臺灣高等法院 臺南分院107年度上易字第127號

• 裁判案由: 偽造文書
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 108 年 07 月 30 日
• 法官: 陳顯榮、侯廷昌、陳連發
• 被告: 謝文祥、謝菊櫻

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上易字第127號上　訴　人
即　自訴人　謝宗穎
謝淑娟
謝博雅
共　　　同
自訴代理人　江信賢律師
蔡麗珠律師
被　　　告　謝文祥
選任辯護人　洪濬詠律師
被　　　告　謝菊櫻
選任辯護人　邱文男律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度自更㈡字第1 號中華民國106 年12月8 日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：
㈠被告謝文祥、謝菊櫻為謝文峰之弟、妹，自訴人謝宗穎、謝淑娟、謝博雅為謝文峰之子女。緣謝文峰於民國88年11月間出資設立○○投資股份有限公司（下稱○○公司），資本總額為新臺幣（下同）五千萬元，發行股數計五百萬股，因當時公司法規定股份有限公司股東人數至少須有七人，故謝文峰乃借用謝文祥、謝菊櫻、謝菊茹、謝黃秀紊、黃孟周（即黃琰瑋，下同）及林景賢六人之名義作為發起股東，並由謝文祥擔任董事長，謝文峰及黃孟周擔任董事，謝黃秀紊擔任監察人，所持有之股份分別為謝文峰二百萬股、謝文祥二百萬股、謝菊櫻二十萬股、黃孟周二十萬股、謝黃秀紊二十萬股、謝菊茹二十萬股及林景賢二十萬股。嗣於97年6 月24日，○○公司各股東之股份已變更為謝文祥二百三十六萬股、謝文峰二百三十六萬股、謝淑娟五萬五千股、謝菊櫻二萬股、謝菊茹二萬股、謝宗穎十三萬股及謝博雅五萬五千股，並由謝文祥擔任董事長，謝文峰及謝淑娟擔任董事，謝菊櫻擔任監察人。
㈡詎被告謝文祥於102 年2 月間向臺南市政府申請變更○○公司之大、小印鑑章後，竟與被告謝菊櫻共同基於行使業務上登載不實文書犯意聯絡，將被告謝文祥股份由二百三十六萬股變為二百四十八萬股、謝宗穎股份由十三萬股變為七萬五千股、謝淑娟股份由五萬五千股變為四萬五千股、謝博雅股份由五萬五千股變為零股，而製作股東持股數不實之○○公司股東名冊，再於103 年8 月間推由被告謝菊櫻以○○公司監察人之名義召開股東臨時會，進而於103 年9 月14日股東臨時會上，持上開不實之股東名冊計算股東權數而行使之，因而改選陳君聖及莊明山擔任董事，謝文峰及謝淑娟卸任董事，足生損害於○○公司之股東權益。因認被告謝文祥、謝菊櫻共同涉犯刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪嫌等語。
二、提起自訴程序部分：
㈠按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第319 條第1 項前段定有明文。又自訴被害人之認定，只需自訴人所訴被告犯罪事實，依其所述假設屬實，在實體法上足認其為被害之人為已足，至於自訴人實際曾否被害及被告有無加害行為，並非可否提起自訴之程序要件。查本件自訴人三人提起自訴主張被告二人涉嫌將○○公司股東謝文祥名下股份二百三十六萬股、謝淑娟名下股份五萬五千股、謝宗穎名下股份十三萬股及謝博雅名下股份五萬五千股，擅自變更為謝文祥股份二百四十八萬股、謝宗穎股份七萬五千股、謝淑娟股份四萬五千股、謝博雅股份零股，而共同製作股東持股數不實之股東名冊，並於104 年6 月17日刑事補充自訴理由狀記載「本案自訴人謝宗穎、謝淑娟、謝博雅因受其三人之父即訴外人謝文峰之委任借名，而登記取得○○公司之股權，分別各有十三萬股、五萬五千股、五萬五千股，並均經登記於○○公司之股東名簿上，謝文峰迄未終止與自訴人間之委任借名登記關係」等語，有該刑事補充自訴理由狀可參（104 年度自字第3 號卷〈下稱自訴卷〉第100 頁）。參以自訴代理人於自訴、原審更一審之準備程序均陳稱：○○公司為謝文峰出資設立，自訴人三人均係受謝文峰委託而借名登記為○○公司之股東，○○公司登記之自訴人三人之股權，實際上所有人為謝文峰，且謝文峰亦係○○公司之實質所有人等語（自訴卷第94頁反面；104 年度自更㈠字第1 號卷〈下稱更一審卷〉一第223 頁），且自訴人謝淑娟於原審亦陳稱：伊不知道伊名下有○○公司股份的原因，伊只知道當初如果伊父親謝文峰那邊有任何需要的話，他會拿伊等的證件去申請一些東西，關於黃琰瑋（原名黃孟周）、謝文祥名下之○○公司股份移轉到伊名下的情形，伊不清楚，都是伊爸爸在處理這些事情，要移轉股份之前沒有跟伊講，移轉之後也沒有跟伊講，伊是收到被告謝文祥寄發存證信函說要終止股份的借名登記，伊去問父親謝文峰，伊父親才跟伊說伊名下有○○公司股份及有多少股，這是伊爸爸借伊名字去用的，伊父親沒有說要送伊，伊自己也沒有跟原本的代理人黃郁婷律師、李家鳳律師談過，這都是委託伊父親處理等語（105 年度自更㈡字第1 號卷〈下稱原審卷〉一第132 頁反面至第133 頁、第136 頁反面至第142 頁）；自訴人謝博雅於原審亦陳稱：伊從94年開始在○○商務會館工作，然後是在○○家具，都是在伊等企業體工作，一開始伊在企業體工作之後，伊父親有說公司企業體伊等三個小孩都有股份，沒有說是哪一家，也沒有說給伊哪一家的股份，他就說以後都自己的，叫伊好好做，伊父親沒有特別說要把○○公司股份登記到伊名下，他有跟伊拿資料、證件，伊叔叔謝文祥跟伊父親都沒有說要送○○公司股份給伊，伊是直到收到謝文祥寄給伊的存證信函說要終止借名登記，才知道伊有○○公司股份，伊有打電話問伊父親，伊父親說這是他獨自出資，登記在伊等名下，然後是借謝文祥名義，伊後續就都委託伊父親處理，伊父親有去跟律師討論，但是沒有告訴伊討論的結果，伊認為這是伊父親借伊的名字登記，伊並沒有跟一開始的自訴代理人黃郁婷律師、李家鳳律師討論過，都是全權讓伊父親處理，伊父親並沒有很明確說過這個股份要送伊等語（原審卷一第143
頁反面至第152 頁反面）；自訴人謝宗穎於原審亦陳稱：伊是100 年開始在○○商務會館工作，大概104 年在○○家具，伊進入企業體之後，伊爸爸會跟伊講說要好好做，因為這些企業體伊等都有股份，但是伊父親沒有一一詳細說明伊名下有什麼股份，伊確實知道伊在○○公司有多少股份，是在謝文祥寄存證信函說要終止借名登記時，伊才知道，伊父親有跟伊借過證件辦登記，伊沒有多問，伊父親沒有實際跟伊說過有股份要送伊，也沒有說過別人有股份要賣伊、送伊，也沒有很明確說要辦○○公司股份到伊名下，伊母親、林景賢、伊父親名下的○○公司股份過到伊名下，這些伊不知道，都是伊父親自己辦的等語（原審卷一第152 頁反面至第157 頁）。故依自訴人謝淑娟、謝博雅、謝宗穎上開陳述，渠等雖有提供證件供父親謝文峰使用辦理相關登記，然對於名下○○公司股份取得過程均不知悉，均係因被告謝文祥寄送存證信函表示終止○○公司股份借名登記關係時，始知悉名下有○○公司股份及其股數，其父親謝文峰未曾明確表示要贈與○○公司股份，則依渠等所述之事實，顯然謝文峰未對渠等為贈與之意思表示，自訴人三人至多係受謝文峰委託而借名登記為○○公司之股東，而與前述刑事補充自訴理由狀所載相符。參以自訴人謝淑娟、謝博雅亦陳稱本件提起自訴事宜，主要係由其父親謝文峰與律師聯繫商討，而前自訴代理人與謝文峰討論溝通時，應係按照謝文峰告知之內容主張，應無在刑事補充自訴理由狀、法院開庭時刻意為相反意思之表示之理，足見依照自訴人三人主張之事實，渠等應係受謝文峰委託而借名登記為○○公司之股東，應堪認定。是本審之自訴代理人於本院審理時改陳稱本案自訴人三人之○○公司股份並非借名登記云云，無法採憑。
㈡按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號民事判決意旨參照）。本件依照自訴人三人主張之事實，渠等雖係受謝文峰委託之借名登記股東，然此係存在於自訴人三人與謝文峰間之內部關係，就自訴人三人與○○公司之對外關係而言，因股份有限公司係由經常變動之多數股東所組成，若不以股東名簿之記載為準，則股東與公司間之法律關係將趨於複雜，無從確認而為圓滿之處理，是凡於股東名簿登記為股東者，除被證明該過戶登記出於偽造或不實者外，該股東仍得對公司主張其有股東資格而行使股東之權利，故依自訴人三人主張之事實，渠等既受委任而出名登記為○○公司之股東，對○○公司依法即享有股東之權利，則本件依自訴意旨之主張，認被告二人未得自訴人三人同意，擅自變更自訴人三人之股份數，製作股東持股數不實之○○公司股東名冊，再於103 年8 月間推由被告謝菊櫻以○○公司監察人之名義召開股東臨時會，進而於103 年9 月14日股東臨時會上，持上開不實之股東名冊計算股東權數而行使之，因而改選陳君聖及莊明山擔任董事，謝文峰及謝淑娟卸任董事乙情，果若構成犯罪，形式上自屬影響自訴人三人對○○公司享有之股東表決權等權利，而對渠等之股東權益造成損害，核屬直接被害人，程序上自得提起本件自訴，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項、第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號、第4761號判決意旨參照）。本件因認證據不足證明被告二人有罪，而應為被告二人無罪之判決（詳如下述），故關於以下所引傳聞證據是否例外具有證據能力乙節，本院不另說明，先此敘明。
四、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院52年台上字第1300號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項規定甚明，此項規定，於自訴程序同有適用。因此，自訴人對於自訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號、97年度台上字第768 號判決意旨參照）。
五、自訴意旨認被告謝文祥、謝菊櫻涉有前揭罪嫌，係以證人謝文峰之證述、○○公司88年間設立時公司變更登記事項卡、○○公司歷年之變更登記申請書、股東名簿、股東臨時會會議紀錄、董事會會議紀錄、董監事名單、贈與稅免稅證明書、證券交易稅繳款書、103 年8 月30日○○公司股東名冊、○○公司103 年9 月14日股東臨時會會議紀錄等為其主要論據。惟訊據被告二人均堅詞否認有何行使業務登載不實文書犯行，被告謝文祥辯稱：○○公司係伊與大哥謝文峰共同成立，雙方股份各為二分之一，伊於79年間與大哥謝文峰共同經營○○家具批發行，當時即已約定為二分之一，又於80年12月間，再共同設立○○家具股份有限公司，亦為二分之一，嗣後即以兄弟二人所經營之○○家具批發、○○家具股份有限公司之薪資、股息、經營紅利及其他收入為合夥資產，持續不斷擴充兩兄弟共同合夥範圍，而陸續投資設立○○家具行、○○汽車旅館、○○家具行、○○汽車旅館、○○公司、○○實業社、○○○○股份有限公司、○○商務會館、屏東○○家具行等，另部分合夥資金則購入不動產而以借名登記方式登記在私人名下，或轉投資其他公司，部分合夥資金則存入謝文峰所使用私人帳戶，由大哥謝文峰負責財務，伊主要負責業務拓展，嗣後於101 年底開始討論是否分家拆夥，伊發現原屬於○○公司之土地竟登記為謝宗穎所有，伊要求需移轉登記回○○公司未獲置理，且伊名下○○公司股份有部分移轉至自訴人三人名下，伊因此發函終止借名登記關係，經終止借名登記關係後，伊名下股份亦未超過一半，伊當時有問謝文峰，謝文峰說一樣比照88年間那些掛名股東之約定，隨時可以取回，所以伊才會申請變更，伊只是取回伊自己的股份，並無業務登載不實行為等語。另被告謝菊櫻則辯稱：○○公司係謝文峰、謝文祥共同合夥成立，股份應為一人一半，因謝文峰、謝文祥二人發生分產糾紛，伊為維峰公司監察人，擔心會遭兄弟分產糾紛波及，且○○公司均未召開股東會，伊詢問律師後因此召開臨時股東會，股東名冊是○○公司交付予伊，伊本人並不清楚○○公司股東變動情形，伊只相信公司給伊的股東名冊是真正的等語。
六、經查：
㈠○○公司於88年10月30日申請設立登記，資本額為五千萬元，總股數為五百萬股，登記之股東為謝文祥二百萬股、謝文峰二百萬股、謝菊櫻二十萬股、黃琰瑋（即黃孟周，下同）二十萬股、謝黃秀紊二十萬股、謝菊茹二十萬股、林景賢二十萬股，登記之董事長為謝文祥、董事為謝文峰、黃琰瑋、監察人為謝黃秀紊；嗣後於90年5 月14日，謝黃秀紊、黃琰瑋名下之各十八萬股○○公司股份、林景賢名下之九萬股維峰公司股份，分別以買賣之名義移轉至謝文祥名下，另同日謝菊櫻、謝菊茹名下之各十八萬股○○公司股份、林景賢名下之九萬股○○公司股份，亦分別以買賣之名義移轉至謝文峰名下，又同日黃琰瑋名下之二萬股○○公司股份，以買賣之名義移轉至謝淑娟名下，故於90年5 月14日後，○○公司股東為謝文祥二百四十五萬股、謝文峰二百四十五萬股、謝菊櫻二萬股、謝黃秀紊二萬股、謝菊茹二萬股、林景賢二萬股、謝淑娟二萬股，登記之董事長為謝文祥、董事為謝文峰、謝淑娟、監察人為謝黃秀紊；於97年6 月23日，謝黃秀紊名下之二萬股、謝文峰名下之九萬股○○公司股份，分別以贈與之名義移轉至謝宗穎名下，另謝文祥名下之三萬五千股、五萬五千股○○公司股份，於同日亦以贈與之名義，移轉至謝淑娟、謝博雅名下，又林景賢名下之二萬股○○公司股份，於97年6 月間以買賣之名義，移轉至謝宗穎名下，故於97年6 月23日後之○○公司股東為謝文祥二百三十六萬股、謝文峰二百三十六萬股、謝菊櫻二萬股、謝菊茹二萬股、謝淑娟五萬五千股、謝博雅五萬五千股、謝宗穎十三萬股，登記之董事長為謝文祥、董事為謝文峰、謝淑娟、監察人為謝菊櫻等情，此為被告二人所不爭執，並有○○公司88年設立時之設立登記申請書、章程、董事監察人名單、股東名簿、○○公司發起人臨時會議紀錄、董事會議紀錄、委託書、○○公司設立登記資本額查核報告書、○○公司籌備處存摺影本、資產負債表、設立登記表及董事監察人名單、○○公司90年5 月25日之變更登記申請書、股東名冊、董事監察人名單、股份有限公司變更登記表及董事監察人名單、93年12月2 日○○公司變更登記申請書、董事監察人名單、股東名簿、股份有限公司變更登記表及董事監察人名單、97年6 月20日○○公司變更登記申請書、股份有限公司變更登記表及董事監察人或其他負責人名單、股東名簿各一份，及財政部臺灣省南區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書八份、財政部臺灣省南區國稅局贈與稅免稅證明書三份在卷可參（更一審卷二第34至48頁、第50至51頁、第55頁、第61至62頁、第64至66頁、第75至77頁；自訴卷第159 至161 頁、第167 至170 頁、第185 頁、第182 至184 頁），是○○公司88年至97年間，登記之股東以及持股數如上開所述，即堪認定。其次，被告謝菊櫻於103 年9 月14日召開臨時股東會時，係依照103 年8 月30日之股東名冊通知股東，並以其上之股數進行董監事選舉，該股東名冊記載之內容為「謝文祥二百四十八萬股、謝文峰二百三十六萬股、謝菊櫻二萬股、謝菊茹二萬股、謝淑娟四萬五千股、謝宗穎七萬五千股」乙情，亦為被告二人所不爭執，並有○○公司103 年8 月30日股東名冊、103 年股東臨時會議事錄各一份、103 年股東臨時會監察人選票二份（股東謝宗穎、謝淑娟）在卷可參（自訴卷第20至22頁、第105 至106 頁），上開事實亦堪認定。
㈡又○○公司於88年間設立時，登記之股東謝菊櫻、黃琰瑋、謝黃秀紊、謝菊茹、林景賢等人，並無實際出資乙情，已據⒈證人黃琰瑋於原審證稱：「（你雖然登記成○○公司的股東，但你沒有出任何一毛錢，是否如此？）對；（所以就是人頭股東？）對；（你答應謝文峰、謝文祥當人頭股東的時候，是謝文峰或謝文祥跟你講的？）謝文祥；（是否記得謝文祥實際講的內容是什麼？）我忘記了；（謝文祥有無跟你講說要開哪一家公司？）不知道；（謝文祥是簡單跟你說他要開一間公司，想用你名義當股東？）對；（謝文祥那時候有無跟你說那是他或謝文峰要開的公司？）沒有講這個；（只說有一間公司要開，需要請你當人頭股東？）是；（你本人是否有同意？）對；（這件事謝文峰有無自己來跟你講？）沒有；（後續這件事你答應後，還有無再做任何的事情？還是就把證件交給誰？）就是謝菊茹把我的證件拿給他們；…（提示104 年度自字第3 號卷第170 頁證券繳款單，出賣人黃孟周，賣的股份是○○投資股份有限公司，賣的股數十八萬股，金額是一百八十萬元，買受人謝文祥，依照繳款單你在90年5 月14日把你在○○公司十八萬股賣給謝文祥，總共賣一百八十萬元，你有無拿到這一百八十萬元？）沒有；（90年5 月14日時你是否知道你賣掉○○公司十八萬股給謝文祥這件事？）不知道；（有無任何人告訴你這件事？）沒有；（提示自訴卷第170 頁證券繳款單，出賣人黃孟周，賣的股數是二萬股，金額是二十萬元，賣給謝淑娟，是否知道謝淑娟是誰的女兒？）知道，大舅子的女兒；（你賣完股票有無拿到謝淑娟給你的二十萬元？）沒有；（是否知道你在90年5 月14日有賣二萬股給謝淑娟？）不知道；（你名下十八萬股跑到謝文祥名下，另外二萬股跑到謝文峰的女兒謝淑娟名下，這種情形有無任何人跟你講？）沒有；（你也沒有拿到錢？）沒有」等語（原審卷二第53頁至第63頁反面）；⒉證人謝菊茹於原審證稱：「（是否知道有一間公司叫○○投資股份有限公司？）知道；（是否知道這間公司是在做什麼？）就是投資公司，買土地；（誰跟妳講這間公司是在買土地？）謝文祥跟謝文峰都說過；（他們有無說買土地為什麼要成立公司？是要來做什麼事？）要節稅；（他們既然跟妳講是要買土地、節稅使用，是否知道這間公司當初在88年設立時的情形？）他們說要借用我們的名義去做股東，因為他們兩個成立時說要有七個人，就借用我們七個人的名義去做借名登記、做人頭，跟以前汽車旅館一樣的意思；（方才黃琰瑋作證稱謝文祥有來跟他講要借他的名字當人頭戶，但之後的事情都是妳幫他拿身分證給謝文祥，是否如此？）對；…（什麼投資公司？）謝文祥就說是投資公司，我問他什麼是投資公司，他說是高人指點跟他說可以省稅金，屆時買土地也可以放裡面，要借我們的名字，我問他說那個要不要緊，他說不要緊，這個跟之前汽車旅館的一樣，我們兩兄弟要合夥，一人一半去經營，要借我們的名字…；（88年妳名下登記的股數是二十萬股，但90年時妳有把其中十八萬股賣給謝文峰，是否知道？）不知道；（賣給謝文峰這件事情，妳有無拿到出賣股份的錢？）沒有，我都不知道，我怎麼會拿到錢，我們純粹當人頭而已。」等語（原審卷二第63頁反面至第69頁反面）；⒊證人林景賢於原審證稱：「（你擔任○○投資公司股東的時候，你有無出錢繳股款？）沒有；（提示自訴卷第169 頁財政部南區國稅局代繳稅額繳款書，該二張顯示你在90年5 月14日同一天把各九萬股賣給謝文峰與謝文祥，是否知道你股份被賣掉這件事情？）不曉得；（你有無拿到賣掉股份的九十萬元？）沒有；（90年5 月14日賣股份時，謝文祥有無跟你講？）沒有；（謝文峰有無跟你講？）沒有；（提示自訴卷第185 頁財政部南區國稅局的代繳稅額繳款書，這張是97年6 月24日證交稅的稅單，股份出賣人是林景賢，出賣的是○○投資公司股份，賣的股數是二萬股，金額總共是二十二萬二千九百八十元，買受人是謝宗穎，當時謝宗穎跟你買二萬股時，是否有告訴你？）我剛才有講所有股份由他們自己處分，我只是借名而已；（97年6 月24日你的股份又被賣掉二萬股時，謝文峰、謝文祥有無跟你講過？）這個我都不知道；（是否你們講過你的股份隨便處分，他們也不用跟你講？）對；（你方稱登記在你名下○○投資股份有限公司的股份，是否借名登記在你的名下的？）對；（是否謝文峰、謝文祥兩個人共同跟你借的？）前後有跟我講；（你認為這個股權是你的，還是謝文峰、謝文祥的？）這個我就不知道了；（民國88年要成立○○投資公司當時，有拜託你出來當股東，是誰出面拜託你當股東的？）我剛才說過是前後；（是誰叫你出來的？）兩兄弟前後跟我講的，是謝文峰先跟我說，再來是謝文祥跟我講；（是否記得是經過沒多久，還是經過很久，經過一個月、一個禮拜，還是一年？）相隔沒多久；（當時你說謝文峰拜託你當借名股東，你是否同意？）同意，畢竟大家朋友相處那麼久了；（既然同意，為何謝文祥還要再來拜託你一次？）兩兄弟有時候是謝文祥來跟我說謝謝；（你說謝文祥是跟你說謝謝，還是如何拜託你的？）謝文祥說讓你當股東，謝謝你」等語（原審卷二第25頁反面至第31頁）；⒋證人謝黃秀紊於原審證稱：「（妳在90年5 月11日有把○○投資股份有限公司十八萬股賣給謝文祥，總共賣了一百八十萬元，妳有無拿到這一百八十萬元？）沒有；（是否知道妳賣十八萬股這件事？）我不知道；（也不知道每股面額是十元的事情？）不知道；（90年5 月11日黃琰瑋也有賣二萬股給謝淑娟這件事，妳是否知道？）那個我不知道；（提示自訴卷第182 頁財政部南區國稅局贈與稅免稅證明書，謝黃秀紊贈與日期為97年6 月23日，受贈人為謝宗穎，贈與股數為二萬股，內容有無錯誤？）沒有；（是否知道妳在97年時有把這○○投資股份有限公司二萬股贈與給謝宗穎？）這個我不知道；（為何要用贈與的方式贈與給謝宗穎？）這個我不知道，什麼事都是我先生謝文峰在處理；（妳一開始是○○投資股份有限公司的股東是否知道？）知道；（何人跟妳講的？）那是我在高雄地檢署出庭作證的時候才知道；（90年妳有賣十八萬股給謝文祥，97年你有贈與二萬股給謝淑娟，88年○○投資股份有限公司設立時，妳是到地檢署作證時才知道妳是○○投資股份有限公司的股東？）對；（妳剛剛提到這些東西都是謝文峰處理的，為何謝文峰要把○○投資股份有限公司的股份登記在妳名下？）我也不知道，那個我不知道；（何時被移轉走的妳也不知道？）對，那個我也不知道；（對於○○投資股份有限公司這家公司的股份妳都不了解？）對，都是我先生謝文峰在處理，也都沒有跟我講；（身分證、印鑑在妳身上、妳保管，謝文峰要用時才來跟妳借？）對；（謝文峰如何跟妳說要使用身分證與印鑑？）謝文峰說他要處理事情；（妳有登記為88年○○投資股份有限公司股東，這件事在公司設立時即88年時，妳並不知道？）那個我不知道；（謝文峰只有說要辦理事情，他並沒有跟妳說要請妳當他的股東？）對，我都不知道；（謝文峰很常跟妳借身分證與印鑑還是印象中就那一次？）印象中就那一次」等語（原審卷二第137
至142 頁）；⒌證人即被告謝菊櫻於原審證稱：「（是否知道○○投資股份有限公司是在做什麼的？）投資買土地在放，在節稅；（這個是誰跟妳講的？）兩兄弟都有說過；（兩兄弟都有跟妳講過？）對，謝文祥跟謝文峰；（是否知道妳在88年的時候，有擔任過○○公司的股東？在88年○○公司設立的時候，妳有無擔任他們的股東？）我知道；（當時妳擔任○○公司股東的時候，有無出錢付任何股款，就是繳股款？）沒有；（妳沒有付股款，為什麼妳會當○○公司的股東？）以前還沒有○○公司時，我的證件就借給他們兩兄弟使用，不管他們要開戶、證券還是掛負責人，我都借給他們兩兄弟，爸爸是公務人員退休，以前爸爸曾經說過，他很高興兩兄弟有這樣的成就，所以他就說如果可以的話，大家就幫忙；（他們跟妳借名要讓妳當○○公司股東時，有無跟妳說在妳名下的股份數是多少？在88年時是否知道妳被掛了多少股？）當時沒有很清楚；（他們那時候跟妳講隨時會把股份移轉，有無說要通知妳？）沒有，不必通知我；（為什麼不必通知妳？）我是當他們的人頭，他們要怎樣，我想說那個不是我的，那是他們二人的，我沒有去想什麼，就很單純，就想說那是他們兩兄弟的；（妳名下股份90年5 月14日曾被移轉十八萬股，以買賣原因賣給謝文峰，是否知道？）我不知道；（妳的股份賣給謝文峰，是否有人有通知妳？）我沒有收到通知；（妳有無拿到錢？）沒有拿到錢」等語（原審卷二第34頁反面至第38頁反面）。故依上開原始登記股東黃琰瑋、謝菊茹、林景賢、謝黃秀紊、謝菊櫻等人之證述，渠等均未實際出資，僅為掛名人頭股東，○○公司設立登記之後股權移轉事宜均不知悉，且除謝黃秀紊外，被告謝文祥本人有事先委託謝菊櫻、謝菊茹、黃琰瑋擔任公司股東，另有事後感謝林景賢同意擔任○○公司掛名股東，而一般有心經營事業者欲委託他人擔任掛名股東，多係由實際股東委託其所信任之人員，故○○公司初始欲成立時，被告謝文祥對於委請他人擔任掛名股東一事多所參與，被告謝文祥辯稱○○公司並非自訴人三人之父親謝文峰一人獨資，其本人亦為○○公司股東，顯非無憑。
㈢又○○公司88年設立登記時，股東謝菊櫻、黃琰瑋、謝黃秀紊、謝菊茹、林景賢等人均為掛名股東，業經本院認定如前，而嗣後○○公司股份雖有部分移轉至自訴人謝淑娟、謝宗穎、謝博雅名下，然自訴人謝淑娟、謝宗穎、謝博雅均未實際出資，且對於名下○○公司股份取得過程並不知悉，係於被告謝文祥寄送存證信函表示終止○○公司股份借名登記關係時，始知悉名下有○○公司股份、股數，於此之前被告謝文祥或渠等父親謝文峰均未曾明確表示要贈與○○公司股份等情，亦據自訴人謝淑娟、謝宗穎、謝博雅於原審陳述在卷，故自訴人謝淑娟、謝宗穎、謝博雅均非實際出資或受贈與取得○○公司股份，僅係受借名登記之人頭股東，亦堪認定。據此，○○公司自88年成立至103 年9 月14日即臨時股東會召開日，此期間曾經登記為○○公司股東之人包含被告謝文祥、謝菊櫻、證人黃琰瑋、謝黃秀紊、謝菊茹、林景賢、謝文峰，及自訴人謝淑娟、謝宗穎、謝博雅，其中黃琰瑋、謝黃秀紊、謝菊茹、謝菊櫻、林景賢、謝淑娟、謝宗穎、謝博雅應均為掛名人頭股東，至堪認定。至於被告謝菊櫻於本院雖稱其與謝菊茹自102 年間起，即各實際取得○○公司之股份二萬股，被告謝文祥對此亦供稱：當時係伊與謝文峰在談拆夥的時候，因考慮到謝菊櫻、謝菊茹等人對公司也有幫忙，所以想給她們一點回報，所以當時有講說給謝菊櫻、謝菊茹○○公司股份各二萬股或現金一百萬元等語，然此為自訴代理人所否認，並稱：當時是為了避免家庭糾紛，並不是已經確認以此無償之方式給予股份等語，則此部分實情為何，雖屬不明，然並不影響謝菊櫻、謝菊茹「先前」係借名擔任○○公司人頭股東之事實。
㈣再者，自訴人三人雖主張○○公司係由其父親謝文峰一人獨自出資成立，被告謝文祥僅係人頭股東云云。然查：
⒈就○○公司成立情形，證人謝文峰固於原審證稱係由其一人獨自出資成立等語，惟就○○公司究係證人謝文峰一人獨自出資成立，抑或與被告謝文祥共同合夥成立一情，證人謝菊蕙於原審證稱：「（妳們家有幾個兄弟姊妹？）謝菊蕙、謝文峰、謝文景、謝菊櫻、謝文祥、謝菊茹；（妳在家中排行？）最大的；（對於謝文祥、謝文峰兩個人經營事業的了解為何？）我父母在世的時候，就有說他們兩個的事業，從○○批發傢俱以後就是兩個人共有，一個人一半，希望公平，過去母親有幫助謝文峰的○○傢俱，謝文祥退伍以後，來○○傢俱做一陣子，他認為生意不是很好，他就去做批發，謝文祥就跟父母親講說他要做老闆，因為資金大部分都是母親在張羅，謝文祥說他要做老闆，母親看兩個兄弟默契很好，希望兩兄弟共同，所以母親說他一定要讓兩個兄弟一人一半，以後才沒有爭議，而且母親有附帶一句說這個文峰比較會計較，所以她一定要把它分公平；（妳聽到的這些話都是妳母親跟妳講的？）對；（你剛有說到母親曾經有跟妳說謝文祥與謝文峰他們合作比較有默契，而且關係也比較好，所以從以前就希望他們兩個人能夠一起做？）對，而且批發做的這樣，母親看到這樣很高興，後來陸陸續續的事業也都是他們一人一半，文峰也曾經跟我講過，他們事業現在就是一人一半；（謝文峰何時跟你講？）大家在泡茶、聊天的時候；（謝文峰會跟妳講的原因是因為妳是家中大姐嗎？）對，後來因為父母去世，兄弟姊妹就不定時聚會、聊天；（從○○批發傢俱的時候，就聽母親這樣講，那有無聽父親這樣講過，說兩兄弟要一起做？）有，那是我母親跟我父親商量，所以資金都是我母親張羅比較多；（希望謝文峰與謝文祥一起做，從○○傢俱批發以後，那兩兄弟後來還開哪些公司？）很多，有傢俱、有旅館、汽車旅館；（妳方稱投資公司指○○投資股份有限公司與○○○○投資公司，就妳了解這是謝文祥與謝文峰一起成立的公司嗎？）對；（妳剛有提到妳母親有講要讓他們兩個一人一半，這件事妳是聽妳母親講過一次還是很多次？）很多次，而且謝文峰也有講過；（講這個話是在成立○○傢俱批發之前講的，還是○○傢俱批發已經成立後講的？）之前；（○○傢俱批發成立以後還有無講這件事？）成立以後偶爾還會，他們這個就是一人一半；（誰說這個是一人一半？）我媽媽；（妳剛說謝文峰有講過說他們事業是與謝文祥一人一半，跟你講過一次還是很多次？）好幾次，謝文峰說除了老婆沒有合夥以外，其他的都是一人一半」等語（原審卷二第144 頁至第157 頁）。另證人謝文景於原審證稱：「（謝菊櫻、謝菊茹、謝菊蕙皆有到庭作證稱○○投資股份有限公司或其他的公司例如○○、○○都是兩兄弟一人一半，謝文峰說全部都是他一人出資，有何意見？）我的回答還是一個人一半。我要補充的是今天如果沒有○○投資股份有限公司【此處應係證人口誤，本意應係指○○批發家具】根本沒有○○家具之後的任何體系出來，全部的資產就是從○○批發傢俱資金賺來的，跟當初父親有拿部分資金出來，才有後來的○○家具；（你剛剛說在海尾老家的○○批發傢俱是謝文祥與謝文峰兩兄弟一起做的，你說是聽父親講的？）這點不是這樣，因為剛開始○○批發傢俱如果沒有○○家具成型，我倒認為○○批發傢俱是謝文祥個人的，因為從頭至尾都是謝文祥自己一個人在那邊，不管是對內還是對外都是謝文祥自己一個人在做，那個是我老家，我跟謝文峰同樣在金華路有開傢俱行，我本身在老家也有用一個倉庫囤積貨品，我時常回去那邊載貨，這個我很清楚；（但是因為後來有○○傢俱，要不是後來有○○傢俱的產生，而你父母親也有跟你講，不然你真的反而會覺得○○批發傢俱是謝文祥一個人的，因為都是謝文祥一個人在做？）對；（你認為○○批發傢俱與○○傢俱公司是謝文祥自己一個人的，還是謝文峰的，還是兩個人的？）因為他們合夥之後，這個我倒是到○○傢俱在營業的時候，我才知道他們兩個人是合夥；（你是聽誰講？從哪裡知道？）聽我爸爸講的；（為何聽你爸爸講的？是因為你爸爸很開心嗎？）沒有，因為當時除了講當初爸爸有拿金華路房子去跟銀行抵押貸款二百萬元給我弟弟謝文祥，起初我都不知道，但是因為後來已經上了軌道，所以在一次無意中，我爸爸才跟我講說因為這個事情也不能瞞太久，所以才跟我講說是謝文峰與謝文祥兩兄弟一起合夥；（那時候你爸爸不敢跟你講，是怕你會覺得有點不公平？）對；（你認為謝文祥與謝文峰之間的事業應該是一人一半？）是；（為何你會認為比例是一人一半？）因為我父親在世的時候就是這麼說的；（所以你父親當時是講○○傢俱他們兩兄弟一人一半嗎？）因為之前○○批發傢俱我個人認知是謝文祥自己個人的，之後我聽父親講才知道那時候包括傢俱批發與○○傢俱都是謝文祥與謝文峰合夥的；（你們兄弟姊妹是否有時候會一起聚會？）是；（在這段過程當中你有無聽謝文峰說過，他現在有的那些事業，包含傢俱、投資公司、汽車旅館等，有無跟你提過這些有跟謝文祥合夥一起做的？）他們時常一句口頭禪，就是他們什麼都是合夥，就是老婆沒有合夥而已，這句話謝文峰時常掛在嘴邊；（除了○○傢俱、○○傢俱批發，後來還有衍生其他很多企業，包含○○傢俱、○○汽車旅館、○○傢俱、○○汽車旅館、○○商務會館、○○與○○投資股份有限公司，是否知道這些企業的資金如何而來？）我剛剛就講過，這個事業體一開始是從○○傢俱批發衍生出來，然後慢慢擴大到○○傢俱，然後再其他的事業體出來；（你說他們很常說除了老婆沒合夥以外，其他什麼都是合夥的，你有無曾經聽謝文祥或謝文峰說過誰的股份比較大誰的股份比較小？）沒有」等語（原審卷二第193 至200 頁）；證人謝菊茹於原審亦證稱：「（就妳的部分，妳當謝文祥自己一個人或謝文峰自己一個人或是謝文祥與謝文峰一起的人頭股東？）他們從79、80年海尾那裡開始經營時，兩兄弟就一直合夥經營，所以借給他們人頭也都是在一起的；（他們最早從79年海尾老家，是做什麼？）○○批發家具，是批發商；（○○家具批發是誰在經營？）謝文祥在經營的；（○○家具批發是否謝文祥的？）不過據我所知，是兩兄弟共同持有的；（妳從哪裡知道？）爸爸會講，而且他們的錢會匯來匯去，79、80年那時候，我們自己在金華路也有開店面，也都是謝文祥來招攬生意的；（有無聽過○○家具？）我知道，就是謝文峰的，開在金華路二段那邊；（你們大家都是做家具，而且都很近，又是兄弟姐妹，所以會很常往來？）對，起先是謝文峰開始做家具，接著是我、我二哥謝文景、謝文祥、我二姐謝菊櫻，我二姐應該是做佛具，跟家具差不多性質，他們都是在金華路二段，只有我是在金華路一段，謝文祥出去做批發的時候，當時我也會拿他的貨，因為我們是門市，所以他招攬我們，我們拿他的貨，都是跟他面對的，不管是收貨款、叫貨，都是找他，從來沒找過謝文峰；（是否知道後來有一間叫做○○家具公司的？）我知道；（妳為什麼會知道？）我也曾經在那邊上班；（妳說○○家具店父親有出資，○○家具批發父親有出資，○○家具在經營的時候，妳父親有無幫忙出資？）有；（妳剛剛說父親、母親都知道他們兩兄弟要一起做，他們兩兄弟既然是一起做，他們的比例為何？如何拆帳？）據我所知○○家具批發他們一起做的時候，兩兄弟是合夥，因為○○家具有外部股東，它分成三股，兩兄弟一人一股；（裡面是否有一個人叫蘇火塗？）對，我知道；（另外二人是誰？）謝文峰、謝文祥；（從那時候很早以前，不論○○家具批發或○○家具，兩兄弟開始合作就是一人一半？）除了○○家具不是以外，從○○家具批發開始就都是；（從那時候開始到88年的投資公司也是兩兄弟一人一半？）這都是這些事業一直做，賺的錢衍生出來、繼續下去投資；（一直投資的意思是說賺的錢又再繼續匯？）對；（是否知道都匯到哪個帳戶？是匯給謝文祥或謝文峰來管理？）他們的錢都匯來匯去；（是誰在管這些錢？）錢是謝文峰在管的；（謝文祥在做什麼？）他是負責營運的事情，跑業務、送貨；（○○家具批發他們一起做了之後，又一起做了○○家具，然後還有用他們賺來的錢再繼續去投資，針對他們用賺來的錢再繼續去投資這件事情妳怎麼知道？）都合夥再開店，後來有再開○○家具、○○家具、○○商務會館、汽車旅館，那些都是賺來的錢再繼續做的；（妳怎麼知道那個是本來賺的錢一直繼續做？）他們兄弟聊天會說，且爸爸也會講，會說兄弟愈做愈發達，一間接著一間開；（有無聽過他們兄弟在講本來賺的錢，我們不要分掉，我們再繼續做其它的事業？）有聽爸爸這樣說；（當初是否謝文祥跟妳講說要借你們的名字來開公司？）創立投資公司；（謝文峰本人有無跟妳提過這件事？）有；（當時謝文峰是怎麼跟妳講的？）他說阿茹我要借你們的人頭來當股東，我跟阿祥現在要成立一間投資公司，一人一半，是合夥做，跟之前汽車旅館一樣的意思」等語（原審卷二第63頁反面至第89頁）。是依證人謝菊蕙、謝文景、謝菊茹之上開證述，渠等分別自母親、父親口中得知，以及與被告謝文祥、自訴人三人之父親謝文峰平素閒聊得知，被告謝文祥與謝文峰於79年即共同合夥經營○○家具批發，之後又合夥共同經營○○家具行，嗣後再以渠等共同合夥經營之○○家具批發、○○家具行之獲利繼續成立其他家具行、汽車旅館與投資公司，且事業初始即早期經營○○家具批發、○○家具時，父母有給予金錢協助，因此渠等父母即有協調雙方係以各半方式合夥，而證人謝菊蕙、謝文景、謝菊茹與謝文峰、被告謝文祥、謝菊櫻均為兄弟姊妹，一般父母對於子女成立之事業給予幫助而與之協調合夥比例，或對於子女共同經營之事業合夥方式，有相當程度之瞭解，實符常情，且兄弟姊妹於關係尚屬良好時，對於彼此生活、工作狀況多所關心，藉由聊天彼此關心而獲得相當程度之瞭解，亦符常理。參以自訴人三人亦未主張證人謝菊蕙、謝文景、謝菊茹與渠等或渠等父親謝文峰有何舊怨嫌隙，證人謝菊蕙、謝文景、謝菊茹應無偏袒何方而刻意虛捏證述之理，是證人謝菊蕙、謝文景、謝菊茹雖未實際與謝文峰共同合夥經營事業，然渠等證稱父母曾告知關於被告謝文祥與謝文峰間合夥情形為各半，且平常與謝文峰、被告謝文祥聊天時，亦會提及合夥事業經營狀況，要屬情理之常，渠等上開證述內容應屬可信，足見被告謝文祥、謝菊櫻辯稱於79年、80年間，謝文祥即與謝文峰各半合夥經營○○家具批發、○○家具行，並以合夥事業繼續投資○○公司，謝文祥有○○公司一半股份等情，應非憑空捏造。
⒉再者，○○公司掛名股東林景賢亦於原審證稱：「（認識謝文峰多久？）從○○家具開始，因為那時候我是幫○○家具做水電，所以那時候大家就認識；（○○家具80年設立，你差不多80年左右認識？）對；（何時認識謝文祥？）差不多三個月後，剛做的時候還沒有認識謝文祥，是先認識謝文峰；（是否認識謝文祥與謝文峰的父親謝江山？）認識；（你與謝江山的關係如何？）以他們的親戚來說，算是差不多，他們的親戚後，下來就是我比較認識他；（他是有把你當成小孩還是怎麼樣？）差不多；（你是否知道他們合夥的情形？）合夥多少我不知道，合夥時兩兄弟都有跟我講，他們的父親也曾經跟我說過；（他們的父親如何跟你講的？）說他們兩兄弟合夥；（你剛提到兩位被告的父親是否有跟你說過他們二人是合夥？）對；（除兩位被告的父親跟你提過外，謝文峰、謝文祥有無跟你提過他們之間開這間公司是合夥？）我們三人聊天時有提過，只是提的哪個方式合夥、多少股份、大家存多少、誰多誰少，我就不知道了；（謝文峰有無跟你提過他跟謝文祥是合夥？）兩兄弟都有跟我講過；（是各別跟你講，還是三個人大家在一起或是跟他們父親在一起的時候講的？）三個人在一起；（就是謝文峰、謝文祥跟你？）對；（那時候你們是剛好在閒聊還是為了要談那個借你的名字登記的事情？）閒聊；（是否記得當時謝文峰講的內容是什麼？）不曉得；（謝文祥講的內容是什麼？）也不曉得；（實際用語你不記得，你只記得他們都有提過他們是要合夥？）有合夥關係，不是要合夥」等語（原審卷二第25頁反面至第34頁）。而證人林景賢與被告謝文祥、自訴人三人父親謝文峰經營之事業並無關係，○○公司究係被告謝文祥與謝文峰合夥經營，抑或謝文峰獨自一人經營，與證人林景賢並無任何利害關係，其應無偏袒任何一方之理，參以林景賢亦擔任○○公司掛名股東，應與被告謝文祥、自訴人三人父親謝文峰有相當之信任關係。況證人即被告謝菊櫻亦於原審證稱：「（林景賢跟你們家關係怎麼樣？）林景賢跟我們都很好，只要我們兄弟在聚餐，大部分都會邀他們夫妻倆，他們都會一起來，他就像我們兄弟姐妹一樣」等語（原審卷二第37頁），是證人林景賢與謝文峰、被告謝文祥等人關係良好，彼此聚會時談論事業經營狀況，亦符常理，證人林景賢於原審證述內容之憑信性自無疑義。故依證人林景賢上開證述，其係與謝文峰、被告謝文祥之父親謝江山關係良好情同父子，謝江山在與其閒聊時，就兒子事業狀態，當係依其所知如實陳述，且謝文峰在與林景賢聊天時，若其與被告謝文祥無合夥關係，應無刻意告知友人不實合夥狀態之理，是證人林景賢雖並不知悉被告謝文祥與謝文峰關於事業合夥股份比例為何，然謝文峰與被告謝文祥就渠等共同經營之事業，應有合夥關係存在，非由謝文峰一人獨資經營，應堪認定。
⒊復觀諸前述○○公司歷年登記之股東股數，○○公司於88年10月30日申請設立登記時，謝文峰與被告謝文祥之股數均為二百萬股，於90年5 月14日後，二人之股數均增加為二百四十五萬股，嗣後於97年6 月23日，二人之股數均減少為二百三十六萬股，而上開股份移轉均由謝文峰辦理，被告謝文祥並未實際處理乙情，業據證人謝文峰於原審證述明確，故就○○公司登記之股份狀態而言，謝文峰在辦理股份登記時，均將被告謝文祥之○○公司股份登記與其本人相同，其餘掛名股東謝菊櫻、謝黃秀紊、謝菊茹、黃琰瑋、林景賢、謝淑娟、謝博雅、謝宗穎之股份數最多僅為二十萬股，與被告謝文祥、謝文峰之股數有極大之差距，若被告謝文祥在○○公司並無任何出資，僅係掛名股東，其登記之股份數理應與其他掛名股東相當，豈會遠高於其他掛名股東，甚至均與謝文峰相同？且若被告謝文祥僅為掛名股東，謝文峰於90年5 月14日將88年設立登記時之掛名股東謝菊櫻、謝黃秀紊、謝菊茹、黃琰瑋、林景賢股份數做安排時，豈會將黃琰瑋名下十八萬股、林景賢名下九萬股、其配偶謝黃秀紊名下十八萬股，均改移轉登記至所謂之掛名股東謝文祥名下？故依照○○公司歷年登記之股東股權數變化，亦堪以佐證證人謝菊蕙、謝文景、謝菊茹證稱被告謝文祥與謝文峰以比例各為二分之一方式共同經營事業，○○公司亦為渠等按此方式共同經營，應與事實相符。
⒋又被告謝文祥堅稱其與謝文峰諸多事業均係以二分之一比例共同經營，並提出102 年1 月26日、同年6 月8 日、103 年10月25日會議資料三份做為佐證（更一審卷一第50頁至52頁、第48頁），證人謝文峰亦於原審證稱確實有於102 年1 月26日、103 年10月25日，與被告謝文祥開會討論，被告謝文祥提出之102 年1 月26日、、103 年10月25日協議資料確實為渠等討論之結果，102 年1 月26日會議記錄所記載之「投資公司」就是○○投資股份有限公司等語（原審卷二第15頁至第21頁反面）。而觀諸卷附之會議資料，其中①102 年1
月26日內容為「『資產：投資公司名下的財產以四：六計，峰、祥私人名下各人財產歸個人所有』、『經營面：億Ｍ、夏Ｍ、屏東○○家具歸峰所有，會館、○○、○○各半均分（峰、祥）』、『現金：現有的現金與資產四：六分帳，股票部分歸各人名下所有。現金什麼分配，文祥決定，何時撥出知會文峰即可』」，且謝文峰、被告謝文祥均在該份會議紀錄簽名，被告謝菊櫻、證人謝菊茹、謝菊蕙則在同份紀錄見證人欄位簽名。②102 年6 月8 日決議內容為「『資產（○○、○○）各半』、『文峰名下財產、文祥名下財產，各自的名下』、『公司⑴○○商務會館⑵○○家具⑶○○家具⑷○○汽旅⑸○○汽旅⑹屏東○○家具，股份各半。』、『現金：各半、另外文祥多拿現金三千萬元正（另外文祥多拿現金三千萬元正，此句上有刪除線）』、『書寫契約祥要租鹽田段，峰說不用』」，此份決議其上無人簽名。③103 年10月25日分產方案分為Ａ、Ｂ方案，Ａ方案包含「『資產項目：Ｍ三（一千三百零五坪）、海西段（七千五百二十二坪）、鹽田段（六千六百四十坪）、床的世界（三百八十九坪）』、『經營項目：○○家具、屏東○○家具、○○汽車旅館、○○汽車旅館』」，Ｂ方案為「『資產項目：會館建地、○○家具土地（一千五百三十六坪）、會館土地（三千三百三十四坪）、永康鹽田段（四百三十七坪）、土地重劃負擔』、『經營項目：○○商務會館、○○家具』」，其上有謝文峰、被告謝文祥、自訴人謝宗穎、證人謝文景之簽名。而就上開102 年1 月26日、同年6 月8 日開會過程，證人謝菊蕙於原審證稱：「（102 年1 月26日當天你們在場就是謝文祥、謝文峰、謝菊茹、謝菊櫻、謝菊蕙這五個人嗎？）對；（102 年1 月26日當天協議內容上面記載『投資公司名下的財產以四：六計』，就妳的了解，當時是談什麼投資公司？）○○投資與○○投資股份有限公司；（『公司名下的財產以四：六計』為何意？）財產就是文峰六、文祥四；（妳方稱投資公司指○○投資股份有限公司與○○○○投資公司，就妳了解這是謝文祥與謝文峰一起成立的公司嗎？）對；（既然是謝文峰與謝文祥成立的公司，妳父母又講說希望兩兄弟一起做，母親又說要公平分，以後才不會長短話，為何102 年1 月26日協議卻是四：六計？）因為文峰當時認為他比文祥大九歲，他奮鬥比較長，其實事業在一起的時候，一個掌管裡面，一個掌管外面，沒有說誰比較先奮鬥，事業開始一定是兩個人一起奮鬥的，這個是文峰想說他比較早出生，我也曾經說我比他先早出生，我怎麼沒有分比較多，這個是個人心裡的占有慾；（妳說謝文峰有講說他因為比謝文祥大，所以謝文峰說他要分六，謝文祥要分四，是否如此？）希望謝文祥少分一點；（102 年1 月26日討論的時候謝文峰有跟妳講過這句話嗎？）我們大家都有聽到；（102 年1 月26日之前謝文峰有無跟妳講過希望謝文祥能少分一點？）謝文峰曾經上臺北找過我，謝文峰認為比謝文祥大，希望多分一些，我認為這是你們大家一起共同奮鬥的，這樣子你們兄弟一起去協商，如果沒有外面的打拼如何管理現金；（『峰、祥私人名下各人財產歸個人所有』這是何意？）因為生意做了總是有收入，做批發在那個時期算是不錯，有收入來源就去買一些不動產，不動產就看他們買誰的名字，那時候買誰的名字就登記在誰的名下；（上面記載『億Ｍ、夏Ｍ、屏東○○傢俱，歸峰所有，會館、○○、○○各半均分（峰、祥）』意思大概為何？）汽車旅館與屏東○○傢俱歸謝文峰，會館、○○傢俱、○○傢俱就是謝文祥與謝文峰各一半；（『現金』部分記載『現有的現金與資產四：六分帳』意思為何？）文祥四，文峰六；（公司裡面賺錢的現金是四：六分？）對；（『現金什麼分配，文祥決定，何時撥出知會文峰即可』，意思為何？）公司裡面的現金看多少，文祥決定，那個也是四：六分配；（『何時撥出知會文峰即可』，妳的意思是指謝文祥決定怎麼撥告訴謝文峰就好嗎？）對；（當天都有簽名，當天是有確定這件事情，有達成決議，大家都有共識嗎？）對；（妳認為謝文祥應該要分更多？）謝文祥要求五比五，因為在我父母親在的時候就是希望他們一人一半；（但謝文祥在102 年1 月26日有退讓為四：六？）對。但文祥看到那些帳、資料、公款私用、不動產的落差，覺得那更少；（中間有經歷過調整成五：五的事情是否知道，有這件事？）（點頭）；（提示102 年6 月8 日協議書，上面記載的協議內容是否同妳方才所講是比例有調整的情形？）對；（那為何沒有像102 年1 月26日那天一樣簽名？）因為102 年6 月8 日當天在會館的房間，房務急著要來清房，想說自己人大家互相信任，大家都談好了，不一定要簽；（妳確定當天有講好，就結束了？）對；（妳方才提及，102
年1 月26日協議簽完之後，妳有接到謝文峰的電話嗎？）他們要我下來的時候都會電話通知。102 年1 月26日協議完之後，謝文峰有說他要多分一些，對，謝文峰有打電話給我；（等於102 年1 月27日時謝文峰有打電話跟妳說他覺得他的比例應該要比六成更多嗎？）對；（是否記得謝文峰當時有無說他覺得他應該分多少？）忘記了，我只是叫文祥跟文峰當面對談；（妳剛有提到謝文祥後來有表示說要把帳拿出來看一下，這是102 年1 月26日之後的事情嗎？）對；（因為謝文峰想要分更多，所以謝文祥才說要看帳的內容嗎？）對；（提示102 年6 月8 日協議書，這個是後來協議的情況嗎？）是；（這個內容是後來謝文祥有看帳之後，他們再重新協議出來的內容嗎？）對；（這次102 年6 月8 日開會參與成員有何人？）謝文峰、謝文祥、謝菊櫻、謝菊茹、謝菊蕙」等語（原審卷二第144 頁至第161 頁反面）。另證人謝菊茹於原審亦證稱：「（102 年1 月26日協議書見證人『謝菊茹』是否妳親自簽名？）對；（102 年1 月26日開會時，現場是否謝文峰、謝文祥、謝菊茹、謝菊櫻、謝菊蕙這幾個人？）對，就寫名字那五個人；（協議紀錄是否妳的字跡？）對，是我紀錄的；（102 年1 月26日協議書，投資公司名下的財產以四：六計，投資公司是什麼？）○○投資公司、○○○○；（妳說兩兄弟從79年到後面80年的○○家具都是一人一半，到後來妳說○○公司也是一樣？）對；（投資公司名下的財產以四：六計，四是誰？六是誰？）四是謝文祥，六是謝文峰；（照妳方才所述是兩個人一人一半，換成數字的話是五：五，為什麼這一天會變成四：六？）謝文峰說他比較早做，他多九歲，所以他要多分一些，他就是要多拿；（當天有無達成這個協議？）對，有簽名，因為錢都是他們兩兄弟公家的，我們三姐妹只是做見證人，只要他們二人有談好，我們就會簽名；（妳認為他們兩個公家是從79年到後續，是妳的認知，對實際上的資金、他們到底怎麼把錢匯來匯去妳並沒有那麼清楚？）對，不是很清楚；（『峰、祥私人名下各人財產歸個人所有』，意思為何？）他們個人名下的財產就歸他們個人所有，看登記誰的名字就是誰的；（照常理而言，登記在我家當然是我的，為什麼要特別寫，是否因為有合夥的錢跑到哪個地方，然後買成什麼不動產的情形，還是怎麼樣？）要註明清楚；（『現有的現金與資產四：六分帳』，這個又是四：六跟剛才投資公司資產變成四：六的情形是一樣，是謝文峰說讓一點？）不是，是謝文峰想多拿，謝文祥有讓，因為謝文峰說他多九歲；（『現有的現金』是指什麼樣的現金？是他們一起手上公司所有的？）簿子、存摺的現金；（是否全部的現金？）對，當時是這樣講，我就照抄，我只是做紀錄；（股票的部分是否是我們一般講證券市場買賣的股票？）對，他們這樣說，我就這樣寫；（是否他們講，妳就寫？）對，就是重點紀錄下來，後續沒有問題，他們兩個也都看了，也都簽名，為求公正，我們三姐妹也就簽名了；（102 年6 月8 日決議紀錄何人的字跡？）也是我的字，我們會議談過很多次，好幾十次，幾乎都是我在紀錄；（『資產（○○、○○）各半』是否妳前面講的是○○投資公司跟○○○○各半？）對；（『文峰名下財產、文祥名下財產各歸個人所有』，這與102 年1 月26日內容是一樣的？）對；（公司有提到○○商務會館、○○家具、○○家具、○○汽車旅館、○○汽車旅館、屏東○○家具股份各半，然後現金各半，102 年6 月8 日變成兩個人都是各半，但102 年1 月26日是四：六，為何有此差異？）第一點錢都是他們兩兄弟公家的，他們講到滿意，那是他們的事情；第二點後續有聽說謝文峰很多帳都沒有拿出來對，感覺那裡還有很多錢，覺得這樣不公平，所以他們就重新再談，才會變成各半；（因為很多錢在謝文峰那邊、沒有清楚，既然都有不清楚，那比例要再調整，不然會不公平？）對，調整也是他們要講到滿意，我只是照實紀錄而已；（102 年6 月8
日有無達成決議？決議內容是否這樣？）對，內容是那樣，可是沒有簽名，那天我們是在會館住宿的房間談，有客人要入住，人家急著要清理，所以會議就是大致上這樣，那時候沒有簽名；（你們那天既然已達共識，為什麼不換個地方簽名就好？）大家都在忙；（妳是否確定那天有達成這個共識？）對，就是達成這共識，我才會照這樣紀錄，像另外一個文祥多拿現金那個我有畫掉，那就是之前謝文祥已經把錢拿走了，但是我不知道他拿了，是後來有講，我就把它畫掉；（102 年1 月26日都已簽名同意，為何大家還要相約再談一次？）要再談一次是因為覺得分配不均；（是誰覺得分配不均？）謝文祥覺得分配不均；（不是說分配不均，既然都簽名了，為何在102 年6 月8 日還要再談一次？）謝文祥看完帳冊後，認為這樣分配不公平；（提示102 年1 月26日會議紀錄，這次參加者除謝文峰、謝文祥，是否就謝菊茹、謝菊櫻、謝菊蕙你們五個人？）對；（這次談完之後，是否知道有誰反悔？）隔天謝文峰就反悔了；（隔天謝文峰反悔的這件事，妳怎麼知道的？）有聽我姐姐說；（哪一個姐姐？）謝菊櫻；（那時候謝菊櫻是跟妳說謝文峰針對什麼事情反悔？）應該是分配不均，因為隔天的會議我沒有參加，我大致上有聽我姐姐說隔天又再去他們家，後續我就不清楚了」等語（原審卷二第69頁反面至第87頁）。且證人即被告謝菊櫻亦於原審證稱：「提示102 年1 月26日紀錄，『謝菊櫻』是否妳本人簽的名？）對，那個是我的簽名：（當天談論該內容現場是否就是謝文峰、謝文祥、謝菊茹、謝菊櫻、謝菊蕙五個人？）對；（『投資公司名下的財產以四：六計』，投資公司是指○○投資股份有限公司，還是○○投資公司也算在裡面？）那時候講是連○○都計在裡面，就是所有的投資公司；（依妳方才所述，兩兄弟從79年、80年就開始一人一半合夥，為什麼投資公司下面的財產是四：六而不是五：五，兩兄弟不是一人一半嗎？）那時候是我大哥跟謝文祥說他的年紀比謝文祥大，奮鬥比謝文祥久，叫謝文祥讓他；（所以就變成四：六？）他們就談論這樣，他說他奮鬥比較多年、年紀比較大；（謝文峰稱現金是公司帳上現金以四：六分，照妳剛講公司這些全部的事業都是兩兄弟一人一半合夥，為何也變四：六，原因是否同妳方才所述？）跟上面一樣，他們是從上面講到下面的；（提示102 年6 月8 日決議中資產『○○跟○○各半』，剛剛謝文峰說這張東西是假的，沒有開過這個會，有何意見？）這個有開過，這個是在三００八，那天為何那麼急，後來沒有簽名，就是那天有客人要進來住那間三００八，急著要整理房間；（三００八在哪裡？）在○○商務會館，這是在三００八房講的；（提示102 年6 月8 日決議，『資產（○○、○○）各半』，是否指○○公司與○○投資公司？）對；（資產各半是何意？）他們全部都是五：五，當時謝文峰有答應要五：五，只差沒簽名而已；（102 年1 月26日後來討論的結果，雙方可否接受這條件？）起先謝文峰叫謝文祥讓他，謝文祥有接受，後來謝文峰又反悔，說要多五％給他；（102 年1 月26日當天謝文峰、謝文祥有接受，所以後面才有簽名嗎？）他們本來有接受，後來謝文峰反悔、又跑回來，當時我姐姐謝菊蕙也在場；（妳說後來謝文峰反悔？）是，在這之後，謝文峰說能否再多五％；（那個時候妳怎麼知道謝文峰反悔？）因為他打電話給我姐姐謝菊蕙；（這件事情妳是聽謝菊蕙講的？）有再召集回來重談；（102 年1 月26日隔天還有再重談？）是。謝文峰就說再多五％給我，謝文祥跟他說大哥，現在快過年了，而且也很忙，我們過完年之後再講；（102 年1 月26日重談那天有誰？）我知道有我、我姐姐謝菊蕙、謝文峰、謝文祥；（隔天重談的時候謝文峰希望他是？）再多五％；（是否六十五％？）是；（謝文祥三十五％，然後謝文祥說要過年很忙，以後再說？）他說大哥，帳都在你那邊，這樣等於是多少，我們過年後再談，帳都在你那邊，文祥的意思說帳都在阿娟那裡，李宜娟（音譯）就是我們○○家具的會計；（102 年1 月26日、1 月27日協談時，謝文峰並沒有說那個全部都是他的？）沒有；（提示102 年6 月8 日紀錄，『資產（○○、○○）各半，文峰、文祥名下財產在各自的名下，股份各半』，當時的內容是他們兩個已經講好的，還是只是其中一方有這樣的提議？）這個那時候謝文峰有答應，我們姐妹在講說他們兩兄弟很煩雜，想說這種事情趕快結束，能幫他們兄弟弄好，那不是我們的錢，但我希望他們兄弟和諧」等語（原審卷二第34頁至第52頁反面）。而證人謝菊蕙、謝菊茹及被告謝菊櫻就上開102 年1 月26日、同年6 月8 日協調內容證述情詞互核均大致相符，而渠等與謝文峰、被告謝文祥均無合夥經營事業，對於相關事業之歸屬並無利害關係，渠等僅係因身為謝文峰、被告謝文祥之姊妹，為同胞手足之和諧而參與協調，應無刻意偏袒何方之理，故證人謝菊蕙、謝菊茹及被告謝菊櫻均證稱102 年1 月26日協談時，記載之「投資公司」包含○○公司，且分產比例謝文峰六成、謝文祥四成而非各半，並非謝文峰主張其原出資比例為六成，而係以其身為兄長奮鬥較久為由，希望被告謝文祥同意退讓，嗣後因謝文峰又冀求分得更多資產，被告謝文祥要求檢視帳冊認為原約定謝文峰六成明顯不公平，雙方再度協調後，再度於102 年6 月8 日協調事業體之資產分配，應改為各半，並因原協調處所為○○商務會館房間，因房務人員需打掃以利房客入住而未及簽名等情，應堪認定。則依照謝文峰與被告謝文祥102 年1 月26日、同年6 月8 日之分產內容，於102 年1 月26日雙方協調分產之「投資公司」包含○○公司、○○公司，且斯時尚有討論關於○○汽車旅館、○○汽車旅館、屏東○○家具、○○商務會館、○○家具、○○家具、現金、股票、名下登記之財產歸屬，顯然上開事業、股票、公司現金、名下登記之財產，在證人謝文峰與被告謝文祥間，均存有合夥關係，始會作為分產討論之標的，非如證人謝文峰證稱相關事業均由其一人獨資經營。再者，上開102 年1 月26日分產協議於謝文峰、被告謝文祥均簽名確認後，嗣後又再度進行商討，並且於102 年6 月8 日再度決議○○公司、○○公司資產各半，○○汽車旅館、○○汽車旅館、屏東○○家具、○○商務會館、○○家具、○○家具股份各半，此種雙方願意推翻原協調內容，改為投資公司資產、相關傢俱公司、旅館股份各半方式處理，顯然102 年1
月26日分產協議內容確實與渠等事業體真實合夥狀況存在差異，因此改確認雙方各半，足見被告謝文祥辯稱其與謝文峰早年即共同合夥經營○○家具批發、○○家具，雙方比例各半，嗣後再以所經營之○○家具批發、○○家具股份有限公司之薪資、股息、經營紅利及其他收入為合夥資產，持續不斷擴充兩兄弟共同合夥範圍，而陸續投資設立○○家具行、○○汽車旅館、○○家具行、○○汽車旅館、○○公司、○○實業社、○○○○股份有限公司、○○商務會館、屏東○○家具行等，合夥比例亦為各半等情，應屬有據。
⒌再依前述，被告謝文祥與謝文峰於103 年10月25日另協調分產方案，其中Ａ方案包含「『資產項目：Ｍ三（一千三百零五坪）、海西段（七千五百二十二坪）、鹽田段（六千六百四十坪）、床的世界（三百八十九坪）』、『經營項目：○○家具、屏東○○家具、○○汽車旅館、○○汽車旅館』」，Ｂ方案為「『資產項目：會館建地、○○家具土地（一千五百三十六坪）、會館土地（三千三百三十四坪）、永康鹽田段（四百三十七坪）、土地重劃負擔』、『經營項目：○○商務會館、○○家具』」，有前開103 年10月25日分產方案在卷可參。而證人謝文峰對於其有參與103 年10月25日之會議，並且選擇方案Ｂ乙情，亦已於原審證述明確，並稱：「（103 年10月25日Ａ、Ｂ方案，這份你稱確實有開這個協調，在場的人是否包含謝文峰、謝文祥、謝宗穎、謝文景？）是；（除了這四位，還有無其他人？）忘記了；（這邊討論你說，就是謝文祥選Ａ方案，你選Ｂ方案？）是；（Ａ方案資產項目第一個的Ｍ３，是否記得這是誰的土地？）這個我知道，這些資產全部都是我去買的；（登記在誰的名下？）一家投資公司；（哪一家？）○○○○；（Ｍ３是○○投資公司的？）是；（第二項海西段土地、七千多坪在討論那時候是登記在哪裡？）都在○○○○；（鹽田段六千多坪土地在討論的時候，是登記在哪裡？）○○○○；（床的世界登記在哪裡？）○○投資股份有限公司；（Ｂ方案會館建物沒有寫坪數，是否是指○○商務會館『房子』的部分？）對；（○○家具土地本來登記哪個單位？）○○投資股份有限公司；（會館土地是否指○○商務會館的土地？）對；（本來是登記在哪個單位？）○○投資公司；（永康鹽行段這個土地本來登記在什麼單位？）○○投資；（你自己就是○○投資公司跟○○投資主要是否就是在經營不動產的買租這一類的？）對；（Ａ、Ｂ方案關於土地部分是否就已經包含○○○○跟○○投資股份有限公司主要經營項目？）是；（第一個項次是關於土地建物不動產的部分，所以是偏○○○○、○○投資股份有限公司部分，是否如此？）是；（右邊經營項目，謝文祥的就是經營○○家具、屏東○○家具、○○汽車旅館、○○汽車旅館，你選的是經營○○商務會館、○○家具？）本來是○○家具，謝文祥改○○家具；（這邊本來是○○家具改○○家具，所以你選的是否應該是更改後的○○家具，謝文祥選的是更改後的○○家具？）是」等語（原審卷二第17頁至第18頁反面），故證人謝文峰與被告謝文祥於103 年10月25日雙方談論分產時，該次討論之標的包含○○○○、○○公司名下之不動產，以及○○商務會館、○○家具、○○家具、屏東○○家具、○○汽車旅館、○○汽車旅館之經營，並因○○○○與○○公司係從事不動產購買、出租業務，該次討論之內容即已包含○○○○與○○公司之主要經營項目，至堪認定。而證人謝文景就上開分產方案之協調情形，於原審亦證稱：「（103 年10月25日分產記錄表中間的『謝文景』簽名是否是你本人的簽名？）對，那是我本人；（103 年10月25日有在場簽立這份資料，前面因何原因而簽立這張103 年10月25日資料？）這張Ａ、Ｂ案的由來應該是103 年9 月當事人謝文峰、謝宗穎父子來我店裡面找我好多次了，希望加速他們兩兄弟之間的分產，所以當時謝宗穎有提一個資產分配方案給我，叫我交給謝文祥，之後我把資料轉交給謝文祥，謝文祥回覆說『這個不公平』，因為資料是謝文峰與謝宗穎他們提出來的，而且他們當下已經先選定一個方案，就把另外一個方案留給謝文祥，所以謝文祥直接跟我回答說這個方案對他不公平，就把方案退給我，之後我就把方案退給謝宗穎，謝宗穎說既然這樣就請謝文祥另外提出一個方案，出來後讓他們先選，之後我把謝宗穎跟我提的這個問題轉達給謝文祥知道，後來謝文祥就提出103
年10月25日這個方案，這是謝文祥提出的，提出來之後，我們就在103 年10月25日進行Ａ、Ｂ案的協調會，從頭至尾我加入他們身上主導他們的財產協調十次有，這個方案是在臺南商務會館大廳旁的咖啡區協調，當時除了我們在場簽名的之外，還有裡面的總監涂振中與謝菊櫻都在場，當下謝宗穎跟謝文峰協調之後就選定Ｂ方案，Ａ方案就是謝文祥承受下來；（103 年10月25日之前就是選Ａ、Ｂ方案之前，你已經有參與過他們分產的討論嗎？）對；（那時候你參與他們分產的討論時，那時候討論的重點為何？）財產的分配；（比例嗎？）比例就是五五分，因為這中間的話，謝宗穎當初也有問我說如果是五五分變成是誰去管理，因為股份都一樣大；（謝宗穎認為如果每間公司比例都是五五分，大家股份都一樣的話，以後到底誰才是最後的決策者，會變成雙頭馬車的意思嗎？）對；（所以後來才有分Ａ、Ｂ方案嗎？）對，之前的我不知道，但是之後我在協調的每次的過程中，協調的比例都是一人一半在協調」等語（原審卷二第193 至200
頁）。故依證人謝文景上開證述，其開始參與被告謝文祥與謝文峰之分產協調時，雙方對於彼此合夥比例為各二分之一，並無再起爭執，會再度協調係因雙方股權相同狀態下，若對於公司經營意見分歧時，誰係最終決定者不易處理，因此欲將雙方合夥事業完全分離，因而有Ａ、Ｂ方案產生即由一方獨自經營，他方完全退出，不再以股權各半之方式繼續合夥事業，且依證人謝文景證稱上開Ａ、Ｂ方案係由被告謝文祥規劃，並由未進行規劃之謝文峰先行選擇，此種規劃者僅能取得他人選擇後剩餘方案之方式，顯係為避免方案提出者規劃不公而生之制衡方式，力求Ａ、Ｂ二案能利益均等，與一般合夥比例為二分之一，合夥人欲將雙方合夥事業完全分離而採取之方式相符，參以上開Ａ、Ｂ方案分產標的包含○○○○、○○公司、○○商務會館、○○家具、○○家具、屏東○○家具、○○汽車旅館、○○汽車旅館之經營，益徵被告謝文祥辯稱○○公司其實際上應有二分之一股權，非屬謝文峰一人獨有，應堪採信。
⒍至證人謝文峰雖於原審審理時證稱包含○○公司在內之相關事業，均係其一人出資經營，因被告謝文祥受其委託負責部分事業營運，拒不交出營運所得及相關帳冊，始與被告謝文祥協調分產，並主張自被告謝文祥96年10月31日書寫之信件內容可看出謝文祥名下並無財產云云。然依前述，渠等手足謝菊蕙、謝文景、謝菊茹均證稱被告謝文祥與謝文峰係以各半比例合夥經營○○家具批發、○○家具，並再以上開二事業之盈餘再行經營其他○○○○、○○公司、○○商務會館、○○家具、○○家具、屏東○○家具、○○汽車旅館、○○汽車旅館等，且被告謝文祥與謝文峰若非以各半比例合夥經營上開事業，證人謝文峰何需與被告謝文祥協調分產，進行相關事業之拆分？若被告謝文祥與其並無合夥關係，自可訴請被告謝文祥交付帳冊、營運收入，何需將其泰半資產拱手讓之？況謝文峰對被告謝文祥提起給付合夥盈餘訴訟，於原審法院104 年度訴字第1692號民事事件審理過程，雙方同意協調對帳，謝文峰之訴訟代理人傳真「○○集團對帳行號、公司一覽表」予被告謝文祥委任之洪濬詠律師，其內容包含謝文峰需提出「○○家具80年12月4 日至85年10月、101
年5 月迄今」、「○○汽車旅館83年7 月迄今」、「○○汽車旅館88年9 月27日至104 年5 月31日」、「○○公司88年11月8 日至103 年8 月13日」、「○○商務會館92年6 月9
日至94年、96年9 月至100 年5 月」、「○○○○94年6 月17日迄今」之帳冊，有該傳真與所附之「○○集團對帳行號、公司一覽表」在卷可參（更一審卷一第111 頁、第114 頁），若被告謝文祥與謝文峰間並無合夥關係，被告謝文祥純粹係人頭股東或受僱於謝文峰，豈會有老闆謝文峰需提出帳冊而與員工謝文祥互相對帳之理？足見證人謝文峰上開證稱包含○○公司在內之相關事業均係其個人經營、被告謝文祥為掛名股東等情，實難以採信。至被告謝文祥96年10月31日書寫予謝文峰之信件，觀其內容應屬個人心情之抒發，並非雙方對於財產有何分配，尚難以此認為被告謝文祥僅係單純係掛名股東或受僱於謝文峰，而認雙方無合夥關係存在。另自訴代理人雖主張○○公司設立時，被告謝文祥並未匯入二千五百萬元資金至○○公司籌備處帳戶，以此主張被告謝文祥僅係○○公司掛名股東，然依前述，○○公司係以被告謝文祥與謝文峰共同合夥經營之其他事業盈餘設立，縱使主要資金係自謝文峰帳戶匯入，然此匯入之目的係為進行驗資程序，非代表實際出資情形，參以證人謝文峰亦於原審審理時證稱該五千萬元僅係為進行形式上驗資程序等語（原審卷一第173 頁反面），足見上開○○公司成立時帳戶內五千萬元係自何人帳戶匯入，與實際公司出資狀況並不相符，尚難因此認○○公司為謝文峰一人出資設立。
⒎綜上所述，自訴人三人提起自訴主張○○公司係由謝文峰一人出資設立，被告謝文祥僅為掛名股東，實難採信，被告謝文祥、謝菊櫻堅稱○○公司係謝文峰、謝文祥共同合夥成立，股份應為一人一半等情，顯非憑空捏造，自堪憑採。
㈤○○公司係由謝文峰、被告謝文祥以原有合夥事業收入共同成立，雙方比例各半乙情，業經本院認定如前，而依前述，97年6 月23日後之○○公司登記股東為謝文祥二百三十六萬股、謝文峰二百三十六萬股、謝菊櫻二萬股、謝菊茹二萬股、謝淑娟五萬五千股、謝博雅五萬五千股、謝宗穎十三萬股，參以證人謝文峰於原審證稱：102 年2 月6 日○○公司更換印鑑之前，公司股權變動均由伊處理等語（原審卷二第5
至10頁），是謝文峰、被告謝文祥以外之○○公司掛名股東登記股數，均係謝文峰自行處理，並未與被告謝文祥明確約定，則渠等不足之股份係借名登記在哪一位掛名股東名下、股數為何，雖有不明，然被告謝文祥既認其○○公司應有股份數尚有不足，為行使其權利乃認可自行決定終止與何人之借名登記關係，已難謂其有何主觀不法犯意。而被告謝文祥於103 年8 月14日，已寄送存證信函予自訴人謝淑娟、謝博雅、謝宗穎，表示終止與謝淑娟、謝博雅、謝宗穎就○○公司股數一萬股、五萬五千股、五萬五千股之借名登記契約，並記載將自行通知○○公司逕行辦理股份變更登記，復於同年8 月16日發函予○○公司，表示自即日起終止與謝宗穎借名登記股份五萬五千股、謝淑娟借名登記股份一萬股、謝博雅借名登記股份五萬五千股等情，有永康鹽行存證號碼000
號、000 號、000 號存證信函各一份、存證信函收件回執與投遞紀要三份、謝文祥發予○○公司函文一份在卷可參（更一審卷一第160 至169 頁），且自訴人三人各自均有收到被告謝文祥寄送之上開存證信函，亦據自訴人謝淑娟、謝博雅、謝宗穎於原審審理時陳述在卷。而借名登記契約在性質上應與委任契約同視，且自訴人三人借名登記為○○公司股東一事，亦未違反強制、禁止規定或公序良俗，其法律上效力應類推適用民法委任之相關規定，而民法第549 條第1 項規定「當事人之任何一方得隨時終止委任契約」，則被告謝文祥寄發存證信函予自訴人三人表示終止與渠等就○○公司股份之借名登記關係，並非全然無據。至於其行使終止權之效力如何、有無瑕疵、是否具備當事人適格、有無理由等事項，雖有待民事法院進一步審認（自訴人三人於收受上開終止借名登記之存證信函後，已以存證信函回覆被告謝文祥並表達異議之意），但尚難憑此即遽認被告謝文祥主觀上有何不法犯意。況證人涂振中就其處理○○公司股份變動一事，於原審證稱：伊在○○商務會館、○○公司工作，○○商務會館最主要做行政總監即行政工作，包括會計、管理、資訊是由伊負責，○○公司是做土地出租，所以要去收租金、稅務申報還有一些資料保管，並於102 年、103 年間，擔任○○公司之股務，在102 、103 年時，因為謝文祥、謝文峰他們在102 年好像有達成一些協議，協議時就是要拿出來對帳，就是要把一些公司各個經營的一個資料都拿出來對，謝文祥有請伊去調一些資料，伊知道他們有一個協議書，上面有寫到股份部分五：五的一個狀況，因為謝菊茹是在伊等○○商務會館工作，伊有稍微問一下謝菊茹說你們家族在討論的時候是討論怎麼樣，她就告訴伊說他們討論就是五十、五十，他們只是把股份分好而已，所以伊在102 、103 年知道的時候，就是他們是共同經營，因為伊有負責○○商務會館會計，大概在102 年中時，謝文祥跟伊講說他們合夥企業要分配盈餘，102 年那時候伊已經進去二年了，所以伊知道他們有很多的企業，包括有資產公司、旅館體系、家具體系，謝文祥說他們的合夥企業要先做盈餘分配，這些的盈餘分配要從○○商務會館先出帳，伊就根據謝文祥的指示把六千萬元匯到謝文祥的帳上，謝文祥說他已經跟謝文峰協調好，這件事情後來伊有跟謝文峰說款項伊從○○商務會館出，總經理謝文祥交代是股東分紅，伊本來以為謝文峰是要質疑伊為何沒有分給謝宗穎他們，但是謝文峰跟伊說謝宗穎他們只是人頭，謝文峰說這個分紅既然由○○商務會館出帳，其他的合夥企業要把這些錢還給○○商務會館，應該要做借支，這個帳的科目是不是作錯，他要伊再去問謝文祥，後來伊還有做一份報告給謝文峰，伊上報告之後，謝文峰就沒有再跟伊反應這件事，後來在103 年8 月去○○家具整理帳冊的時候，謝菊櫻有拿那個監察人的函給伊，要伊交給謝文祥，還跟伊抱怨說○○公司很久都沒有開股東會，帳又不清楚，她怕會被關，後來伊有把文交給謝文祥，也有跟他提謝菊櫻好像對這件事很不諒解，謝文祥說那就讓謝菊櫻來開股東會，因為伊以前在上市公司待過，對於要如何開股東會伊還知道，所以謝文祥就請伊全權處理，103 年8 月30日股東名冊就是伊做好交給謝菊櫻的，伊也有收到謝文祥給○○公司表示要終止跟謝淑娟、謝博雅、謝宗穎借名登記股份的函，也有附上謝文祥寄給謝淑娟、謝博雅、謝宗穎的存證信函，這個終止後謝文祥的股份數變成二百四十八萬股，跟伊認知到他們兄弟合夥是一人一半，並沒有超過，而且之前謝文峰也曾經表示過謝宗穎他們都是人頭，所以伊就依照終止後的股份來製作8 月30日的股東名冊然後交給謝菊櫻，伊沒有特別告知謝菊櫻這中間股權變動的事情，也沒有特別再去跟謝淑娟、謝博雅、謝宗穎確認，伊是照舊的股東名冊，然後按照這段期間只有謝文祥主張終止借名登記契約，來製作新的股東名冊，這段期間謝文峰、謝淑娟、謝博雅、謝宗穎都沒有來向伊主張說謝文祥要終止借名登記契約是不對的等語（原審卷二第161 反面至第193 頁），並有證人涂振中就六千萬元股東分紅一事製作予謝文峰之報告、謝文祥向○○公司表示已終止與自訴人借名登記關係之函文、謝菊櫻103 年8 月18日向維峰公司表示欲召開股東臨時會之監察人函、謝菊櫻103 年8
月20日向○○公司表示請公司提供股東名簿之監察人函、維峰公司103 年8 月31日回覆監察人之函文及股東名冊各一份在卷可參，則證人涂振中依照其與謝菊櫻、謝文祥、謝文峰接觸之經驗，認為被告謝文祥與謝文峰就○○公司係共同經營、比例為各二分之一，其餘股東均為掛名股東，其既已接獲被告謝文祥表示終止與自訴人謝淑娟、謝博雅、謝宗穎就○○公司股數一萬股、五萬五千股、五萬五千股之借名登記契約，則其依此製作○○公司103 年8 月30日之股東名冊，僅係將掛名登記股份，依照終止借名登記關係後之實際股東狀態呈現，將之交予被告謝菊櫻，難謂涂振中於製作此份維峰公司103 年8 月30日股東名冊時，有何「明知為不實之事項而登載於其業務上作成之文書」之情形。據此，被告謝文祥本即應有○○公司一半之持股，其終止與自訴人謝淑娟、謝博雅、謝宗穎股數一萬股、五萬五千股、五萬五千股之借名登記契約，縱使於民法效力上仍存有爭議，但證人涂振中依該終止借名登記關係之文件，於形式上審核後依終止後之股數製作股東名冊，難認有何故意登載不實。
㈥況刑法第215 條之從事業務者登載不實罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為其構成要件，屬於「身分犯」之一種。故非從事該項業務之人，除有與特定身分、關係者共犯情形，得依刑法第31條第1 項規定處理外，即無成立該罪之餘地。至若他人明知為不實之事項，而使（或利用）從事業務者，登載於其業務上作成之文書，法律既無處罰明文，自不得擴張援引間接正犯之理論論處，方符罪刑法定主義之精神。從而，刑法第215 條之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第213 條與第214 條之關係，基於刑法體系解釋之原理，其意甚明（最高法院97年度台上字第2915號、99年度台上字第6977號判決意旨參照）。本件製作○○公司103 年8 月30日股東名冊之工作，係屬股務人員涂振中之業務，已據被告謝文祥供述在卷，核與證人涂振中所述相符，且自訴代理人於本院審理時亦稱：伊等認為涂振中應屬工具，其根本不知情，故謝文祥為間接正犯等語，足見自訴人三人及自訴代理人亦不認為被告謝文祥、謝菊櫻係與涂振中共犯。此外，並無相當之證據足以證明涂振中與被告謝文祥、謝菊櫻有何犯意聯絡或行為分擔，則依上開說明，被告謝文祥、謝菊櫻分別係○○公司之董事長、監察人，本身並未從事股務即製作股東名冊之業務，渠等並不具刑法第215 條所規定從事股務即製作股東名冊業務之人之「身分」，本無從自行成立刑法第215 條之罪，且因涂振中並非與之共犯，故即便被告謝文祥、謝菊櫻明知此部分股份之變動為不實之事項，而仍使（或利用）不知情之從事股務業務之涂振中將之登載於其業務上作成之文書，亦無從該當刑法第215 條之間接正犯。又因103 年8 月30日股東名冊係由證人涂振中依該終止借名登記關係之文件，於形式上審核後依終止後之股數所製作之股東名冊，並非涂振中「明知」為不實之事項而仍故意予以登載，其所製作之該股東名冊即非屬刑法第215 條所稱之犯罪客體。從而，即便被告謝文祥、謝菊櫻私下明知該股數變動仍存有疑義，而仍予以行使該股東名冊，亦無從構成刑法第216 條之「行使」罪，自難遽以該罪相繩。
㈦綜上各情相互勾稽以觀，被告謝文祥、謝菊櫻主張○○公司係被告謝文祥與謝文峰共同經營，雙方股權各為二分之一，應屬有據，則被告謝文祥既已寄發存證信函終止與自訴人謝淑娟、謝博雅、謝宗穎股數一萬股、五萬五千股、五萬五千股之借名登記契約，並通知○○公司股務人員，該公司股務人員涂振中依形式審核後製作「謝文祥二百四十八萬股、謝文峰二百三十六萬股、謝菊櫻二萬股、謝菊茹二萬股、謝淑娟四萬五千股、謝宗穎七萬五千股」之103 年8 月30日股東名冊，難認涂振中主觀上有何「明知」不實而仍故意登載之情形，亦即該股東名冊非屬刑法第215 條所指之犯罪客體，被告謝文祥、謝菊櫻縱有對外主張其內容，亦難認渠等有何「行使」業務登載不實文書犯行。
七、從而，本件依自訴人所舉事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告二人確有自訴意旨所指犯罪事實之程度，亦無法說服本院確信被告二人有構成上開犯罪事實之存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人涉有自訴意旨所指犯行，揆諸前揭說明，被告二人被訴事實尚屬不能證明，自應為被告二人無罪之諭知。
八、原審為被告二人無罪之判決，其認事用法，核無違誤。自訴人上訴意旨猶以「以前有關○○公司相關之處分變動，均由謝文峰作處理，故我們主張謝文峰是獨資經營並非全然無據」、「本案據以召開股東臨時會所製作之股東名冊，確實與本案○○公司依法登記之客觀事實不符，明顯已侵犯公司法登記對外之公共信用，亦嚴重損及自訴人已依法登記為股東之權益」、「自訴人三人享有股權係源自謝文峰，並非被告謝文祥，即委任關係存於謝文峰與自訴人三人之間，被告謝文祥何來終止委任關係？」等情指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 30 日刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧建元
中 華 民 國 108 年 7 月 30 日