以降低紛爭，不意被動受被害人挑動情緒而奪械反擊，施暴過程情緒異常激動，不斷喃喃自語，甚至警方到場制止暴行，渾然不覺猶激烈抗拒，俟遭上銬逮捕，始驚覺停止施暴並向警方致歉，由其情緒轉折及態度反差各節，非無行為、意識錯亂之表徵。而證人張鳳琴亦證述被告手術後情緒控管跟以前不太一樣，變化很大。只要被害人來亂，還是左右鄰居牽狗出來大小便，狗吼叫聲都會引起他情緒躁動、手抽慉很厲害等情，衡諸證人張鳳琴為被告配偶，與被告聲息相聞，更能觀察被告腦傷前後變化，足見被告情緒控管能力確實有較一般人顯著減退之跡象，可見成大醫院鑑定報告認被告在案發當時極端情緒壓力影響下，依其辨識而行為之能力有所減損，確與被告實際狀況相符。被告經前後兩次醫療院所鑑定結果固有歧異，本院揆諸聖馬爾定醫院初步鑑定未及審酌員警到場見聞被告行為舉止及對外界反應等情狀，雖經原審將員警於原審證詞內容函送聖馬爾定醫院補充鑑定，然已失之全面觀察，非無遺漏；成大醫院鑑定意見參酌被告犯案前因後果所致行為動機、攻擊過程暨查獲經過、被告就逮前之用藥紀錄、前腦部手術及住院就診紀錄等全案資料，較能全盤綜合觀察被告案發前後生理、心理狀況及外觀表現而較能完整評估，並針對被告腦傷位置分析大腦各部位職司功能及受損可能影響，亦較為具體觀察個體差異性等情狀，而足憑採。本院綜觀被告供述、證人證述、被告案發前後之行為表現及前揭醫院鑑定結果等情狀，認被告行為當時，因受情緒壓力影響，依其辨識而行為之能力確較一般人顯著降低，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑。

㈢按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。查本案固經被告先囑咐其妻即證人張鳳琴以家用電話撥打警方110專線電話報案，有嘉義市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單1紙在卷可憑（原審卷一第181頁），當時「案件描述欄位」記載為「遭人騷擾」；「回報說明欄位」記載為「遭姊夫乙○○騷擾，本所人員到場已離去」，有前揭110報案紀錄單可考，該報案內容並未向警方陳稱被告毆打被害人之事實。又事後再據報（證人陳信榮報案）到場處理之警員張誌明於原審審理中證稱：伊獲報到達案發現場處理時，死者趴臥在機車上，被告站立在死者臥倒地點及2輛機車中間，雙手握著鐵棍（即鐵管），由伊當場逮捕上銬，在被告開口說話前，伊已經合理懷疑死者是被告所毆打的等語甚詳（原審卷二第26、27頁）。是被告於有偵查犯罪職權之警方發覺其本案犯罪前，並未主動向警方坦承有毆打被害人犯行之情形，自難認被告符合刑法自首之要件，附此敘明。

㈣被告辯護人雖為被告辯護主張本件係因被害人長期家暴、騷擾被告及其家人而起。又因被告於案發時受腦傷影響而依其辨識而行為之能力顯著降低之情形，不慎誤傷被害人致死。於案發後被告深感後悔，並已盡力賠償被害人家屬。被告因開刀腦傷導致職業功能退化，現無從事任何工作，平日僅在家幫忙，家中經濟來源均依靠配偶每月2萬多元收入。又尚有在學之未成年子女須扶養，生活早已備感艱辛，再給付被害人家屬賠償金後，更感艱鉅。被告現仍罹患腦惡性腫瘤，肝、膽囊及膽道性態未明之腫瘤，現須定期追蹤治療，配偶亦罹患子宮肌瘤，切除手術後尚須門診追蹤治療。衡量被告係長期處於被害人家暴陰影中，且被告於案發時，尚處於被害人之恐嚇及脅迫中，遂迫於恐懼下所為犯行，以及被告受腦傷影響致有依其辨識而行為之能力顯著降低之情形，其職業功能退化，並無經濟能力，又罹患上開疾病須追蹤治療等情，其處境在客觀上實足引起一般同情而可憫恕，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟「刑法第59之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院51年台上字第899號判例意旨）；且按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情而確可憫恕者，始有其適用，至於是否年輕及無前科紀錄，或臨時起意及已與被害人家屬成立民事上和解等情狀，尚不得據為酌量減輕之理由（最高法院84年度台上字第2164號判決意旨參照）。查本案係因被告不滿被害人長期騷擾累積怨憤而起，業如前述，被告欲排除此侵害，本係打算透過警方處理，原甚妥適，然未及理性溝通、審慎處理，過程中即因氣憤難忍，竟失去理智搶下被害人所持鐵管，光天化日下當街毆打被害人，導致被害人死亡，實難認被告之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情。至被告事後與被害人家屬達成和解及坦承犯行，雖有悔意，僅是犯罪後態度如何之問題，可供作為本院量刑之參考，尚與犯罪情狀可憫恕之情形不同。況被告所犯傷害致人於死罪，最輕本刑為7年以上有期徒刑，而其經適用刑法第19條第2項規定減輕其刑後法定刑已無對被告科以法定最低刑度猶嫌過重之情形。復衡所犯情狀以觀，被告在被害人明顯因酒醉、手部受傷等處於體力弱勢情況下，猶起意持鐵管傷害被害人，終因其腦傷致辨識而行為之能力顯著降低，致情緒失控而施暴，造成被害人死亡之重大法益侵害結果，尚難謂其犯罪情狀足以引起一般人同情而有情輕法重之情形，故本院認被告並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。

三、撤銷改判理由：

㈠原審以被告罪證明確，予以論處罪刑，固非無見。惟被告因小腦損傷影響其情緒調節控制及認知功能，在案發當時極端情緒壓力影響下，其辨識而行為之能力顯著降低；被告於原審判決後，與被害人父母達成和解並為賠償損失等情形，均為原審未及審酌，而未依刑法第19條第2項規定減輕其刑，並妥為量刑，即有未洽，被告此部分上訴為有理由。檢察官上訴意旨認被告上揭犯行有殺人犯意，應構成殺人罪；被告上訴另主張被告上揭犯行符合防衛過當或刑法第279條但書之義憤傷害致死罪，均非可採，然原判決既有上開可議，自屬無可維持，應予撤銷改判，期臻妥適。

㈡爰審酌被告並無任何刑事前案紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可參，與被害人為郎舅關係，雖因其胞姊遭被害人長期家暴、騷擾等情，且被害人又時常前至被告住處滋擾鬧事，本件案發固然係被害人尋釁而起，被告尚非無端滋事，然其對被害人長期累積怨懟，竟然於面對被害人手執鐵管作勢毆打及口出穢言下，進而情緒失控，搶下被害人手中鐵管，而對被害人傷害施暴，雖無殺害被害人之意欲，惟因被害人頭部遭重擊，終造成被害人無可挽回之死亡結果，以致危害社會治安，並使被害人與被害人家屬從此天人永隔，究屬不該，然兼衡被告係未能權衡利害輕重，致觸犯本件重罪，且非無肇因其腦傷致其辨識而行為之能力顯著降低之因素。又被告犯後坦承犯行，並與被害人家屬達成和解，並已償付被害人父母、妻子子女，有協議書、調解筆錄、支票2紙等影本附卷可考（本院卷第559至568頁），暨其供述因腦瘤開刀，身體狀況不佳無法工作，主要經濟來源均賴其妻在早餐店打工。育有1名小孩尚在就學，有戶口名簿、學生證影本可稽（本院卷第571、573頁）。其國中畢業之教育程度，目前仍罹患腦惡性腫瘤，肝、膽囊及膽道性態未明之腫瘤，須定期追蹤治療，配偶亦罹患子宮肌瘤，切除手術後尚須門診追蹤治療，亦有診斷證明書2份可考（本院卷第575、577頁），兼衡被告犯罪動機、目的、手段、涉案犯罪情節，暨其犯後態度、身心狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、被告犯本案犯行所使用鐵管為被害人所有，並非犯罪行為人即被告所有，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第2項前段、第19條第2項，判決如主文。

本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。