臺灣高等法院 臺南分院106年度毒抗字第138號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　106年度毒抗字第138號

抗告人

即被告

王英哲

上列抗告人因觀察、勒戒案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國106 年4 月19日裁定（106 年度毒聲字第115 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告理由略以：

㈠抗告人即被告前因睡眠障礙，於民國105 年11月10日查獲前1 個月，曾施用第二級毒品大麻助眠，其後未曾再施用大麻或其他毒品之行為，本案查獲後，抗告人已坦承犯行，深感內疚。

㈡大麻為第二級毒品，但無強烈成癮性，相較其他毒品需透過強制手段戒癮已有不同。抗告人無前科紀錄，為○○○○○○店之負責人兼主廚，聘有3 名員工，倘入勒戒處所執行觀察勒戒，不僅易使抗告人受前科累累的受觀察勒戒人影響，對抗告人遠離毒品產生反效果，○○店員工亦將因而失業，影響員工家庭生計。

㈢抗告人曾因心室中膈缺損開刀手術，目前仍須定期門診追蹤，並因此判定為免役體位，勒戒處所不適合有心臟疾病之抗告人，倘有突發狀況，觀察勒戒處所難及時施救。

㈣抗告人曾為美容師，目前常至醫療院所義剪，富有愛心，並願從事社會公益。綜上，抗告人實不宜觀察勒戒處分。懇請改以實施戒癮治療處分，較為適當，不僅藉此給抗告人自新機會，亦能達成毒品危害防制條例之目的。

二、本院之判斷：

㈠抗告人即被告於105 年11月10日前約1 個月左右，在其住處施用第二級毒品大麻，於105 年11月10日，調查處人員得抗告人同意，採其頭髮送驗，呈大麻代謝物反應，因而查獲等情，有抗告人於偵查中之自白筆錄、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、真實姓名對照表可參；至同日經抗告人同意採其尿液送驗，呈大麻陰性反應，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告可憑。抗告人於本院對於上述時地施用第二級毒品大麻之犯行坦白承認，其犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品之犯行應可認定。惟抗告人主張依其犯罪情狀、犯後態度、素行、身體狀況、工作情形等情事，其不應受觀察勒戒之裁定與執行，而應受戒癮治療之處分。而依照毒品危害防制條例之規定，施用第二級毒品「初犯」者，有裁定觀察勒戒後執行觀察勒戒，及附命完成戒癮治療等負擔之緩起訴處分而執行戒癮治療等負擔兩種處遇，是以，本案之爭點，在於檢察官聲請法院裁定觀察勒戒，而不予被告附命完成戒癮治療等負擔之緩起訴處分是否合法。

㈡犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月。毒品危害防制條例第20條第1 項定有明文。97年4 月30日修正公布毒品危害防制條例第24條第1 項則規定：「本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」同條例第24條第3 項則規定：「第1 項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之。」行政院於97年10月30日依上規定訂頒施行「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」（以下簡稱戒癮治療認定標準），並於102 年6 月26日修正施行第2 條等規定，其中第2 條第1 項規定：「戒癮治療之實施對象，為施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及前開相類製品與第二級毒品者。」第2 項規定：「被告有下列情事之一時，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。但無礙其完成戒癮治療之期程者，不在此限：緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定。緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑。緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑。」同標準第6 條第1 項則規定：「檢察官為緩起訴處分前，應得參加戒癮治療被告之同意，並向其說明完成戒癮治療應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療。」是以，對於「初犯」者之毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」併行之雙軌模式；對於「5 年內再犯」者，檢察官仍得參酌被告之犯罪動機、目的及一切情狀，選擇予以起訴（或聲請簡易判決處刑）或緩起訴處分處理（92年7 月9 日修正同法第23條之修正理由參照）。

㈢依前述併行雙軌模式，對於「初犯」施用第一級、第二級毒品罪之被告，檢察官究應採行「聲請法院裁定觀察勒戒後執行之」，抑或「命完成戒癮治療之緩起訴處分後執行之」，乃檢察官依其職權而為裁量選擇，然此一裁量權行使，並非漫無拘束，且基於權力分立之法治國原理，檢察官選擇裁量之合法性，本應受法院之消極審查，於案件繫屬法院時，更是如此。法院消極審查裁量合法性的對象，為裁量是否恣意，倘查無裁量恣意之情形，則推定裁量合法，若認裁量恣意，則具違法性。裁量恣意的內涵，包含裁量濫用與裁量怠惰，分論如下：

⒈所謂裁量濫用，乃未充分考量法律授權裁量之目的。緩起訴係「起訴便宜」制度之一環，相較於「起訴法定」制度重在防止不公平及維護法安定性，緩起訴著重在案件處理的具體妥當性，避免無益刑罰之負擔與其所生之弊病，換言之，在法律明文可得緩起訴之案件，倘不予刑事處罰，即可達到預防被告再犯，達到防衛社會安全，並合理分配、有效運用公共資源者，檢察官裁量認選擇施以緩起訴為適當，即屬合於法律授權目的之裁量。此觀刑事訴訟法第253 條之1 第1 項規定，檢察官為緩起訴應參酌「刑法第57條所列事項」，即屬再犯預防目的之考量，該規定另指檢察官應併參酌「公共利益之維護」，指的就是防衛社會安全，並合理分配公權力負擔以增進執行成效（如疏緩監禁場所人犯數量，增進矯正或治療效果），均可作為緩起訴立法目的為證。因此，就本案而言，於下列情況，可認違反授權目的，而屬裁量濫用之違法：

⑴違反比例原則：依毒品危害防制條例第24條第1 項、刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、戒癮治療認定標準第2 條第2 項等規定，檢察官於裁量時，應參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，倘認基於被告的知情同意，使被告於指定期日前往指定醫療處所，接受藥物治療、心理治療、社會復健治療之戒癮治療方式，期間以1 年為限，且完成戒癮治療之期程並無妨礙，必要時，復使被告遵守或履行刑事訴訟法第253 條之2 各款事項，另以撤銷緩起訴，依法提起公訴（或聲請簡易判決處刑）之不利益為後盾（戒癮治療認定標準第3 條、第6 條、第7 條、第11條、第12條、刑事訴訟法第253 條之3 、最高法院100 年度第1 次刑事庭會議、104 年度第2 次刑事庭會議決議內容參照），已足達前述法律授權之目的，則採行附完成戒癮治療之緩起訴處分，為達成目的之適當手段（即適合性原則），檢察官依法即應依法採行之。反之，檢察官則應聲請法院裁定觀察勒戒後，依法執行，以期適法。再參觀察勒戒處分執行條例第5 條、第11條、第12條、第14條等規定，觀察勒戒之執行，乃收容監禁受觀察勒戒人於看守所附設之勒戒處所內，除自首或貧困無力負擔者外，均需自費繳交勒戒費用，受觀察勒戒人之人身、飲食、通訊、使用財產等自由均受強制性限制，而附完成戒癮治療之緩起訴處分，乃以社區醫療處遇替代監禁式治療，使施用毒品者，得以繼續正常家庭與社會生活，可見觀察勒戒之處遇，對被告之侵害較為嚴厲，對被告及其所依附或依附被告之關係人所受影響較為深遠，附戒癮治療之緩起訴，對被告而言，顯係最小侵害，倘合於被告意願，且同可達到目的，檢察官何以不能優先考量採行附戒癮治療緩起訴處分（即手段必要性原則）？反面而言，倘經斟酌後，被告施用第一級、第二級毒品之情狀輕微，若使其受侵害較為劇烈之觀察勒戒處分執行，而不採侵害最小之附完成戒癮治療緩起訴處分，則是否造成手段與目的間失其合理平衡而屬過當（即狹義比例性原則）？是以，檢察官之裁量選擇（聲請觀察勒戒並執行或附完成戒癮治療之緩起訴處分並執行），顯受比例原則之憲法位階的法律原則所拘束。倘聲請觀察勒戒之裁量違反比例原則，則難認適法。

⑵違反平等原則：檢察官為選擇裁量時，倘具有外部效力之一般裁量基準，如前述法律授權訂頒之戒癮治療認定標準（除此之外，依法務部106 年6 月6 日法檢決字第10600583490 號函文，法務部未頒布毒品危害防制條例第20條、第24條相關之命令，供檢察官於選擇裁量時適用，作出緩起訴處分或聲請法院觀察勒戒），基於檢察一體之自我約束原則，檢察官應予遵守，避免對被告作出差別待遇。但倘針對具體個案，若應予裁量，卻墨守成規而不知裁量者，亦有選擇裁量怠惰之瑕疵。又裁量倘基於不當動機或引進無關因素而作成，如逾越刑事訴訟法第253 條之1 第1 項所指「刑法第57條所列事項」、「公共利益之維護」，及戒癮治療認定標準第2 條第2 項（不適合緩起訴處分事由）、第12條、第13條第1 項（撤銷緩起訴處分事由）所定事由，即屬違反不當聯結禁止原則，亦不合法。

⑶違反充分衡量原則：檢察官裁量所依據之法令規定事項及所指涉之事實，應予充分調查衡量，倘基於錯誤之事實、不合理之具體情狀作成裁量，或與裁量有關的重要事項，漏未予斟酌而作為裁量（裁量不足），均難謂無濫用權力之違法。

⒉所謂裁量之怠惰，於此係指選擇裁量的怠惰，乃前述法律賦予檢察官就具體個案進行「合於法律授權目的之合義務性裁量」，檢察官基於執行職務之便宜，因故意或過失而放棄或未予調查、審酌為附完成戒癮治療之緩起訴處遇是否適當，直接聲請觀察勒戒，而不行使裁量權。此時聲請觀察勒戒乃源由於裁量的恣意，聲請自不合法。

㈣至於選擇裁量合法性既採消極之審查，為尊重檢察官的裁量空間與偵查資源的合理分配，又倘經認定不合法而駁回聲請，不生實質確定力，檢察官可另以書面說明非恣意裁量後再行聲請，故恣意裁量的審查方法，不以檢察官未於聲請書面載明裁量理由而為認定（當然卷內有檢察官書面說明更好），應檢視檢察官聲請時所附、或法院審理時所提出之證據資料為判斷。至裁量事實所憑之證據及其證明強度，因屬聲請合法性之判斷，故以自由證明為已足，特予指明。

㈤本案抗告人犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，經本院聽審後，認抗告人「初犯」之事證明確，已如前述。依前述戒癮治療認定標準第2 條第1 項之規定，抗告人屬戒癮治療之實施對象。雖抗告人於105 年8 月、9 月間，兩次拿現金給友人朱淙劭，委請其購買大麻，朱淙劭上國外網站向不詳賣家購買大麻，於同年9 月13日、10月24日經財政部關務署臺北關松山分關查扣，抗告人與朱淙劭涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2 條第1 項之私運管置物品進口罪嫌，經檢察官於106 年4 月3 日提起公訴，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官106 年度偵字第411 號、第3351號起訴書、抗告人及朱淙劭之偵訊筆錄可參，抗告人於本院供稱該案繫屬原審法院進行準備程序中。是依前述戒癮治療認定標準第2 條第2 項前段及第1 款之規定，抗告人於檢察官緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴，本不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，但依該項後段之規定，倘「無礙其完成戒癮治療之期程」者，則不得逕以抗告人因故意犯他案，經檢察官提起公訴，即認抗告人不適合緩起訴處分，否則顯有漏未斟酌與裁量有關之重要事項而作成裁量，違反充分衡量原則，而有裁量濫用之違法。至所謂「無礙完成戒癮治療之期程」，無非指衡酌刑法第57條所列事由後，難以預期抗告人可遵期完成1 年為上限之戒癮治療；或有其他限制抗告人人身自由，足資強制中斷抗告人受戒癮治療之公權力措施，參照戒癮治療認定標準第2 條第2 項所示各款事由，如抗告人受有罪判決確定、撤銷假釋，等待入監服刑，或經執行羈押等情事均是。就後者而言，抗告人雖因運輸第二級毒品等罪經檢察官提起公訴，但抗告人未受羈押之執行，該案是否判決有罪確定，及何時有罪確定、抗告人何時必須入監服刑，依卷內資料及實務審判時程，均無從預料，倘以該案於抗告人受最長1 年之戒癮治療期間內，將受有罪判決確定致抗告人必須入監服刑，推論抗告人之戒癮治療將因而中斷，或有中斷之虞，顯乏證據或經驗法則可得支持，乃基於錯誤之事實或不合理的具體推論而為裁量，亦屬違反充分衡量原則，為裁量濫用之違法。除此之外，抗告人無任何前科紀錄，也無其他案件偵辦中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，自無其他諸如撤銷假釋或受有罪判決確定等待執行或執行中之情事。綜上各情，檢察官倘以抗告人因故意犯運輸第二級毒品等罪提起公訴為由，裁量選擇聲請觀察勒戒，乃違反充分衡量原則，屬裁量濫用，本案聲請並不合法。

㈥刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第2 款固規定，被告於緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者，檢察官得撤銷緩起訴，繼續偵查或起訴。然依毒品危害防制條例第24條第1 項為緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，同條第2 項定有明文。依最高法院100 年度第1 次刑事庭會議、104 年度第2 次刑事庭會議決議之見解，認毒品危害防制條例第24條之規定，係一般刑事訴訟程序之例外規定，為刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」，該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定。是以，刑事訴訟法第253 條之3 第1 項各款所定撤銷緩起訴處分之事由，於檢察官依毒品危害防制條例第24條之規定為緩起訴處分時，並不適用；至檢察官得以撤銷附完成戒癮治療緩起訴處分之事由，戒癮治療認定標準第12條、第13條第1 項另明文其事由，自應於不違反毒品危害防制條例第24條第3 項之授權目的予以適用，其中，附完成戒癮治療緩起訴處分前，因故意犯他罪，而於緩起訴處分期間內受有期徒刑以上刑之宣告者，並不包含在內，自不得以之為撤銷抗告人緩起訴處分之理由。檢察官倘以抗告人於緩起訴處分前，因故意犯運輸第二級毒品等罪提起公訴，而於緩起訴處分期間內受有期徒刑以上刑之宣告，將撤銷抗告人之緩起訴處分，因而中斷抗告人戒癮治療，故裁量選擇聲請本案觀察勒戒，乃引進無關因素而為裁量，違反不當聯結禁止原則，為濫用裁量之違法。

㈦抗告人於偵查中坦承為解決睡眠障礙，又不瞭解購買大麻之交易方式，於查獲前半年至105 年10月間，曾4 次委託友人朱淙劭上國外網站購買大麻，其中8 月間及9 月間購買的大麻均未收到（郵寄臺灣時經海關查扣，已如前述），10月間委託購買亦未收到，抗告人即未再購買大麻；第1 次購得的大麻放入類似煙斗的器物燃燒施用，施用約半年後，只剩殘渣（即調查人員查扣之物），於105 年11月10日查獲前已約有1 個月未曾施用大麻；又抗告人於高中畢業後，曾從事理髮業，99年間在臺南市開設○○○○店，擔任負責人迄今，並無其他毒癮或藥癮的情事，此有調查、偵訊筆錄可參，抗告人於查獲當日經警採尿送驗，呈大麻陰性反應，前已敘明。以上偵查中之資料，可認抗告人施用大麻之動機係為失眠所苦，施用目的是為解決失眠障礙，得以維持正常作息生計，又抗告人僅單純施用大麻，未見混合其他毒品或藥物施用，且於查獲後至檢察官於106 年4 月5 日聲請觀察勒戒時之後迄今，均無抗告人再度施用大麻或其他毒品之跡證，可認抗告人並無施用大麻之戒斷現象，犯罪所生危害甚輕，其施用大麻成癮機率甚微。至於抗告人施用大麻期間之次數、其未施用大麻後如何解決睡眠障礙、抗告人的素行及其戒除大麻之意志等品行事項，及抗告人的生活狀況（含身體、經濟狀況）等刑法第57條所列「犯罪之手段」、「犯罪行為人之生活狀況」、「犯罪行為人之品行」、「犯後態度」等事由，同屬攸關日後徹底戒除施用大麻的執行強度，何者為合於比例原則之重要裁量事由，即檢察官據以裁量選擇較輕微的附完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或較重的觀察勒戒，未見檢察官訊問抗告人，檢察官據以聲請觀察勒戒之卷證資料，亦付之闕如。倘檢察官以卷內資料為選擇裁量後，聲請觀察勒戒，則違反充分衡量原則，屬裁量濫用之違法；倘檢察官因故意或過失不予調查、斟酌而不行使裁量，即聲請觀察勒戒，不無裁量怠惰之違法。

㈧抗告人於本院訊問時，坦承其於查獲半年前，每週有一兩次失眠，因當時無安眠藥，故每週施用大麻約一兩次助眠，本案查獲後，已取得安眠藥，故再也沒施用大麻或其他毒品。參酌抗告人再無施用毒品紀錄，及其先前無犯罪紀錄之良好素行，足信抗告人施用大麻之次數及數量不多，因有安眠藥已足解決抗告人之睡眠障礙，依此判斷，抗告人犯罪手段輕微，且其自99年間開店經營餐飲業，擔任負責人兼主廚，有其提出之臺南市政府99年6 月22日南市建登科字第0990002847號函文及所附商業登記抄本可憑，抗告人有正當職業及穩定收入，持續穩定就醫，應可解決其睡眠障礙的困擾，其身體、心理依賴大麻之程度低微，依其查獲前1 個月至今均未再施用大麻或其他毒品之紀錄，抗告人之生活情狀及其犯後態度，可認其有自費前往醫療機構戒除毒癮之能力、環境與意志。再參抗告人之身體狀況，其患有心室中隔缺損，曾於成大醫院開刀手術，目前仍須定期門診追蹤治療，宜避免劇烈體能活動，有成大醫院診斷證明書可稽，倘命抗告人入觀察勒戒處所監禁，其心臟疾病遇有突發狀況，恐有生命危險之不測；抗告人正常營運中的餐廳，亦將因監禁抗告人而無法繼續營運，抗告人的經濟狀況受損嚴重，依附抗告人餐廳營運之員工亦將失業，對其等工作權、財產權負面影響甚深。從而，參酌刑法第57條各款事由，及公共利益之維護，於抗告人知情同意情況下，檢察官命抗告人附戒癮治療之緩起訴處分，採行一定期間內，使抗告人受戒癮治療認定標準第3 條所定之藥物治療、心理治療、社會復健治療的戒癮治療方式，已足達成預防抗告人再犯，並合理分配公權力負擔及增進執行戒毒成效之目的，相較於執行聲請觀察勒戒之監禁手段，前者顯為適當、必要（最小侵害）、且合理平衡之非過當手段，後者則違反比例原則。是檢察官倘經裁量後選擇聲請觀察勒戒，乃裁量濫用，聲請自不合法。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審認抗告人犯罪事證明確，因予依毒品危害防制條例第20條第1 項之規定，裁定抗告人入觀察勒戒處所觀察勒戒，期間不得逾2 月，固非無見，惟原審未能顧及抗告人之聽審權，給予聽取抗告人意見之機會，亦未審查檢察官之聲請是否有恣意裁量之違法，即裁准檢察官之聲請，原裁定就聲請合法性的審查，有其疏漏而違誤之處，難認適法。

㈡抗告人抗告指原裁定有誤，為有理由，自應予撤銷。本院經訊問抗告人後，認有駁回檢察官聲請之必要，爰自為駁回聲請之裁定。

四、依刑事訴訟法第413條之規定，作成本裁定。