臺灣高等法院 臺南分院107年度上易字第684號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 108 年 02 月 20 日
• 法官: 吳勇輝、張瑛宗、吳錦佳
• 被告: 蔡秉融

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上易字第684號上　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官
被　　　告　蔡秉融

選任辯護人　查名邦律師
邱霈云律師
徐明豪律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度易字第1597號中華民國107 年7 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵續字第224 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡秉融犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬伍仟柒佰陸拾貳元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟柒佰陸拾參元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、蔡秉融原係址設臺南市○區○○○路○段000 巷00弄0 號0
樓（起訴書誤載為00樓）「○○物流有限公司」（下稱「○○公司」，招牌名稱「○○興業」）負責人，其於民國102
年6 月底與簡士傑約定由蔡秉融將○○公司以新臺幣（下同）350 萬元頂讓予簡士傑，簡士傑取得○○公司上址招牌名稱為「○○興業」之店面經營權、店內器具、商標名稱及招牌（含商標權）、生財技術、客戶及供應商訊息和資料，雙方並約定應於103 年1 月1 日辦理公司營業負責人變更登記或由蔡秉融輔導簡士傑成立新公司，而蔡秉融自102 年7 月份起○○公司於易主經營之交接期間，仍代簡士傑出面與廠商、客戶接洽進貨、出貨及貨款收取、支付等事宜，並由簡士傑先行簽發支票用以支付○○公司各月份應支付向廠商進貨之貨款，詎蔡秉融見簡士傑無法與廠商接觸，而未能得知○○公司向廠商之實際進貨價格，因認有機可趁，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意，明知○○公司之供應商景岳生物科技股份有限公司（下稱「景岳公司」）、佳格食品股份有限公司（下稱「佳格公司」）均按原定供貨合約條件出貨給○○公司，並未在貨款額外加收5%營業稅，蔡秉融竟於102 年6 月26日向簡士傑詐稱上開公司因需開立發票，故貨款須加收5%營業稅款項，景岳公司每月貨款25萬元，加計營業稅總共262,500 元，佳格公司每月貨款30萬元，加計營業稅總共315,000 元云云，致簡士傑陷於錯誤，以上開加計營業稅5%貨款連同其他廠商之各月應支付貨款核算後，而於同日簽發如附表編號１至７所示各月份之支票予蔡秉融，用以支付○○公司各月應給付予廠商之進貨貨款。嗣因○○公司向佳格公司每月進貨金額均逾預收款30萬元，簡士傑即接續於如附表編號８至所示之時間，簽發如附表編號８至所示之支票予蔡秉融，用以支付○○公司各月應給付予佳格公司之追加貨款，蔡秉融即以此方式接續詐得255,762 元（起訴書誤載為225,762 元，各月份所詐得之金額及明細均詳如附表一編號１至所示）。
二、蔡秉融於102 年7 月間與金格食品股份有限公司（下稱「金格公司」）接洽欲以○○公司之名義訂購喜寶奶粉，簡士傑乃透過蔡秉融於102 年7 月至9 月間向金格公司訂購37盒、50盒、100 盒之喜寶奶粉，蔡秉融明知喜寶奶粉每盒報價僅299.25元，竟意圖為自己不法之所有，另行基於詐欺之犯意，於102 年7 月23日向簡士傑佯稱金格公司每盒之報價為367.5 元云云，致簡士傑陷於錯誤，接續於如附表編號９、、所示之時間，簽發如附表編號９、、所示之支票予蔡秉融，用以支付○○公司各月應給付予金格公司之進貨貨款（其中編號９之支票係與佳格公司9 月份追加貨款扣除其他貨款後核算金額），蔡秉融即以此方式詐得12,763元（各月份所詐得之金額及明細均詳如附表編號９、、所示）。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第70-74 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：
㈠被告固坦認有於102 年6 月底與告訴人簡士傑約定由被告將○○公司以350 萬元頂讓予告訴人，告訴人取得○○公司上址招牌名稱為「○○興業」之店面經營權、店內器具、商標名稱及招牌（含商標權）、生財技術、客戶及供應商訊息和資料，雙方並約定應於103 年1 月1 日辦理公司營業負責人變更登記或由被告輔導告訴人成立新公司，而被告自102 年7 月份起○○公司於易主經營之交接期間，仍代告訴人出面與廠商、客戶接洽進貨、出貨及貨款收取、支付等事宜之事實，惟否認有何詐欺之犯行，辯稱：依照合約，我於102 年7 月至12月間，仍是○○公司名義上負責人，所得稅均由我繳納，5%營業稅是我要用來繳稅，金格公司每盒價格367.5
元是依照進貨單、出貨單等資料，經過我和告訴人合意約定，並未向告訴人多收貨款。選任辯護人則為被告辯護稱：依告訴人於原審之證述，景岳公司及佳格公司送貨至○○公司時，皆隨貨附上進貨單，而進貨單上均載有貨款金額及進貨公司之電話，倘告訴人對於買賣金額存有疑義，其大可撥打電話查證，即使如其所稱，發票都在被告手中，惟告訴人仍可在被告請款時，要求被告提出發票再按發票金額開具支票付款，且告訴人於簽發支票支付102 年8 月貨款時，何以均未要求被告交付102 年7 月間之發票，亦即告訴人於各次開具支票以支付下月之進貨金額時，何以均未要求被告交付前月之發票？此實違反常情，告訴人所述不足採信；依雙方所簽訂之頂讓合約加註條款第二大點約定，告訴人應自102 年8 月1 日起至102 年12月底，按月每月支付5 萬元給被告，合計25萬元，亦即被告向告訴人要求支付該5%金額，除了在保護被告因○○公司銷出貨品而增加被告銷項營業稅之外（銷項營業稅仍由當時掛名為○○公司負責人的被告負擔，被告亦有繳稅），倘若在支付銷項營業稅後仍有餘額，則列為扣抵應按月支付給被告的勞務費，而被告未向告訴人訴追該25萬元，該25萬元經扣抵銷項金額後，仍有餘款，多退少補，被告即有將之列為應收取25萬元之一部分，並無為自己不法所有之意圖。
㈡經查：被告原為「○○公司」負責人，其於102 年6 月28日與告訴人簽立公司頂讓合約書，約定由被告將○○公司以350 萬元頂讓予告訴人，告訴人取得○○公司上址招牌名稱為「○○興業」之店面經營權、店內器具、商標名稱及招牌（含商標權）、生財技術、客戶及供應商訊息和資料，雙方並約定應於103 年1 月1 日辦理公司營業負責人變更登記或由被告輔導告訴人成立新公司；而被告於簽立頂讓契約後，自102 年7 月份起○○公司於易主經營之交接期間，因仍代告訴人出面與廠商、客戶接洽進、出貨及貨款收取、支付等事宜，斯時○○公司之供應商景岳公司、佳格公司均未在貨款額外加收5%營業稅，惟告訴人仍以原定貨款加計5%支付上開公司之貨款予被告，告訴人就景岳公司之貨款自102 年7 月至12月共計溢付75,000元，就佳格公司之貨款共計溢付9 萬元及追加貨款90,762元；另告訴人於102 年7 月至9 月間透過被告，向金格公司訂購37盒、50盒、100 盒之喜寶奶粉，金格公司每盒奶粉僅報價299.25元，告訴人卻以每盒367.5
元支付貨款予被告，告訴人就此部分溢付12,763元；告訴人並簽發如附表所示之支票予被告，嗣景岳公司因與○○公司提前終止契約，景岳公司乃以面額各為25萬元之支票3 紙退還預付款予被告，被告另開立面額為262,500 元之支票3 紙予告訴人之事實，業據告訴人證述明確（見交查1 卷第17頁反面至第18頁），並有公司頂讓合約書、公司及分公司基本資料查詢、廠商付款簽收簿、被告退還予告訴人面額各為262,500 元之支票影本3 紙、佳格食品股份有限公司104 年2
月5 日佳法字第104002號函及檢附102 年、103 年與蔡秉融所簽立之合約書、景岳公司之客戶銷貨明細表、金格食品股份有限公司104 年3 月16日金格104 年度展字第001 號函檢附之103 年1 月8 日銷貨憑證、告訴人開立予被告用以支付常統公司（即佳格）追加貨款之支票6 紙、被告所提出103
年6 月26日開票明細（見民事卷1 第26-28 、30-42 、135
、183-189 、220-224 、230 、233 頁、民事卷2 第129-136 頁、交查2 卷第40頁）附卷可證，且為被告所不否認（見本院卷第74-75 頁），此部分之事實，首堪認定。
㈢關於加收5%貨款部分：
⒈關於被告就景岳公司、佳格公司及金格公司之貨款何以加收5%金額，於另案民事案件審理時，告訴人之訴訟代理人即已主張：被告以上開公司之名義向原告（指告訴人）多收5%營業稅（見民事卷1 第254 頁）；告訴人於偵查中復指稱：○○公司都還沒有辦理過戶仍登記在被告名下，所以當時我們向供應商叫貨都是透過被告，我以個人支票付貨款給被告，被告再用○○公司的支票付貨款給供應商；被告跟我及我兄長說要報稅，需要5%費用，叫貨物要收5%的費用是正常，但這三家廠商不需要另加5%的費用，他說要跟廠商拿三聯式發票，所以要多收5%的貨款，但是實際上沒有，也跟○○公司後來申報的營業稅沒有關係（見交查1 卷第4 頁反面、第17頁反面至第18頁、偵2 卷第34頁反面）；於原審審理時復證稱：譬如進貨單金額是10萬元，被告當時是跟我說他有向佳格公司進貨，並向佳格公司索取三聯式進貨發票，所以在貨款的部分要另加5%，也就是他要付給廠商10萬元乘以1.05即10萬5 千元，所以雖然我看到貨單是10萬元，但是他說有發票的問題，我就開10萬5 千元給他，這在業界聽起來也是很合理的，5 千元不會顯現在進貨單上，一般這都是外加上去的，景岳公司也是這樣的狀況，這5%是要多付給廠商的，被告沒有說之後要繳給國稅局，那當下跟國稅局是沒有關係的；因為盤讓當下沒有直接過戶給我，我剛接他的店時，他還是負責人，所以是由他開票付款給廠商，我開票付款給被告，被告可能已經先開票給廠商，因為有很多合約一開就是1
年，被告可能是開每月最後1 天給廠商，我則開提早5 天給被告，也就是在25日兌現給他；因為一開始負責人是被告，我們進貨時都看不到發票，只有進貨單，我們從業務員那邊得知被告向佳格公司進貨沒有索取三聯式發票，但是我們要向業務索取實際資料時，業務員都不給我們，因為公司登記負責人還是被告，業務員怕給我們之後會出現問題；被告說店不用繳什麼稅金給國家，我就付350 萬元盤下他的店，至於稅金部分他說他自己會去處理（見原審卷第82-84 頁）。告訴人自始至終均指稱被告係以為了向廠商索取三聯式進貨發票，而須多付5%營業稅予廠商為由，向其多收5%貨款等情，並無二致，核與告訴人之兄長即證人簡士欽於偵查中所證稱：我弟弟向被告盤收○○公司，我有參與出資，過程我都有參與；當初他有跟我們說供應商有向他收5%的營業稅，所以他要向我們收5%的營業稅，但實際上這三家營業商沒有跟他收5%的營業稅，供貨單價已經都含稅；我們有跟被告要過發票，但他沒有提供，他說發票都送出去了；我認為當初給他一筆盤讓金350 萬，他就必須幫我們處理後續的事宜，且因為被告仍然是公司的負責人，廠商不認同我們（見交查2
卷第9 頁及反面）等語大致相符，亦無任何出入。
⒉告訴人於頂讓○○公司後均陸續簽發支票予被告，並將所簽發之支票逐一記載簽發日期、貨款種類及票據內容後登錄造冊乙節，業據告訴人於本院具結證述明確（見本院卷第126
-130頁），並有廠商付款簽收簿附卷可佐（見民事卷1 第31-42 頁）。觀諸該簽收簿內，就部分貨款係記載「桂1.05」、「to蔡、桂格追加款15,573（含5%稅）」、「to蔡、桂格追加款252,384 （含另開5%稅）」、「桂格追加款（To蔡秉融）（內已含5%稅）」，被告復於部分「收款廠商蓋收款章」欄位簽章或蓋印（見民事卷1 第39-40 、42頁），而上開廠商付款簽收簿之內容係告訴人於頂讓時或頂讓後，簽發支票予被告時就相關事項所記載之內容，當時其等相關紛爭並未發生，亦非臨訟所製作，實無故為不實登載之可能，且亦與告訴人前揭證述相符。況且景岳公司等廠商於出貨時，確實有可能向進貨之○○公司要求多收取5%營業稅，此亦與經驗法則相符，足認告訴人上開證述非但與客觀證據吻合，亦與常情無違，堪以採信。參以景岳公司因與○○公司提前終止契約，乃將103 年之貨款面額各為25萬元之支票3 紙退還預付款予被告，被告即另開立面額為26萬2,500 元之支票3
紙予告訴人乙節，有被告退還予告訴人面額各為26萬2,500
元之支票影本3 紙附卷可佐（見民事卷1 第135 頁），而就此部分被告與告訴人於103 年2 月5 日之LINE對話紀錄中「傑」（即告訴人）亦詢問被告：「這樣樂亦康是退三張各25萬，另外還有之前開的5%稅這樣嗎」、「各是262500」，「○○蔡」（即被告）亦為肯定之答覆（見民事卷1 第132 頁），由此益證所謂加收5%之貨款，於其等當初協議時，應是支付予進貨廠商即景岳公司等之營業稅，被告始於景岳公司退還25萬元之支票3 紙後，另行簽發面額各為262,500 元之支票3 紙予告訴人，而非直接將景岳公司所退還之支票交付予告訴人。是告訴人確實係因被告告知須加付5%營業稅予各廠商，始應被告要求加計5%貨款予被告，應屬明確。
㈣關於金格公司之喜寶奶粉報價不符部分：
⒈告訴人於本院審理時具結證稱：在102 年7 月盤讓之後，被告就說還有一間金格公司的產品，看我要不要賣，我在網路上調查了一下，看起來可以賣，所以就賣了；金格公司的部份就是訂幾盒就賣幾盒，比如說這次我要訂50盒，我就是付50盒的錢給金格公司，買斷的；喜寶奶粉也是一樣，其實就是和佳格公司、景岳公司的意思一樣，亦即被告當時向我報價一盒350 元，但是因為他有向廠商要進貨發票，所以外加5%之後，就是367.5 元，但是廠商沒有向被告多收5%的稅（見本院卷第127-128 頁）。而觀諸上開廠商付款簽收簿，就金格公司之部分亦記載「喜寶現貨買斷（含5%稅）」、「Hipp 8月現貨×1.05稅」、「Hipp 1.05 」（見民事卷1 第36
-37 、39頁），核與告訴人上開證述相符，告訴人前揭證述應可採信，被告為告訴人向金格公司訂貨時，就喜寶奶粉確實向告訴人報價1 盒為367.5 元，應無疑問。
㈤被告辯解不足採之理由（兼論選任辯護人之辯護意旨）：
⒈被告於另案民事案件審理時，其訴訟代理人先係主張：我們沒有用5%的名義超收營業稅（見民事卷1 第254 頁反面），又主張：雙方當時約定交接期過後需要被告協助需以月薪5
萬元聘僱，嗣後原告（指告訴人，下同）認為這樣計算不划算，所以才願意按被告協助開票金額另加5%計算報酬，嗣又改稱：原告認為要給月薪5 萬元太高，所以才說每張票我們承擔風險要給5%的報酬，兩造約定以開票金額的5%作為代為處理事務的報酬（見民事卷2 第31頁、第143 頁反面至第
144 頁）；被告於偵查中又供稱：因為102 年7 月至12月的○○公司營業稅還是我負責，所以我幫他向上述三家供應商叫貨的貨款，都有加上百分之5 的營業稅，因為這三家都會開發票，每月出帳，就會很清楚，我多付12萬多元營業稅（見交查1 卷第9 頁反面至第10頁、第18頁）；嗣改稱：「（告訴人告你多收的這些貨款的金額高達26萬多元，跟你繳的營業稅仍然有10幾萬元的差距，有何意見？）除了○○公司102 年度下半年營業稅以外，還有會計師事務所的兩個月8,000 元營運費用，半年共2 萬4,000 元，另外我與告訴人合約備註欄有註記102 年下半年告訴人必須以每個月5 萬元薪資聘僱我幫他處理○○物流的業務（見交查2 卷第3 頁反面）；又改稱：「（你之前在民事庭說以你名義向廠商訂貨怕會有風險，所以才多收5%？）以我名義開票向廠商訂貨確實會有風險，但當時我並不是以此理由向他們多收5%，我當初跟他們說多收的5%是用來繳交營業稅及支付會計費用（見偵2 卷第28頁反面）；於原審審理時供稱：金格公司367.5 元是我跟簡士傑之間對於這批貨物的交易，我們兩人所同意的定價，這部分也已經在票據簽收簿顯示出來，簡士傑也同意，也已經書寫當時的數量及金額在上面，雙方也已做確認（見原審卷第94頁反面）；於本院審理時另供稱：依照合約，102 年7 月至12月，我在名義上仍是○○公司負責人，仍應負責102 年度的所得稅，所得稅均由我繳納，留抵稅額本來就是我的資產，等到留抵稅額扣抵完後，我就用現金支付180,762 元稅金；我是用多退少補的方式計算稅額，亦即有繳稅，告訴人就要還我，少繳的話，我就會向他要，我們在合約書上有載明102 年6 月30日以前的稅務是由我負責，7 月以後就由告訴人負責，但合約上記載102 年7 月至12月還是由我當○○公司的名義負責人，但營收是由告訴人收取，稅還是由我繳，所以我是採取多退少補的方式，因為我不知道告訴人可以賣多少錢（見本院卷第141-143 頁）。綜觀被告自另案民事案件審理時之主張至本案偵查、審理時之辯解，或稱每月5 萬元之薪資太高，始改以開票金額加計5%為報酬，或稱加收5%係因被告需承擔票據風險，或稱因被告需為○○公司繳納102 年7 月至12月之營業稅，或稱除繳納營業稅外，尚須負擔會計費用，告訴人每月亦須支付5 萬元薪資予被告，或稱係採取多退少補方式，其所為主張及辯解，先後自相矛盾不一。反觀告訴人自始至終均指稱係應被告要求支付景岳公司等廠商5%營業稅，並無二致，且與客觀事實相符，顯然較被告之辯解更有可信度。茲再就被告各次所為之辯解析述如下：
①每月5 萬元之薪資太高，始改以開票金額加計5%為報酬部分：
被告與告訴人於102 年6 月28日簽訂之公司頂讓合約書加註條款中固有約定：「甲方與乙方交接期程：於民國102 年7
月1 日起至民國102 年7 月31日。超過交接期程後，在未發生重大事件（EX：價務、稅務…等）前提下，乙方（指告訴人）不得強迫非出於甲方（指被告）意願來回到工作崗位，如有需要甲方正常工作，需以月薪新台幣5 萬元聘僱。」（見民事卷1 第28頁），細譯上開內容，僅係雙方約定於102
年8 月後，如有需要被告工作之處，於獲得被告同意之下，告訴人需以5 萬元之薪資條件僱用被告，並非上開合約書訂立後，告訴人每月均需支付5 萬元予被告，雙方顯然尚未成立僱傭契約甚明。況且如附表編號１至７所示之支票均係告訴人於102 年6 月26日即上開頂讓合約書簽訂之前，即簽發予被告之支票，有廠商付款簽收簿附卷可參（見民事卷1 第33 -34頁），被告所指之月薪5 萬元僱傭契約係於102 年8
月後之事，於簽立頂讓合約書之時亦屬未定，告訴人實無必要也不可能於102 年6 月26日，即預先以票面金額加計5%代替此5 萬元之薪資，況且告訴人倘若以此方式取代5 萬元薪資之給付，即無必要再多此一舉於上開頂讓合約書中加註上開條款；如有加註，亦應記載以所簽發支票票面金額加計5%給付被告薪資，而非每月5 萬元之固定薪資。是該5%之金額顯然與被告所稱5 萬元月薪部分毫無關聯，應無疑問。
②被告需承擔票據風險部分：
告訴人所簽發予被告如附表編號１至７之支票，該發票日均為每月25日，有廠商付款簽收簿附卷可佐（見民事卷第33-34 頁），而○○公司均係於每月月底始支付廠商貨款，易言之，告訴人所簽發票據之兌現日期已較被告原簽發予廠商支票之兌現日期早5 日，為雙方之訴訟代理人於另案民事案件審理時陳述明確（見民事卷1 第144 頁），足認被告需承擔之票據風險已以此方式避免。更何況被告本件共計向告訴人溢收多達26萬餘元之貨款，數目非微，告訴人豈有可能僅為避免可能發生之票據風險，即將高達26萬餘元之貨款支付予被告？是被告上開辯解，亦有違於常情，不足採信。
③被告需為○○公司繳納102 年7 月至12月之營業稅部分：
被告與告訴人於上開頂讓合約書固曾約定102 年7 月之後稅金由告訴人負責（見民事卷1 第27頁），惟並不必然代表上開5%貨款即係被告為○○公司繳納102 年7 月至12月營業稅之補償，蓋告訴人所額外支出之5%貨款，係於○○公司向景岳公司等廠商進貨時即須支付，而此時○○公司僅係向該等廠商進貨，尚未販售其所購買之產品，此時並無繳納營業稅之可能，且於該產品販售後究竟會產生多少營業稅，亦屬未定，被告所稱之102 年7 月至12月營業稅，實需待○○公司將進貨之產品銷售後，再視其該期間進項稅款及銷項稅款之多寡計算其應繳納之稅額，而非僅憑向景岳公司等廠商進貨之金額，即能以5%計算其應繳納之營業稅額，此不可不辨。準此，被告所需繳納之營業稅既屬未定，告訴人實無須以額外支出5%貨款之方式，預先支付被告此部分之營業稅，大可等待繳稅金額確定，再行給付被告此部分之支出。更何況倘若5%之金額係因被告於102 年7 月至12月間仍係○○公司名義上之負責人，而須由告訴人補償被告所上繳之營業稅，惟雙方既於頂讓合約書約定於103 年1 月1 日起辦理公司營業登記負責人之變更（見民事卷1 第26頁），則被告自斯時起理當無庸再為○○公司繳納稅金，何以告訴人就103 年起向景岳公司或佳格公司進貨之貨款仍繼續支付5%之營業稅予被告？由此益證5%之支出與被告須繳納之營業稅並無關聯。至於被告所稱其以留抵稅額為告訴人扣抵營業稅部分，亦僅係被告得否依兩造契約關係向告訴人請求給付此部分支出之問題，惟留抵稅額之扣抵金額基本上亦係依○○公司向廠商進貨後，再行銷售之金額為基準，據以計算所產生營業所得稅之數額，於○○公司向廠商進貨時，該扣抵金額之多寡既無從得知，兩者亦無從混為一談。再者，被告既已對告訴人詐稱應支付廠商5%營業稅並因此取得犯罪所得，詐欺取財之行為已屬既遂，縱使事後再為告訴人繳納稅款，亦不影響其詐欺犯行之成立。
④除繳納營業稅外，尚須負擔會計費用，告訴人每月亦須支付5 萬元薪資予被告，雙方係採取多退少補方式：
5%係供被告繳納營業稅及支付5 萬元月薪部分均不足採，已如前述，而被告所稱其負擔之會計費用亦僅24,000元，遠低於告訴人於本案溢付之貨款26萬餘元，兩者數額根本相去甚遠，根本無法混為一談。至於被告所稱雙方係綜合上開費用採取多退少補部分，係被告於原審始提出之辯解，其於另案民事案件及偵查中均未曾供述其等係採取多退少補之方式，由告訴人先行溢付5%之貨款，嗣後再視被告所繳納之營業稅、會計費用及告訴人應支付之薪資等數額，結算最後之金額，顯然此為被告臨訟杜撰之說詞。再者，○○公司之進貨廠商非僅景岳公司、佳格公司及金格公司，而其餘公司均未多收5%貨款，此據被告於偵查中供述明確（見交查1 卷第9 頁反面），則被告與告訴人倘若欲採取多退少補之方式，亦應就所有廠商之進貨金額加收5%，而非僅針對上開廠商為之。更何況倘若其等欲採取多退少補之方式，就此亦應於頂讓合約書中載明，而非僅止於口頭約定，由此亦再次印證上開5%貨款應係被告向告訴人詐稱景岳公司、佳格公司及金格公司之喜寶奶粉需於貨款外加收5%營業稅，致告訴人陷於錯誤，溢付5%之貨款予被告，應屬明確。
⑤告訴人與被告已就喜寶奶粉之單價達成合意部分：
被告就金格公司之喜寶奶粉曾向告訴人詐稱需於貨款外加收5%營業稅乙節，已如前述，則倘若告訴人與被告已就該奶粉之單價達成合意，被告何需再向告訴人施用詐術？顯然告訴人對於該奶粉之單價為299.25元乙節根本毫無所悉。更何況告訴人於原審證稱：被告都習慣簽最大的合約，所以能拿到最便宜的價格，我盤下他的店、承接他的供應商，以他自己的習慣，應該都會拿到最大的合約、最好的價格（見原審卷第79頁）；於本院審理時另證稱：被告說還有一間金格公司的產品，看我要不要賣，我在網路上調查了一下，看起來可以賣，所以就賣了；當時查了也不用虧本賣，當然是我們賣出去還不用虧本，還可以有賺一點點（見本院卷第127 、131 頁），足證告訴人對於向廠商進貨之價格亦極為在意，且其頂讓○○公司之原因亦係基於被告得以較優惠之價格向廠商取得產品，則倘若其知悉向金格公司購買喜寶奶粉之成本僅299.25元，如何會同意以每盒單價367.5 元給付貨款予被告？抑有進者，告訴人既已支付350 萬元之頂讓金予被告，又豈會同意被告利用向廠商進貨之機會收取額外之利潤？是被告此部分之辯解，亦屬事後卸責之詞，不足採信。被告確實以謊報單價之方法，向告訴人詐取12,763元無誤。
⒉辯護意旨另以：景岳公司及佳格公司送貨至○○公司時，皆隨貨附上進貨單，而進貨單上均載有貨款金額及進貨公司之電話，告訴人大可撥打電話查證進貨金額，亦可在被告請款時，要求被告提出發票再按發票金額開具支票付款，且告訴人於簽發支票支付貨款時，何以均未要求被告交付前月發票云云。惟查：
①告訴人於本院審理時係證稱：我剛盤他的店，廠商都在他手裡，業務員也只跟他認識，就算我自己打給業務，業務也不會相信我，因為我一開始承接的時候沒有辦理過戶，還是掛他的名字，當然業務員都是相信他的，也是因為如此，才會要求他半年後才辦理過戶；一開始負責人是被告，我們進貨時都看不到發票，只有進貨單，我們從業務員那邊得知被告向佳格公司進貨沒有索取三聯式發票，但是我們要向業務索取實際資料時，業務員都不給我們，因為公司登記負責人還是被告，業務員怕給我們之後會出現問題（見原審卷第80頁、第83頁及反面）。參以被告之訴訟代理人於另案民事案件審理時亦主張：廠商也知道對口單位是原告（指告訴人），只是廠商不願意依照被告先前銷貨數量業績給予同等的供貨價格優惠，原告始商情被告代為處理（見民事卷2 第31頁），足認告訴人與景岳公司等廠商間確實缺乏信任關係，而須於交接期間暫時以被告為○○公司之負責人向廠商進貨，則於此情況下，與○○公司進貨廠商接洽之人既一概為被告，被告對外亦為○○公司名義上之負責人，則告訴人無法自進貨廠商間取得相關發票或正確進貨金額之相關資料，亦與常情無違。
②附表編號１至７之支票即景岳公司及佳格公司各月貨款之支票（不包含佳格公司追加貨款）均係於102 年6 月26日收取，有廠商付款簽收簿在卷可稽（見民事卷1 第33-34 頁），且為簡士傑於本院證述明確（見本院卷第122 頁），自不可能有辯護人所稱於被告請款時告訴人可要求其出示廠商所開具發票以核對金額之情形。至於其餘支票雖均為按月收取，惟告訴人於原審審理時已證稱：譬如進貨單金額是10萬元，被告當時是跟我說他有向佳格公司進貨，並向佳格公司索取三聯式進貨發票，所以在貨款的部分要另加5%，也就是他要付給廠商10萬元乘以1.05即10萬5,000 元，所以雖然我看到貨單是10萬元，但是他說有發票的問題，我就開10萬5,000
元給他，這在業界聽起來也是很合理的（見原審卷第82頁及反面），而開具發票收取5%營業稅既屬常態之事，告訴人本於此認知下並未對被告有所懷疑，以致未向被告要求出示廠商開具之發票以核對金額，亦無悖於常理。
㈥基上，被告既明知景岳公司、佳格公司之貨款均無須加收5%營業稅，金格公司喜寶奶粉除無須加收5%營業稅外，每盒單價亦僅299.25元，卻向告訴人詐稱景岳公司、佳格公司之貨款均須加收5%營業稅，金格公司喜寶奶粉加收5%營業稅後每盒單價為367.5 元，致告訴人陷於錯誤，簽發如附表１至所示之支票予被告，致被告就景岳公司部分詐得75,000元、佳格公司部分詐得90,000元及追加貨款90,762元、金格公司部分詐得12,763元。另關於被告施用詐術之時間，業據告訴人於本院審理時具結證稱：被告是盤讓當時向我說要多收5%營業稅，也是盤讓當下簽支票給被告，景岳公司及佳格公司貨款支票是連同其他廠商貨款，於102 年6 月26日一併開支票給被告，當時被告也有說佳格公司每月基本票款就30幾萬元，如果叫貨超過的話就要另外再付款給他；金格公司是被告在102 年7 、8 月間，就是盤讓之後問我要不要賣這間公司的產品，他說一盒奶粉單價是367.5 元（見本院卷第121
-123、127 頁），足認關於景岳公司及佳格公司部分，被告施用詐術之時間係於102 年6 月26日，而金格公司部分，告訴人首次簽發該部分貨款支票予被告之時間係於102 年7 月23日，有廠商付款簽收簿在卷可佐（見民事卷1 第36頁），則該部分被告施用詐術之時間係於102 年7 月23日，應可認定。
三、綜上所述，被告所辯核屬犯後卸責之詞，均不可採。本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、新舊法比較部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。本件被告行為後，刑法業於103 年6 月18日經總統以華總一義字第10300093721 號令修正公布，而於同年6 月20日生效施行。修正前刑法第339 條第1 項之法定刑為：「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修正後法定刑則提高為：「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正前刑法第339 條第1 項較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定。
二、核被告所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
三、被告雖有多次兌現支票收取票款之行為，惟其對於景岳公司、佳格公司之支票貨款及對於金格公司喜寶奶粉之貨款，分別係先行向告訴人施用詐術告知需加收5%營業稅或告知錯誤之單價，再於同一時地或密切接近之時、地收取支票後並陸續兌現票款，分別係本於單一詐欺犯意接續完成，其獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，均應論以接續犯。
四、被告上開二次詐欺犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
五、撤銷原判決之理由：
原判決未予勾稽卷內事證，而為被告無罪之諭知，容有違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，以期適法。
六、爰審酌被告並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第45頁），被告將所經營之公司頂讓予告訴人，於交接期間為告訴人向廠商進貨時，竟利用告訴人不知實際進貨價格之機會，向告訴人詐稱需加收5%營業稅及謊報進貨單價，分別向告訴人詐取255,762 元及12,763元，犯罪情節及所生損害均非輕微，且被告犯後否認犯行，迄今復未賠償告訴人所受之損害，難認有何悔意，暨其自承大學畢業、未婚、目前開設藥局、月收入約7 萬元等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑如主文第2
項所示及均諭知易科罰金之折算標準。
七、沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查：被告各次所詐取之金額分別為其犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。並依刑法第40條之2 第1 項之規定，諭知沒收部分併執行之。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1
項前段。
二、刑法第2 條第1 項前段、（修正前）刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項。
三、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段。
本案經檢察官黃銘瑩提起公訴，檢察官詹雅萍提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 張瑛宗
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
被告如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本件檢察官不得上訴。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
本判決論罪科刑條文：
（修正前）中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表：
┌──┬─────┬─────┬─────┬────┬─────────┐
│編號│支票編號 │ 交付日期 │ 票面金額 │ 發票日 │廠商進貨月份及詐欺│
│ │ │ │ │ │金額（元以下均四捨│
│ │ │ │ │ │五入） │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ １ │BA0000000 │102 年6 月│1,824,572 │102 年7 │102年7月份 │
│ │ │26日 │元 │月25日 │景岳公司12,500元 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ ２ │BA0000000 │102 年6 月│1,147,500 │102 年8 │102年8月份 │
│ │ │26日 │元 │月25日 │景岳公司12,500元、│
│ │ │ │ │ │佳格公司15,000元 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ ３ │BA0000000 │102 年6 月│1,007,500 │102 年9 │102年9月份 │
│ │ │26日 │元 │月25日 │景岳公司12,500元、│
│ │ │ │ │ │佳格公司15,000元 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ ４ │BA0000000 │102 年6 月│1,717,500 │102 年10│102年10月份 │
│ │ │26日 │元 │月25日 │景岳公司12,500元、│
│ │ │ │ │ │佳格公司15,000元 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ ５ │BA0000000 │102 年6 月│1,717,500 │102 年11│102年11月份 │
│ │ │26日 │元 │月25日 │景岳公司12,500元、│
│ │ │ │ │ │佳格公司15,000元 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ ６ │BA0000000 │102 年6 月│1,567,500 │102 年12│102年12月份 │
│ │ │26日 │元 │月25日 │景岳公司12,500元、│
│ │ │ │ │ │佳格公司15,000元 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ ７ │BA0000000 │102 年6 月│1,247,500 │103 年1 │103年1月份 │
│ │ │26日 │元 │月25日 │佳格公司15,000元 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ ８ │BA0000000 │102 年7 月│506,388 元│102 年8 │102年8月份 │
│ │ │23日 │ │月31日 │佳格公司追加貨款 │
│ │ │ │ │ │24,114元 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ ９ │BA0000000 │102 年9 月│295,205元 │102 年9 │102 年9 月份 │
│ │ │3 日 │ │月11日 │佳格公司追加貨款 │
│ │ │ │ │ │20,126元、金格公司│
│ │ │ │ │ │喜寶奶粉貨款6,825 │
│ │ │ │ │ │元 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│  │BA0000000 │102 年10月│539,345 元│102 年10│102年10月份 │
│ │ │26日 │ │月26日 │佳格公司追加貨款 │
│ │ │ │ │ │25,683元 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│  │BA0000000 │102 年10月│107,673 元│102 年11│102年11月份 │
│ │ │29日 │ │月25日 │佳格公司追加貨款 │
│ │ │ │ │ │7,265元 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│  │BA0000000 │102 年12月│252,384 元│102 年12│102年12月份 │
│ │ │2 日 │ │月25日 │佳格公司追加貨款 │
│ │ │ │ │ │12,018元 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│  │BA0000000 │102 年12月│32,678元 │103 年1 │103年1月份 │
│ │ │26日 │ │月25日 │佳格公司追加貨款 │
│ │ │ │ │ │1,556元 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│  │BA0000000 │102 年7 月│13,600 元 │102 年7 │102年7月份 │
│ │ │23日 │ │月31日 │金格公司喜寶奶粉貨│
│ │ │ │ │ │款2,525元 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│  │BA0000000 │102 年8 月│18,375 元 │102 年8 │102年8月份 │
│ │ │10日 │ │月13日 │金格公司喜寶奶粉貨│
│ │ │ │ │ │款3,413元 │
└──┴─────┴─────┴─────┴────┴─────────┘

全案卷證對照表：
┌─┬───────┬───────────────────────────────┐
│NO│本院卷證簡稱 │原卷名稱 │
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│1 │他字卷 │臺灣臺南地方法院檢察署105年度他字第1816號卷 │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│2 │交查1卷 │臺灣臺南地方法院檢察署105年度交查字第1067號卷 │
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│3 │偵1卷 │臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第9617號卷 │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│4 │交查2卷 │臺灣臺南地方法院檢察署105年度交查字第1518號卷 │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│5 │偵2卷 │臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵續字第224號卷 │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│6 │民事卷1 │臺灣臺南地方法院103年度重訴字第252號民事影卷(卷一) │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│7 │民事卷2 │臺灣臺南地方法院103年度重訴字第252號民事影卷(卷二) │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│8 │民事卷3 │臺灣高等法院臺南分院 104 年度重上字第 106 號民事影卷 (卷一) │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│9 │民事卷4 │臺灣高等法院臺南分院104年度重上字第106號民事影卷(卷二) │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│10│原審卷 │臺灣臺南地方法院106年度易字第1597號卷 │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│11│請上卷 │臺灣臺南地方檢察署107年度請上字第162號卷 │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│12│本院卷 │臺灣高等法院臺南分院107年度上易字第684號卷 │
└─┴───────┴───────────────────────────────┘