臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第879號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 109 年 08 月 31 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第879號上　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　方子為
選任辯護人　王維毅律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度訴字第130 號中華民國107 年6 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第16919 、20638 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
方子為犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收；又犯過失致人於死罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、方子為知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，未經許可不得無故持有、寄藏，竟基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈之犯意，於民國106 年6 、7 月間某日，在不詳地點，受胡盛豪（已歿）之託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），及具殺傷力之口徑9mm
制式子彈2 顆（下合稱本案槍彈），而非法寄藏之。
二、方子為嗣於106 年9 月13日凌晨，攜帶本案槍彈，與友人江柏愷等人至臺南市○○區○○街000 號0 樓「○○○會館酒店」飲酒，詎料，方子為於飲酒過程因是否前往其他酒店消費，與到場友人發生歧見，方子為本應注意持槍朝天花板之堅硬壁面擊發子彈後，容易產生跳彈而擊中附近之人員，導致他人致死，自應避免持槍射擊堅硬處所或物品，且依當時客觀情狀亦無不能注意之情事，竟疏未注意，於同日凌晨2
時16分許持前揭改造手槍朝店內天花板擊發1 次，經擊發之子彈彈頭1 個因擦撞天花板背面角材，影響彈道方向而形成跳彈後，射入店內服務生陳暐閔之胸部，陳暐閔中彈後雖即送國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）急救，仍於同日凌晨3 時48分因左鎖骨下單一槍傷致貫串左右肺及主動脈弧，進而導致大量血胸、氣胸，造成低血容性休克與呼吸衰竭而死亡。方子為於偵查機關尚未發覺其為犯罪嫌疑人前，於106 年9 月15日具狀向臺灣臺南地方檢察署自首其犯上開寄藏槍彈及過失致死犯行而接受裁判。
三、案經臺南市政府警察局第二分局報告及陳暐閔之父陳茂林訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（警2 卷第114 至123 頁，偵2 卷第45至51、116
至117 頁，聲羈2 卷第4 至7 頁，原審卷第57、155 頁，本院卷第301 頁），核與證人即告訴人陳茂林於警、偵訊（警1 卷第32至36頁，相驗1 卷第46至47頁）、證人即陳暐閔之弟陳暐憲於偵查中（偵2 卷第116 至117 頁）、證人李玄得於警、偵訊（警2 卷第139 至146 頁，偵1 卷第64、78至81、84至90、92頁，偵2 卷第116 至117 頁）、證人即前揭酒店服務生王奕欣於警詢（警1 卷第12至13、14至18頁）、幹部黃偉博於警詢（警1 卷第19至20頁）、證人即在場被告友人江柏愷於偵查中（偵2 卷第26至28、40至44頁）、王吉翃於警詢（警1 卷第25至27頁）、洪進福於警偵訊（警2 卷第135 至138 頁，偵2 卷第78至81頁）、李哲宇於警詢（偵1
卷第112 至114 頁）之證述大致相符，並有成大醫院中文診斷證明書、成大醫院非病死（或可疑非病死）死亡病患司法相驗通報單、臺南市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局現場勘察採證報告、臺南市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場示意圖、第二分局轄區「陳暐閔遭槍擊死亡案」勘察採證照片、勘察採證同意書、刑事案件證物採驗紀錄表、臺南市政府警察局刑事鑑識中心申請勘驗採證支援傳真表、臺南市政府警察局重大刑案通報單、臺南市政府警察局第二分局偵查隊長李昆燁106 年9 月14日職務報告暨附件大樓監視器畫面時段及重點說明表、臺灣臺南地方檢察署檢察官106 年9 月22日勘驗筆錄、法務部調查局106 年11月23日函暨附件法務部調查局資安鑑識實驗室106 年10月13日鑑定報告書、臺灣臺南地方檢察署檢察官106 年9 月13日勘驗筆錄、106 年9 月14日解剖筆錄、相驗屍體證明書、臺南市政府106 年7 月24日函及所附商業登記抄本、臺南市政府警察局106 年10月5 日函暨附件內政部警政署刑事警察局106 年9 月27日指紋鑑定書、法務部法醫研究所106 年10月25日函暨附件解剖報告書及鑑定報告書、臺南市政府警察局第二分局106 年11月20日函暨臺南市政府警察局106 年11月13日DNA 鑑驗書在卷可稽（警1 卷第39、40、45至47頁，警2 卷第9 至112 頁，偵1 卷第27至30頁，偵2 卷第83、98至107 頁，相驗1 卷第45、49、52、60至62、130 至141 、147 至150 頁）。
二、扣案改造手槍1 支、子彈1 顆，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定結果：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9mm 制式子彈，認具殺傷力；送鑑子彈1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局106 年9 月30日鑑定書在卷可參（警2 卷第7 至8 頁），足見扣案改造手槍、制式子彈具有殺傷力至明。又員警在本案槍擊現場扣得業經擊發之彈頭1
顆，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、比對顯微鏡法鑑定結果，認係已擊發撞擊變形之口徑9mm 制式銅包衣彈頭，其上具刮擦痕等情，有該局106 年9 月26日刑鑑字第1060094737號鑑定書附卷可佐（偵1 卷第109 頁）。而陳暐閔因遭槍擊而受有左鎖骨下單一槍傷致貫串左右肺及主動脈弧，導致大量血胸、氣胸，造成低血容性休克與呼吸衰竭而死亡等情，有前揭相驗屍體證明書在卷可佐，故該顆已擊發之子彈，堪認具有殺傷力。復改造手槍亦有殺傷力，應為一般人所週知，而被告本應注意持槍朝天花板之堅硬壁面擊發子彈後，容易產生跳彈而擊中附近人員，有致人死亡之危險，自應避免持槍射擊堅硬處所或物品，而依當時情形，又無不能注意之情事，竟疏未注意，持本案改造槍彈朝天花板擊發1 次，致子彈1 顆跳彈擊中陳暐閔，使陳暐閔因遭槍擊受有前揭傷害而死亡，是被告過失擊發子彈之行為，與陳暐閔死亡之結果間，具有相當因果關係甚明。準此，足見被告上開任意性之自白，確與事實相符，堪以採信。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開非法寄藏槍彈、過失致死之犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第7 至9 條等規定已於109 年6 月10日修正公布，同年月12日生效施行。此次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7 條第8 條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4 條第1 項第1 款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第7 條第1 項、第8 條第1 項、第9 條第1 項及第3
項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8 條第4 項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。是依修正後之新法，持有「非制式手槍」不再依第8 條第4 項規定，乃改依較重之第7 條第4 項規定處罰。本件被告所寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝，係由仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，為非制式手槍，比較新舊法適用結果，新法規定非有利於被告，此部分依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時之舊法規定。
㈡被告行為後，刑法第276 條業於108 年5 月29日經總統公布修正施行，並自同年5 月31日起生效。修正前之刑法第276
條第1 項原規定「因過失致人於死者，處2 年以下有期徒刑、拘役或2 千元以下罰金」，修正後之刑法第276 條條文則為：「因過失致人於死者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，新法提高有期徒刑、罰金刑部分之最高刑度，是本案經新舊法比較之結果，自應適用被告行為時法即修正前之刑法第276 條第1 項規定予以論罪科刑。
㈢核被告寄藏槍彈之行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。被告擊發本案改造手槍跳彈致陳暐閔死亡部分，係犯修正前刑法第276 條第1 項之過失致人於死罪。被告受胡盛豪之託代為保管藏放本案槍彈，固亦將本案槍彈置於自己實力支配之下而持有之，但此持有係受寄之當然結果，不另論罪。被告同時非法寄藏本案槍、彈，則係以1 個行為觸犯2 個不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪與過失致人於死罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣累犯加重：
⒈被告前因公共危險案件，經原審法院以104 年度交簡字第3478號判處有期徒刑4 月確定，於104 年12月24日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第54頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，為累犯，此部分應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
⒉司法院釋字第775 號解釋意旨雖謂：「刑法第47條第1 項規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日（108 年2 月22日）起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第47條第1 項規定「加重最高本刑」部分並未宣告違憲，只有在無法適用刑法第59條在內之減刑規定，法院認為個案應量處最低法定刑，否則將有違罪刑相當之情形下，方應依上開解釋意旨權衡，裁量不加重最低本刑，並宣告最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 、976 、1491號判決意旨同此見解）。衡酌被告前科紀錄表有12頁，多為重利前科，本案寄藏槍枝之罪名係不得易刑之重罪，因累犯加重其法定最低本刑所形成之處斷刑下限，僅為逾有期徒刑1 年6 月（本件有自首之適用），以之為宣告刑裁量起點難認過苛。從而，依循上揭司法院大法官解釋意旨，本件適用刑法累犯加重規定，並未牴觸憲法，自無不應加重之情形。
㈤自首減輕：
⒈按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。
⒉被告於案發後旋即離開現場，由友人李玄得（所犯頂替及偽證罪，經原審法院以107 年度簡字第653 號判處有期徒刑5
月確定）於106 年9 月13日凌晨，持本案槍彈向警方投案，偽稱本件槍擊案件係其所為，警方因而扣得前揭槍彈等情，業據被告於警、偵訊坦承不諱，核與證人李玄得於警、偵訊之證述（警1 卷第1 至8 頁，偵1 卷第6 至12、15至17、31、42至43、48至52頁）、證人江柏愷於警、偵訊之證述相符（警1 卷第21至24頁，偵一卷第19至23頁），並有前揭臺南市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參，此部分之事實，堪以認定。
⒊證人即員警伯李振國於原審證稱：被告於106 年9 月13日凌晨以Line聯絡我，說有人開槍出事，想要自首，我趕過去臺南市中西區尊王路、康樂街口，現場有4 、5 個人，包含被告、李玄得，被告當時跟我說是李玄得開槍的，我還在瞭解事情經過時，李玄得先離開一陣子，後來李玄得回到尊王路、康樂街口，說槍、彈已經包好放在地上，要交給我，我就請李玄得跟我回去分局偵查隊說明。紫禁城會館酒店因為前陣子被人家砸店，店內監視器均已損壞，檢察官有請我將店內監視器主機拿去調查局作解析，確實裡面都沒有資料，所以當時店內沒有監視器錄影畫面，我們祇能從旁邊開始調。李玄得到案後，警方仍持續查看周遭監視器錄影畫面，並於同日晚間9 時至10時許間，自該棟大樓1 樓大門出入口監視器錄影畫面發現李玄得係救護車抵達後才到達現場，因此懷疑李玄得涉嫌頂替，隨即向檢察官報告，並持續查看調得之監視器錄影畫面，清查當時在場之人。警方懷疑4 、5 個於槍擊現場在場之人，都有可能涉案，被告也是其中1 人，但當時還沒有其他證據可懷疑開槍者為何人。被告於106 年9
月15日上午由第五分局偵查隊副隊長還有王律師帶進來我們偵查隊，我們隊長說被告要出來說這個槍擊案是他開槍的，在這之前我們根據蒐證，沒有確切證據認為是被告做的，他只是有在場，我們當時有懷疑4 、5 人，只是單純懷疑。警方當時還在繼續清查監視器錄影畫面，15日過後還在持續清查中，是被告到案之後，才完全整理出來，才從該棟大樓1
樓電梯出入口監視器錄影畫面，發現被告於案發後曾在該棟大樓1 樓電梯出入口向友人表示：「現在怎麼辦，沒關係，你說怎麼辦，要投案，我投案啊。（友人：不行啊）。要不然咧（均為臺語）」等語明確（原審卷第156 至180 頁），並有被告自首狀（偵1 卷第61頁）、法務部調查局資安鑑識實驗室106 年10月13日106244號鑑定報告、臺南市政府警察局第二分局偵辦0913槍擊案現場1 樓電梯出入口監視器翻拍照片及譯文附卷可佐（偵2 卷第99至106 頁，警2 卷第131
頁）。依上，堪認警方在被告到案自首前，雖已自監視器錄影畫面懷疑李玄得涉嫌頂替，然僅知悉被告為槍擊現場在場數人中之1 人，尚無確切之根據得懷疑被告為開槍之人；揆之前揭判例意旨，被告合於自首要件，其具狀自首寄藏槍彈及過失致死之犯行，均應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
⒋按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項固有明文。本案被告雖符合自首要件，然扣案之槍彈，係李玄得向警方偽承其為犯罪嫌疑人時，由李玄得所報繳，並非被告所報繳，故無法適用前揭規定予以減輕或免除其刑，附此敘明，
㈥被告所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，同時具有上開刑之加重、減輕事由，應先加後減之。
五、撤銷原判決之理由：
㈠原審以被告非法寄藏槍彈、過失致死事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告之自首，係就寄藏槍彈及過失致死均為之，有自首狀可按（偵1 卷第61頁），原審就過失致死部分未依自首減刑，自有違誤。又被告業已賠償被害人家屬新臺幣（下同）250 萬元，有刑事陳報狀及匯款資料等附卷可稽，此部分為對被告有利之量刑因子，原審未及審酌，尚有未洽。
㈡檢察官循告訴人之請求，提起上訴，指摘原審判決過輕不當云云，惟原審宣判當時，被告賠償50萬元，係本院歷經2 年，被告始遵期賠償250 萬元完畢，是原審判決之刑度，並無過輕，檢察官之上訴為無理由。被告提起上訴，主張業已清償完畢，原審判決過重，因原審未及審酌犯後遵期賠償之態度及損害填補之程度，此部分為有理由，原判決復有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思戒慎行事，知悉本案槍、彈對社會治安及人身安全均有相當危害，為政府極力查禁之物，竟仍受寄代藏本案槍、彈，並隨身攜帶，足見其擁槍自重，法紀觀念淡薄，更因一時衝動，於酒店內持槍擊發1 次致陳暐閔死亡，其行為對於社會治安及人民生命安全，危害甚大，影響至深；並考量被告已與陳暐閔之家屬陳茂林、陳寶珠成立調解，約定被告願給付陳茂林新臺幣（下同）250 萬元，目前已給付完畢，有匯款單據等可按，陳茂林表示給付完畢願意原諒被告，不再追究被告之刑事責任等情，有調解筆錄、審判筆錄在卷可參（原審卷第93至94頁，本院卷第320 頁）；參以被告雖自首並坦承犯行，然其於案發後先向警方謊稱係李玄得所為，並由李玄得持槍、彈向警方偽承犯案，企圖誤導偵查機關以脫免自身刑責之犯後態度；兼衡被告於原審審理時自陳教育程度為高中畢業，已婚，育有4 子，從事資源回收人力派遣，家庭經濟狀況不佳（原審卷第201 頁）等一切情況，分別量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易服勞役及易科罰金之折算標準。至被告雖請求宣告緩刑，然被告有如上所示累犯之前科，與宣告緩刑之要件不符，自無從宣告緩刑，併此敘明。
六、沒收部分：
㈠扣案之改造手槍1 支，因可發射子彈而具有殺傷力，業如前述，自屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。
㈡扣案之制式子彈1 顆，經鑑驗試射結果，可擊發且具殺傷力，然該顆子彈既經實際試射，已喪失子彈之效用，不再具殺傷力，已非違禁物，自無從諭知沒收。至員警於現場扣得業經擊發之彈頭1 顆，因已擊發而不具殺傷力，非違禁品，亦不為沒收之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官許華偉提起公訴，檢察官郭俊男提起上訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏惠華
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上1
0 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

修正前中華民國刑法第276 條：
因過失致人於死者，處2 年以下有期徒刑、拘役或2 千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑或拘役，得併科3 千元以下罰金。