臺灣高等法院 臺南分院107年度重上更一字第7號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　107年度重上更一字第7號

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

雲文平

選任辯護人

王森榮律師

選任辯護人

阮維芳律師

選任辯護人

楊斯惟律師

上訴人

即被告

林湧盛

被告

蔡譯瑩

選任辯護人

王森榮律師

選任辯護人

阮維芳律師

選任辯護人

楊斯惟律師

被告

陳德安

上列上訴人等因被告等違反公司法等案件，不服臺灣臺南地方法院101 年度金訴字第2 、3 、10號中華民國103 年6 月24日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察署101 年度偵續字第186 號，移送併辦案號：同署102 年度偵字第6619號，及臺灣高雄地方檢察署102 年度偵字第1169號），提起上訴經判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、雲文平於民國92年3 月30日與「○○○○○事業有限公司」代表人洪資盛簽訂「○○○○○事業有限公司暨○○○○○花園渡假村」轉讓合約書，雙方約定雲文平出資新臺幣（下同）6000萬元（含現金支付3200萬元，債務承擔2800萬元），洪資盛家族則須將園區內登記在洪資盛妻子名下林秀琴之私有土地共計21筆，及園區內所使用國有土地租用及優先承購權利轉讓予雲文平等條款，雲文平入主「○○○○○事業有限公司」後，自己擔任實際負責人，另委託其友人林湧盛擔任名義上之登記負責人（即董事）。嗣雲文平為將「○○○○○事業有限公司」組職變更為「股份有限公司」（以下分別稱○○○有限公司或股份有限公司），雲文平與林湧盛均明知公司應收之股款，股東應確實繳納，不得以申請文件表明收足，而林湧盛為使雲文平完成○○○股份有限公司上開增資登記，二人竟基於共同之犯意聯絡，先由林湧盛於93年1 月7 日前往板信商業銀行新興分行開設帳號00000000000000個人帳戶供雲文平使用，並同意雲文平將其列為第一次增資股東之一（登記股數320 萬股，出資股款3200萬元），及以其名義從事虛增資本過程中之匯款行為，再共同基於利用不正當方法使財務報表發生不實結果、公司應收之股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足、及使公務員登載不實之概括犯意聯絡，以下列方式進行虛偽增資：

㈠於93年1 月9 日雲文平為辦理○○○有限公司變更組織及第一次增資1 億9700萬元，除由林湧盛擔任變更為股份有限公司後之董事長外，另雲文平、蔡譯瑩、陳德安均擔任變更為股份有限公司後之董事。而蔡譯瑩當時為雲文平女友，其明知公司應收之股款，股東應確實繳納，不得以申請文件表明收足，為使雲文平完成○○○股份有限公司第一次增資登記，竟基於幫助犯意，同意雲文平將其列為第一次增資股東之一（登記股數300 萬股，股款3000萬元），並同意雲文平以其名義匯款虛增資本，雲文平即以自己名義、林湧盛、蔡譯瑩、宣文科技實業股份有限公司（下稱宣文科技公司，由雲文平實質控制）、洪資盛、友人嚴錫良（已歿）為原始股東，且委請金主張永昌等人匯款1 億9610萬元進入雲文平位於高雄銀行六合分行、安泰商業銀行前金分行、元大商業銀行（原復華銀行）高雄分行及上海商業儲蓄銀行高雄分行等4個帳戶，雲文平再從其上開4 個帳戶匯入林湧盛位於板信商業銀行新興分行帳戶，雲文平再由林湧盛帳戶內以其自己名義提領匯款5000萬元、以林湧盛名義提領匯款3000萬元、以蔡譯瑩名義提領匯款3000萬元、以宣文科技公司名義提領匯款6200萬元、以洪資盛名義提領匯款2280萬元、以嚴錫良名義提領匯款220 萬元，總計將1 億9700萬元匯至○○○有限公司位於板信商業銀行新興分行帳戶內，作為股款業經股東繳納之存款證明，雲文平再製作○○○有限公司93年1 月9日銀行存款有1 億9751萬4296元之不實資產負債表，連同板信商業銀行○○○有限公司帳戶存摺、股東繳款明細表，交付委託不知情之佳明誼合會計師事務所林世賢會計師進行查核，嗣林世賢會計師依雲文平提供之上開資料，於93年1 月10日出具「○○○有限公司變更組織增加資本額查核報告書」，向主管機關經濟部中部辦公室申請變更登記後，雲文平即於93年1 月12日至93年1 月15日間，將上開虛偽股款匯回至林湧盛上開板信商業銀行新興分行帳戶內，復又匯回雲文平名下前開4 個帳戶內，再匯出回流予張永昌等金主帳戶（詳細資金流程、各帳戶帳號均如附表一所示），嗣經濟部承辦公務員經形式審查後，即依聲請而於93年1 月28日核准○○○有限公司變更登記為股份有限公司，其中林湧盛登記為董事長，另雲文平、蔡譯瑩、陳德安均登記為董事，增資後資本總額為2 億元，分為2 千萬股，每股10元，足以生損害於主管機關對於公司資本額審核管理之正確性。

㈡93年1 月30日雲文平為辦理○○○股份有限公司第二次增資1 億8000萬元，而陳德安為雲文平友人，亦為○○○股份有限公司董事，其明知公司應收之股款，股東應確實繳納，不得以申請文件表明收足，為使雲文平完成○○○股份有限公司第二次增資登記，竟基於幫助犯意，同意雲文平將其列為第二次增資股東之一（登記股數125 萬股，股款1250萬元），並同意雲文平以其名義匯款虛增資本，雲文平除就上開股東外（雲文平、宣文科技公司、嚴錫良均提高增資額度），並再增列陳德安、嚴麗鸞（嚴錫良之女）、劉玉媛為股東，並委託張永昌等金主自上開帳戶匯款1 億8020萬元進入雲文平上開4 個帳戶，雲文平再將其中1 億8000萬元匯入林湧盛上開板信商業銀行帳戶，再由林湧盛該帳戶中以自己名義提領匯款3570萬元、以嚴麗鸞名義提領匯款2000萬元、以劉玉媛名義提領匯款1500萬元、以陳德安名義提領匯款1250萬元、以嚴錫良名義提領匯款1680萬元、以宣文科技公司名義提領匯款8000萬元，總計提領1 億8000萬元匯至上開板信商業銀行○○○股份有限公司帳戶內，作為股款業經股東繳納之存款證明，雲文平同樣再製作○○○○○事業股份有限公司93年1 月30日銀行存款有1 億8002萬1450元之不實資產負債表，連同板信商業銀行○○○股份有限公司帳戶存摺、股東繳款明細表，交付委託不知情之林世賢會計師審查，嗣林世賢會計師依雲文平提供之上開資料，於93年1 月31日出具「○○○股份有限公司增加資本額查核報告書」，向主管機關經濟部中部辦公室申請變更登記後，雲文平即於93年2 月2日至同年月4 日，將上開股款匯回至林湧盛上開板信商業銀行帳戶內，復匯回雲文平名下前開4 個帳戶內，再匯出回流予張永昌等人之上開帳戶（詳細資金流程及各帳戶帳號均如附表二所示）。嗣承辦之公務員於形式審查後，即於93年2月9 日核准○○○○○事業股份有限公司增資後之變更登記，增資後資本總額為3 億8000萬元，分為3800萬股，每股10元。

二、雲文平為○○○股份有限公司之董事，亦為實際負責人，明知公司無盈餘時，或非彌補虧損及依公司法提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利，其在96年5 月31日後某日，從會計曾小恬處接獲公司所委託揚智會計師事務96年5 月31日出具之94及95年度財務報表暨查核報告書後（內含○○○股份有限公司95年1 月1 日起至95年12月31日期間之「損益表」，及95年12月31日「資產負債表」），已知悉○○○股份有限公司95年虧損達394 萬7 千167 元，依法應不得發放股利，然雲文平為圖安撫○○○股份有限公司股東，先向不知情之揚智會計師事務所員工陳素芬取得相關報表格式後，乃於96年6 月27日在96年股東常會開始前某時，基於利用不正當方法致使財務報表發生不實結果之犯意，擅自重新調整上開報表項目及原登載金額，自行製作不實之○○○股份有限公司95年1 月1 日起至95年12月31日「損益簡表」，及95年12月31日「資產負債簡表」（右下角仍留有製表：揚智聯合會計師事務所文字），再自行於該2 份簡表蓋上公司會計曾小恬、登記負責人林湧盛印章，隱匿公司95年間虧損之事實，製造成公司有獲利之假象。雲文平再基於違法發放股息之犯意（所犯違法發放股息罪部分，業經本院判處有期徒刑6月確定），以之取代原揚智會計師事務所製作之報表，作為揚智會計師事務所查核報告書之附件，再交由不知情擔任監察人之嚴麗鸞進行審查並覆核，並於96年6 月27日股東會中以該虛假之簡表內容向登記負責人林湧盛、監察人嚴麗鸞等董監事及現場股東報告，違法主導通過發放每股1 角股利予股東之議案，嗣於96年6 月28日並偕同不知情之林湧盛前往華南商業銀行金華分行對保，以○○○股份有限公司名義申請信用貸款300 萬元，嗣於96年8 月17日發放股利總計380萬元。

三、案經金嶺養生村事業股份有限公司及許作舟、蘇慧娥、王秋鶯、胡乃元、林珮瑩、黃秀梅、陳淑莉、林士耀、李慧中、蔡詠淵、周秋絨、林生源、林益里、郭博源、侯幸君、楊季忠訴由法務部調查局臺南市調查處移送，及陳妍孜、林正亮告訴臺灣臺南地方檢察署檢察官追加起訴，及同署檢察官暨臺灣高雄地方檢察署檢察官移送併辦。

理由

甲、被告雲文平部分：

壹、程序部分：

一、違反公司法第9 條第1 項前段未繳納股款、商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪及刑法第214 條使公務員登載不實罪部分（即犯罪事實㈠㈡部分）：

㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案證人董劉玉媛於調查站、偵訊（未經具結）之供述，雖屬於傳聞證據；另共同被告林湧盛、蔡譯瑩、陳德安於調查站、偵訊（未經具結）之供述，對被告雲文平而言雖屬於傳聞證據，然檢察官及被告雲文平（在辯護人陪同下）於原審準備程序均明示同意作為證據（金訴2 卷一第50頁、金訴3 卷二第23頁），嗣於原審審理程序並陳稱無意見（金訴2 卷八第33頁、金訴3 卷四第33頁），本院審酌該證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。

㈡至於被告及二審辯護人嗣於本院準備程序雖然陳述：「警詢、調查站筆錄、未經具結之偵訊筆錄屬於審判外陳述沒有證據能力」等語（本院卷二第15頁），惟刑事訴訟法第159 條之5 有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第1 項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理，此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院103 年度台上字第4247號、第913 號判決意旨參照），依上說明，本院自無許被告雲文平撤回於第一審同意將證人董劉玉媛及共同被告林湧盛、蔡譯瑩、陳德安於審判外陳述列為證據之意思表示，證人董劉玉媛及共同被告林湧盛、蔡譯瑩、陳德安上開審判外陳述，因被告雲文平於原審之同意而具有證據能力，合先敘明。

㈢本案其他認定被告雲文平犯罪事實所引用之證據，部分雖屬於傳聞證據，然檢察官、被告雲文平於本院均同意作為證據（本院卷二第15頁），本院審酌該證據作成時並無不適當之情況，且與本案相關之待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項乃有證據能力。

二、違反商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪部分（即犯罪事實部分）：

㈠本案證人黃義銘（即負責查核簽證○○○○○事業股份有限公司94年度及95年度財務報表之會計師）於調查站之陳述，雖屬於傳聞證據，然檢察官及被告（在辯護人陪同下）於原審準備程序均明示同意作為證據（金訴2 卷一第50頁、金訴3 卷二第23頁），嗣於原審審理程序並陳稱無意見（金訴2卷八第31頁反面、金訴3 卷四第32頁），本院審酌該證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。

㈡至於被告雲文平及二審辯護人嗣於本院準備程序雖然陳述：「調查站筆錄屬於審判外陳述沒有證據能力」等語（本院卷二第15頁），惟如同上㈡之說明，本院自無許被告雲文平撤回於第一審同意將證人黃義銘調查站筆錄列為證據之意思表示，黃義銘調查站筆錄業因被告雲文平於原審之同意而具有證據能力。

㈢本案其他認定被告雲文平犯罪事實所引用之證據，部分雖屬於傳聞證據，然檢察官、被告雲文平於本院均同意作為證據（本院卷二第15頁），本院審酌該證據作成時並無不適當之情況，且與本案相關之待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項乃有證據能力。

貳、實體部分：、違反公司法第9 條第1 項前段未繳納股款、商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪及刑法第214 條使公務員登載不實罪部分（即犯罪事實㈠㈡部分）：

一、訊據被告雲文平固坦承：其向洪資盛家族購買○○○有限公司後，委請友人林湧盛擔任名義上之登記負責人，然其自己才是實際負責人，先後主導上開二次現金增資，並於第一次增資同時變更組織為股份有限公司，增資查驗的資金均向朋友張永昌等人調得等情（偵三卷一第57頁以下、本院前審卷二第10-13 頁不爭執事項、第33頁正反面、第97頁反面、本院卷三第19-23 頁不爭執事項），惟矢口否認犯罪，辯稱：

㈠這2 次增資的資金都是由被告雲文平支付，是由雲文平委託友人從安泰銀行中壢分行以股東名義（包括雲文平、蔡譯瑩、宣文科技公司、嚴錫良等人）參與增資，這些股東並沒有實際繳納股款，因為這些股東都有借錢給雲文平，所以要把這些股東所借的錢還原股份給他們。

㈡被告雲文平總共增資2 次，沒有收足股本，只是把借來的錢，用借給雲文平錢的股東名義、雲文平的名義進出公司，來回二次，將公司股本膨脹到3 億8 千萬，這些錢都是借來的，已經還給人家了，股東分二部分，第一部分是當時借錢給雲文平的人，股票就用他們的名字，借名登記股票給他們，日後錢還給他們後，股票就會還給被告雲文平，一共有用雲文平、蔡譯瑩、陳德安、林湧盛、宣文科技公司的名字做為增資股東。

㈢被告雲文平於辦理現金增資3 億7 千多萬是向朋友借的，增資三天後就轉出去，且沒有再轉進公司，是因為該份資金並非被告雲文平向公司股東收的，土地約有5 萬9 千多坪，之前的股東投資有7 億多，被告雲文平的作法僅是將資本額300 多萬還原為實際價值3 億多元，而且也沒有向股東拿錢。

㈣被告雲文平係以總價6000萬元及承諾未來公司改組後洪資盛家族可保有6%股權作為對價，於92年3 月30日購買○○○花園遊樂區內屬於林秀琴名下之21筆土地、及園區內43筆國有土地之租賃及優先承購權利，而○○○有限公司之帳載資產僅有「其他固定資產」，並無「土地、房屋及建築物、機械設備、生財器具」，惟洪資盛當時是提出「資產總表」與被告雲文平進行買賣議價，因此該資產總表所列的財產及權利當然係屬於被告雲文平購買之標的，洪資盛當時提出之資產總表所列財產及權利，縱有非屬於○○○有限公司或○○○○○花園渡假村帳載之資產，亦因買賣而歸被告雲文平所有。而該等資產經由財團法人中華民國企業技術鑑定委員會進行鑑價，鑑價結果資產價值達3 億7523萬1128元，足證○○○股份有限公司資本額增資至3 億8 千萬元並非虛偽膨脹，嗣被告雲文平則業已確實按照增資所應繳交之認購股款，分別以自己、林湧盛、陳德安、蔡譯瑩、嚴麗鸞及宣文科技公司名義繳足，並無所謂虛偽增資情事。

㈤○○○股份有限公司將增資後所得股款向被告雲文平購入「資產總表」所列財產及權利，因此公司3 億8 千萬元之資本額已從金錢股款變成「資產總表」所列財產及權利，從而公司增資的資金轉出匯入被告雲文平帳戶，是用來購買所有權已屬於被告雲文平的資產，並非將股款返還股東或任由股東取回，此情並經過94、95年股東大會通過確認無異議。今倘○○○股份有限公司事後仍保有增資後所得股款，則其財產將是增資後所得股款與「資產總表」所列財產及權利，公司實際財產價值將是近2 個3 億8 千萬元，原判決認被告雲文平違反公司法第9 條第1 項中段發還股款罪，顯有違誤云云。

二、經查：被告雲文平向洪資盛家族購買○○○有限公司後，擔任實際負責人，主導○○○有限公司變更組織為「股份有限公司」，及進行二次現金增資（各次增資後之股東名單如上所述），而上開資金均由被告雲文平委託案外人張永昌等人匯入其前開名下4 個帳戶後，再匯入林湧盛上開帳戶，再由被告雲文平以各該登記股東名義輾轉存入○○○股份有限公司銀行帳戶，嗣被告雲文平再製作○○○股份有限公司銀行帳戶有實際存款之不實資產負債表，連同公司帳戶存摺、股東繳款明細表，委託不知情之林世賢會計師查驗，並向主管機關申請變更登記後，雲文平即循同樣資金流程輾轉將虛偽股款匯回案外人張永昌等人帳戶，資金流程均如附表一、二所示等情，有下列積極證據可以證明：

㈠被告雲文平於99年10月14日調查局坦承：○○○公司負責人是林湧盛，實際上公司是我在掌控及運作（偵三卷一第57頁），○○○有限公司前後增資2 次，資本額變成3 億8 千萬元，這2 次增資的資金都是由我支付，這些股東並沒有實際繳納股款，上開不實增資之匯款及存款，是由我委託朋友填寫匯款單、取款憑證（同卷第58頁）；我代墊股款、編造名冊，再交給會計師製作申請公司變更登記（同卷第58頁反面）。

㈡被告雲文平於99年10月14日偵查中坦承：總共增資2 次，沒有收足股本，只是把我借來的錢，用借我錢的股東名義、我的名義進出公司，來回二次，將公司股本膨漲到3 億8 千萬，這些錢都是借來的，已經還給人家了（偵三卷一第64頁）。

㈢被告雲文平於100 年7 月5 日民事庭坦承：辦理現金增資3億7 千多萬是我向朋友借的，增資三天後就轉出去，且沒有再轉進公司，是因為該份資金並非我向公司股東收的（警卷第125 頁以下）。

㈣被告雲文平於本院前審審理中坦承：「…增資的過程都是我去處理的，增資的文件包括資產負債表都是我交給林世賢會計師」（本院前審卷二第33頁正反面）、「（就虛偽增資的犯行，你匯進去林湧盛帳戶的錢從何而來？）我增資是向我的朋友調借的，當時我一聽到沒有辦法用資產重估，要用現金增資去購買資產，其實我自己也沒有那麼多的資金，可是我心裏明白，公司的資產既然經過鑑價，要進到公司裡面去，必須要有一個資金流程是先進到公司，再匯給資產的提供者，所以我才跟朋友調借資金，讓資金進到公司，並且讓資金離開公司。（依據我們調到的資料，你經過驗資之後隨即就轉出，也就還給公司，再從你的帳戶還給你的朋友？）是。（你的朋友就是張永昌那群人嗎？）是。」（本院前審卷二第97頁反面），且對於本院所整理上開2 次增資的資金流程列為不爭執事項均不爭執（金上訴749 卷二第10-13 頁、本院卷三第20-22頁）。

㈤共同被告林湧盛於103 年11月19日本院前審供稱：起訴書記載我幫助雲文平，其實這些事情是雲文平在做，我根本不知道，基於朋友信任，當雲文平給我切結書我就不管這事情，我完全不知道，而且沒有參與（金上訴750 號卷一第67頁，此段供述主要係證稱其並無出資) 。共同被告蔡譯瑩於99年10月14日偵查中亦具結證稱：我不知道公司增資的事情，是後來才知道增資到3 億8 千萬元，以何方式增資及錢怎麼來我都不知道（偵三卷一第79頁，此段供述主要係證稱其並無出資）。證人洪資盛於民事庭證稱：我不知道我有參與○○○公司之增資（金訴3 卷三第143 頁反面，提示見金上訴749 卷二第69頁）。證人董劉玉媛於98年12月3 日調查站證稱：對於93年1 月30日以我的名義存1500萬元進○○○股份有限公司板信商業銀行帳戶乙事不知情，匯款委託書上也不是我的筆跡，留存的電話也不是我的聯絡電話（調查卷第82頁）。

㈥此外，並有經濟部中部辦公室98年12月8 日函檢送之上開二次變更登記相關資料（調查卷第215-237 頁）、板信商業銀行98年9 月11日、98年9 月28日函暨附件（調查卷第196-208 頁、第209-214 頁）、板信商業銀行105 年6 月1 日函暨匯款單影本（金上訴749 卷一第199-222 頁）、高雄銀行六合分行100 年8 月23日函暨附件（警卷第137-139 頁）、高雄銀行六合分行105 年5 月24日、105 年8 月22日函暨傳票資料（金上訴749 卷一第191-195 頁、第226-244 頁）、元大商業銀行高雄分行105 年8 月16日函暨傳票影本（金上訴749 卷一第248-269 頁）、上海商業銀行高雄分行105 年8月16日函（金上訴749 卷一第272 頁）、安泰商業銀行105年8 月26日函暨傳票影本（金上訴749 卷一第276-314 頁）在卷可稽。

㈦觀諸附表一、二所示○○○股份有限公司兩次現金增資之資金流程，該增資資金自案外人張永昌等人之銀行帳戶，經由雲文平、林湧盛各銀行帳戶匯至○○○股份有限公司之銀行帳戶，經會計師完成查驗並申請變更登記後，僅間隔3 、5日，被告雲文平即又將金額匯回至張永昌等人之銀行帳戶，明顯可知該增資資金均係來自張永昌等金主，並非由各次增資股東出資，被告雲文平於林湧盛帳戶內以各該登記股東名義領款，再匯款進入○○○股份有限公司帳戶，顯然均係為製造各該股東出資之虛偽表象甚明。

三、被告雲文平初雖辯稱：伊係以曾借錢給伊的朋友作為股東，要還原股份給他們云云。惟查：

㈠公司法第9 條第1 項規定之立法意旨，乃係基於公司資本為公司經濟活動及信用之基礎，故除公司於設立時，於章程應載明公司之資本額，其後如須增資，亦須經嚴格之程序，此即資本不變之原則；公司在設立時應收足相當於資本額之現實財產（資本確定原則），且於設立後以至解散前，亦皆應力求其保有相當於資本之現實財產（資本維持原則），係為防止虛設公司，以毫無資產基礎之公司從事營業，損害一般債權人，乃有上開公司負責人應確實將應收之股款收足，且不得於收足股款後又將股款發還股東或任由股東收回之規定，藉以維持公司資本之鞏固，因此股東應確實繳納出資股款。股東之出資除現金外，雖得以對公司所有之貨幣債權，或公司所需之技術、商譽抵充之，惟抵充之數額需經董事會通過（不受第272 條之限制），被告雲文平行為時之公司法第156 條第5 項定有明文，亦係欲落實上開資本充實原則，而本案依被告雲文平上開所辯，不管真實與否，乃係以其私人債權抵充公司出資，此為法律所禁止，此部分辯解自不可採。

㈡其次，被告雲文平第二次增資中係以董劉玉媛名義提匯款1500萬元輾轉匯入○○○股份有限公司帳戶，並於93年1 月30日股東名簿將董劉玉媛記載出資股款1500萬元，然證人董劉玉媛於99年8 月26日證稱：其於92、93年間借給雲文平僅約120 萬元，且伊不知道雲文平以伊的名義購買○○○股份有限公司的股票（併案偵二卷第16頁），被告雲文平積欠董劉玉媛之金錢僅有120 萬元，卻將董劉玉媛虛列繳納股款高達1500萬元，且事先並未告知董劉玉媛欲以債權充作股款，顯見其辯稱係以債權充作股款云云，為臨訟辯詞，並不可採。另被告雲文平主張其另有積欠陳德安款項，才跟陳德安說要登記成為股東，作為債權擔保，陳德安最多的時候曾借給伊1 、2 千萬元云云（金訴2 卷六第78頁），然共同被告陳德安倘果真有借錢給被告雲文平，且以其債權作為股權出資，衡情其於到案第一時間即會陳明為自己清白辯駁（按：共同被告陳德安另遭訴幫助雲文平從事上開犯行），然觀諸陳德安於初到案之98年10月9 日調查筆錄僅提到：93年2 月9 日第2 次增資後，伊持有125 萬股的股份是雲文平借用伊的名義增資的，伊僅有投資200 萬元股票等語，而完全未提到其借錢給雲文平乙事（上開調查卷第72至74頁筆錄參照），雖陳德安於100 年2 月14日偵訊開始供稱：因為我前後有拿700 、800 萬元借雲文平，雲文平有可能因此將股票登記在我名下，如果還不出錢就把股票給我云云，然仍左支右絀稱：但這只是我的猜測，我不確定（併案偵卷二第14頁），況且姑不論被告陳德安稱其出借給雲文平係7 、800 萬元，與雲文平所稱積欠陳德安最高達1 、2 千萬元，二者差距甚大，明顯互相齟齬外，且觀諸陳德安於調查筆錄所述，其係92年間退休後到○○○遊樂區旅行，因雲文平向其介紹股東尊榮卡，方認識雲文平（調查卷第72至74頁），則其認識雲文平後迄93年2 月雲文平進行第2 次增資時，期間不到1 年，與雲文平顯非長年來往具有深厚交誼之朋友，則陳德安焉有可能貿然出借7 、800 萬元給雲文平。又陳德安出借雲文平7、800 萬元數額非小，衡情不可能僅以現金出借，而能提出相關借款資金移動憑據，然陳德安、被告雲文平自偵查迄今均無法提出任何借款證明（金訴2 卷六第73頁），此亦與常情有違。在在可證被告雲文平此部分辯解並不可採。

四、被告雲文平嗣於原審及本院雖辯稱：伊向洪資盛家族購買「○○○有限公司」及「○○○○○花園渡假村」經營權及所有權，○○○公司之帳載資產並無「土地、房屋及建築物、機械設備、生財器具」，僅有「其他固定資產」，伊所購入之資產絕大部分並不屬於○○○有限公司之資產，而應屬伊個人所有，因此上開由○○○股份有限公司帳戶匯入伊帳戶內的款項，是由○○○股份有限公司以增資股款向伊購買3億7523萬1128元資產之價金，並非將股款返還股東云云。然查：

㈠被告雲文平於原審及本院為如此辯解，乃因起訴書、原審及本院審理初期均未及調查上開資金最初來自案外人張永昌等金主帳戶，及最終亦流向張永昌等金主帳戶緣故，因此被告雲文平方執以上開理由，辯稱為何公司增資的錢最後會匯回其帳戶云云，此觀諸起訴書、原審判決書記載被告雲文平的犯罪事實均未提及案外人張永昌，及比對被告雲文平歷次答辯狀時間，本院調得上開傳票時間（本院前審卷二第191 頁高雄銀行六合分行105 年5 月24日函迄同卷第276 頁安泰銀行10 5年8 月26日函期間），即可得知。而經本院調得之上開銀行傳票、匯款資料，即可整理出如附表一、二所示○○○股份有限公司兩次現金增資之資金流程，由上開資金流程，佐以被告雲文平於警詢、偵查中部分自白、相關證人之供述（詳如上述），即可明顯得知被告雲文平所主導○○○股份有限公司二次現金增資，各該股東均無實際出資，明顯係被告雲文平向案外人張永昌等人籌借供作驗資證明後，隨即匯出返還予案外人張永昌等人，而非○○○股份有限公司向被告雲文平購買資產之價金。被告雲文平上開辯解，顯然係利用檢察官、原審法官及本院審理初期未及蒐集調查證據齊全時，所編織企圖誤導法院之不實辯詞，顯不可採。

㈡況且，如依被告雲文平所辯：上開現金增資股款最終流至伊帳戶原因，係○○○股份有限公司出資，向伊購買伊先前向洪資盛家族購買的資產，且該資產金額達3 億7 千餘萬（即外放證據財團法人中華民國企業技術鑑定委員會資產價值鑑定研究報告書之鑑定金額）云云，然查：上開金額3 億7 千餘萬占○○○股份有限公司二次現金增資後資本額3 億8 千萬逾98% ，被告雲文平如與自己的公司進行如此鉅額的買賣，非但未見書面買賣契約以確定買賣標的及價金，且被告雲文平以宣文科技公司代表人於第一次現金增資時即當選為董事（金訴2 卷七第143 頁董事願任同意書參照），其主張之此項買賣亦未有依當時公司法第223 條：董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表等規定，即由監察人代表公司與雲文平進行接洽之相關證據。至被告雲文平主張該買賣流程經過94、95年股東大會通過乙節，經查卷內亦無○○○股份有限公司94年股東會會議紀錄，僅有○○○公司94年8 月春夏合刊刊物內容（調查卷第269 頁），刊物所載之「○○○股份有限公司九十四年股東常會」亦無○○○股份有限公司向被告雲文平購買資產之記載；另卷附○○○股份有限公司95年股東常會會議記錄（調查卷第273-279 頁），亦查無公司向被告雲文平購買資產之議案，足見被告雲文平此部分辯解與事實不符。

㈢其次，證人洪資盛於原審具結證稱：「我在92年3 月30日的時候，有跟被告雲文平就○○○有限公司及○○○○○花園渡假村訂定轉讓合約，因為我父親的公司出問題，我等於是賣公司來幫助。這兩家公司當時的資產價值我不知道大概多少，但我們投入約兩億左右，當時我們公司的現金不多，都是硬體設備，是我代表我們家族跟被告雲文平簽約，記憶中簽了2 份（本院按：1 份約定價金為6000萬元，1 份約定價金為3 億7900萬元，見調查卷第255 頁、第262 頁）（金訴2 卷六第28頁正反面）」、「我們公司有承租國有土地，國有土地一般是買賣權利，沒有租約的問題，我們也是跟對方買那個權利（同卷第29頁）」、「（你把○○○有限公司跟○○○○○花園渡假村轉讓給雲文平，總價金是用多少金額轉讓給他？）總價金是6 千萬，2 千8 百萬的銀行貸款，3千2 百萬的現金，我還擁有部分的股票…（提示調查卷第264 頁合約，你剛剛既然回答你出售的價金是包括債務的部分，是6 千萬元，為何這份轉讓合約書上面寫的轉讓總價金是新台幣3 億7 千9 百萬元？）因為當初轉讓的時候需求孔急，所以坦白講人家要我簽什麼，我還是得簽，但雲文平告訴我說以後會增資到這個狀況（同卷第30頁正反面）…（你剛剛說是被告雲文平跟你講公司資本額可能會到達3 億8 千萬元，所以請你再簽一份，是否如此？）因為他告訴我那是以後公司的願景，然後要簽一份給股東看。（你當時是否有簽？）有簽，但我不確定金額是否3 億8 千萬元…我記得我有簽一份…合約書以外，我們有簽一份假的合約，就是被告雲文平告訴我要給股東看的…（同卷第33頁）…（你剛剛說雲文平說公司之後可能資本額達3 億元，要簽一份合約給股東看，那是何時的事情？）簽完合約轉讓之後我還繼續在公司任職了兩年，應該是合約簽完之後沒多久的事情…（同卷第33頁反面、第37頁）」、「（你跟雲文平簽訂的那份6 千萬元的買賣契約，裡面有關於土地的部分，究竟是否本來就包含在○○○○○事業公司的資產內？）是的。（你們有無把裡面的土地另外出售給雲文平個人？還是土地本身就屬於○○○○○事業公司的一部分，一併出售給雲文平？）一併出售。（所以裡面的土地是屬於○○○○○事業公司的資產？）當然。（當時6 千萬元的這份契約有無附土地細目？）應該有，應該有土地的編號。（你們這個契約的附表裡面，關於土地的部分，有一部分的土地所有權是「林秀琴」，你是說這部分的土地是登記在你母親名下，那後來賣了之後是過戶到誰的名下？）這我不太曉得。（你賣了之後是否就依照他們的指示去過戶？）是。（同卷第34頁反面、第35頁）」、「（被告跟你們買賣時，是否有跟你們講他要發行股票？）對。（你們賣的時候，是否包含土地承租權、你們私人土地的所有權及○○○公司的經營權這三個一起賣？）對，包含地上物。（地上物、生財器具都包括在內？）對，全部包括，全部賣（同卷第36頁反面）」、「（你們家族經營○○○公司15年，你自己估你們當時的實際價值大概是多少？）大概2 億多元，因為我們自己投資2 億。（2 億多元為何用6 千萬元就賣掉了？）我們的考量很簡單，就是能夠盡快賣出，趕快讓我父親那邊可以解套，當然我們當初要提賣的時候，價金絕對不會那麼低，但買方還價後，這麼大的資產也沒有人願意接手，我們就只好把價錢砍成這樣賣掉（同卷第37頁）」等語，可知洪資盛家族當初係將「○○○有限公司」及「○○○○○花園渡假村」一併出售予被告雲文平，並簽定總價6 千萬元之轉讓合約書，轉讓合約書轉讓範圍係園區內林秀琴名下之21筆土地及國有土地承租權均係屬於○○○公司的一部分，而非獨立於○○○公司之外之標的，因此並無被告雲文平所稱：林秀琴名下土地與國有土地租賃權利並不屬於○○○公司資產之情形。

㈣又依卷附「○○○○○事業有限公司暨○○○○○花園渡假村轉讓合約書」之記載（調查卷第255 頁），並未特別區分所轉讓者係「○○○公司」或是「○○○花園渡假村」名下之財產，且依轉讓合約第㈣點約定：「○○○園區及○○○○○事業有限公司，經本次轉讓後，由甲方重組經營團隊，並進行人事調整或改組…」，第㈥點約定：「甲方接管後乙方應配合營運主體之變更，經營主體暫定為『○○○○○事業股份有限公司』將保留一席董事給乙方指派之人員，以表彰創設之辛勞，並鼓勵乙方協同經營之努力。經營主體五年內之目標資本額為新臺幣5 億元，甲方接管後資本額先擴增為新臺幣1 億9800萬元整，並按此資本額發行普通股股票。」，亦即被告雲文平除以6 千萬元代價向洪資盛家族購買「○○○公司」及「○○○○○花園渡假村」外，被告雲文平與洪資盛家族並約定營運主體變更為「○○○○○事業股份有限公司」，可見被告雲文平向洪資盛所購買的「○○○有限公司」與「○○○○○花園渡假村」最終目的均是要合併成「○○○股份有限公司」，嗣被告雲文平即主導「○○○有限公司」在93年1 月28日變更公司組織為股份有限公司，有經濟部中部辦公室98年12月28日函暨所附○○○○○事業股份有限公司變更登記表可稽（見調查卷第231 頁至第233頁），在在佐證證人洪資盛上開所證：「○○○公司」及「○○○○○花園渡假村」全部財產已經一併以6 千萬元出售予被告雲文平，並無被告雲文平所謂尚有「其他未估價之資產」，日後尚須由○○○股份有限公司買回之情事。被告雲文平此部分辯解均屬卸責之詞，不足採信。

五、綜上，被告雲文平此部分犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。

、違反商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪部分（即犯罪事實部分）：

一、訊據被告雲文平固坦承於接獲揚智會計師事務所對○○○股份有限公司財務報表查核報告，知悉公司95年度係呈現虧損狀態，及於96年6 月27日股東常會中通過每股發放股利一角之議案，然矢口否認涉犯利用不正方法致生不實罪，辯稱：96年股東會前，因有股東反映，公司正持續建設，營運平穩，若能有些許盈餘分配，股東會更有向心力。由於洪資盛家族交接給伊的是累積虧損陳年舊帳，在外帳部分無法突顯實際經營的成果，所以伊乃調整會計師的外帳科目，將一些修繕改建的費用開銷部分，改列為固定資產，伊固知道公司法規定無盈餘狀況不可以發放股利，但公司法也同時有規定「建設股息」發放的配套方式，伊為了尊重各方意見，在股東會召開前幾個小時，做了一份試算損益簡表，以區別由會計師正式簽證的財務報表，在股東會當天說明，並提供股東登記索閱，詳實說明原委（按：此部分被告雲文平提出○○○○○事業股份有限公司95年度股東常會會議記錄為證，而非提出96年度者，見本院前審被告書狀卷第21頁），讓股東明白在整帳過程中會出現內外帳不一致的差異，伊並無欺瞞股東；伊詳實說明後，並將議案提交股東會表決，讓股東會決定是否按照區間損益簡表，將區間盈餘發放給股東，結果經全體股東無異議通過，事後係因忙於移交經營權予林湧盛（97年7 月31日移交），致漏未向主管機關報備，然此發放股利議案係全體股東通過，不應由伊一人承擔云云。

二、經查：

㈠上開犯罪事實，業據被告雲文平於原審103 年3 月4 日審理期日坦承：

⒈「（92年到96年間，你是否擔任○○○○○事業股份有限公司的執行董事？）是。（執行董事的業務職掌為何？）我認為就是總理一切，包含營運還有整個公司的大小事物。（是否就是公司的實際負責人？）是」（101 金訴2 卷六第64頁）、「請看調查局卷第282 頁之損益簡表、資產負債簡表上面，林湧盛這個負責人的章是誰蓋的？）這是在公司蓋的，是我蓋的。（你為何會有林湧盛的印章？林湧盛有無授權你在損益簡表及資產負債簡表上面蓋這個章？）…林湧盛是到96年8 月1 日以後才是○○○公司真正的董事長，在96年8月1 日之前，我雖然是執行董事，但是我簽了切結書（本院按：附於警卷第8 頁）給林湧盛，林湧盛不是只把印章授權給我使用，是整個公司的營運，包含一切的使用都是授權給我，所以我有○○○的大小章，當時公司的大章、林湧盛的章都是在我手裡。」（同卷第67頁）。

⒉「（依照○○○公司95年度會計師查核簽證的結果，95年度○○○公司是虧損的還是有盈餘的？）…會計師查核的部分，95年是虧損」（同卷第67頁反面）、「（你剛剛說95年度你們○○○公司經會計師查核簽證的結果是虧損的？）是。（剛剛提示給你看調查局卷內這份以揚智會計師事務所名義製作的損益簡表內95年度的稅前淨利是500 多萬元，為何跟你剛才所述不符？）因為當時會計師有出一份沒有保留意見的簽證給我，可是既然我們在開董事會的時候，股東跟董事都有反應此事，我是公司的實際經營者，經營者是為了滿足股東的期待，所以我調整損益簡表為的是希望看看這樣一個股東需求的議案能否在股東會得到通過，因為這個股東會的議案分配1 角是很小，微乎其微，等於是百分之一的年息，不是很高，可是對股東、對公司的信心跟觀感很重要，因為我在同樣96年的股東會議當中，也花了很長的時間跟股東報告整帳是怎麼一回事。（為何損益簡表的部分，稅前淨利卻是500 多萬元？這個表是否你修改的？）對，這個是我調整的，也就是說我在裡面的會計科目當中，把會計師原本認列的，可能是設施、修繕或折舊，但對我來講，因為在營運的那段時間，我們確實在園區做了很多新的建設，那些建設當成費用跟當成資產，會影響整個報表的數字。（這個損益簡表上面寫的製表人揚智聯合會計師事務所，是否為當初○○○公司95年度查核簽證的會計師事務所？）是。（你做此修正有無經過他們的同意？）當時這件事情我有請教揚智聯合會計師事務所的陳素芬小姐（音譯），因為她幫我們做了這個沒有保留意見的簽證，基本上所有數字的引用都應該要照那個簽證來進行，我告訴她說「陳小姐，妳也知道我們公司前面那一段的帳冊我完全無法拿到，所以我必須要從公司購買資產的那一段才開始做，碰到這種情形我如果需要調整帳目，我需要怎麼做」，她說她無法幫我此事，因為揚智會計師事務所就只能根據我們的報稅資料來做調整，她說不過如果我調整了這個數字，有一個重點，是必須要在股東會當中完全無異議通過，你這個調整就是你們股東會為自己所做的這件事情負責，所以我才把這個調整的損益簡表做出來。（你的意思是否說揚智聯合會計師事務所的陳素芬有同意你做這樣的修改？）不是，她給了我這份簡表的格式，但是我在裡面的項目做了調整」（同卷第68-69 頁）。

⒊「（剛才檢察官提到96年那一份報表的修正，會計師簽證的資料是虧損，你把它作成是盈餘，報表的修改是誰做的？）是我一人做的。（除了你以外，有無何人知道此事？）沒有。（是否你自己按照會計報表的格式把帳目從虧損改成盈餘？）不是這樣，我是把建設的開銷轉成固定資產的建置，所以就沒有把它當成是費用去跟舊的報表合併。（把這些虧損改成盈餘這個是否完全是你自己根據一些你們○○○公司當時的設備資產，再把它重估以後，自己把它列進去的？）把科目做調整，這就是一般公司營運的過程當中會出現所謂內外帳的差異，外帳是虧損，但是內帳在我接的那段期間，我扣除了一些增加的建設之外，確實還有剩錢，所以那個是內外帳的差異，會有內外帳的差異是因為我沒有前帳可用，他的前帳是虧損的大金額在那裡。…（你是根據什麼把會計師查證出來是虧損的東西弄成盈餘？你是把什麼東西變成你資產的一部分？然後你自己根據什麼來重估？）我是把對園區的修繕跟建設的部分從費用的科目轉成是固定資產，所以它在公司的部分就不是開銷…（你是否變更科目而已，金額沒有變？）是，所以我才請陳經理先傳給我，我是以那個當憑據。」等語（見同卷第75頁至第76頁）。

㈡證人黃義銘（即負責查核簽證○○○股份有限公司94年度及95年度財務報表之會計師）於調查站證稱：「調查卷內『損益簡表』不是我們事務所製作的，而且不是我們簽證報告的資料，我們事務所提供的資料並沒有所謂『損益簡表』的資料，正確的名詞是『損益表』，這一份『資產負債簡表』也不是我們事務所製作的。」、「根據我所簽證的95年損益表，○○○○○事業股份有限公司95年稅前虧損391 萬9760元，稅後虧損394 萬7167元」、「卷內『資產負債簡表』與我所簽證的『資產負債表』的科目金額大多不相同，差異性例如，我所簽證的表內有短期借款82萬5000元，但該資產負債簡表就沒有，又簡表上累積盈虧負19萬6003元，但我簽證的表內未提撥保留盈餘（與累積盈虧同義）是負414 萬3170元」、「根據公司法第232 條規定，公司非彌補虧損及依本法規定提存法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利，依照我的財務簽證報告，○○○○○事業股份有限公司在94年有累積虧損19萬6886元（本院按：即調查卷第239 頁反面未提撥保留盈餘），所以雖有法定公積7 萬2078元，尚不足以彌補虧損，所以發放股利是違反公司法的規定」等語明確（見調查卷第91至第92頁）。

㈢再者，證人曾小恬於本院民事庭101 年度重上字第39號侵權行為損害賠償事件作證時證稱：「（96年1 至12月間是否曾在○○○公司任職職務為何？）有的，記帳。（資產負債簡表誰製作的？）會計師製作的，我從會計師那邊拿回來的。（會計師那邊陳素芬小姐上次到庭作證稱，他們所作的簡表不是這樣，應該是虧損500 萬元，不是上開原審208 頁簡表所顯示的營利額是300 多萬元，請證人再看清楚再回應）數目多少我沒看，我拿回來是交給雲文平，我知道他有修改。（你如何知道他有修改？）因為那時候他有改，要蓋我的章的時候，我說那個有問題，他說他會負責。」等語（見原審101 金訴2 卷六第92頁）。

㈣此外，並有揚智聯合會計師事務所黃義銘會計師出具之○○○股份有限公司民國95年度及94年度財務報表暨查核報告書（調查卷第238 頁以下）、○○○股份有限公司96年6 月27日召開之96年股東常會會議決議（調查卷第280 頁）、被告雲文平變造由揚智聯合會計師事務所出具之○○○股份有限公司「95年1 月1 日至95年12月31日損益簡表」、「95年12月31日資產負債簡表」在卷可稽（調查卷第282 頁）。

㈤又被告雲文平本次發放股利380 萬元，其中300 萬元係以○○○股份有限公司名義向華南商業銀行申請信用貸款，亦據被告雲文平於調查站及本院審理中均坦承：「（你發放一角股利的錢從何而來？）一部分是園區營運的錢，一部分是從華南銀行貸款300 萬元。（當時發放1 角的股利，總共發出去多少？）300 萬元」（偵三卷一第60頁反面、本院749 號卷二第94頁反面），並有華南商業銀行金華分行98年10月16日函、101 年10月22日函檢送相關資料在卷可參（調查卷第286 頁、偵續186 號卷第265 頁）；而被告雲文平係在96年5 月31日後不久接獲揚智會計師事務所出具之財務報表查核報告書，而觀諸華南商業銀行金華分行檢送之授信額度申請書申請日期係在96年6 月12日，即在96年6 月27日股東常會之前，被告雲文平於知悉會計師出具之財報顯示公司95年虧損後，早即為股東會預計發放股利預作準備，除可證明其犯罪以外，益證其居於主導地位。

㈥按「每會計年度終了，董事會應編造左列表冊，於股東常會開會三十日前交監察人查核：二財務報表。三盈餘分派或虧損撥補之議案。」、「董事會應將其所造具之各項表冊，提出於股東常會請求承認，經股東常會承認後，董事會應將財務報表及盈餘分派或虧損撥補之決議，分發各股東。」、「公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利。公司負責人違反第一項或前項規定分派股息及紅利時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。」，被告雲文平行為時公司法第228 條第1 項第2 款、第3 款，第230 條第1 項，第232 條第1 項、第3 項分別定有明文。○○○股份有限公司95年度財務報表，經黃義銘會計師查核並出具無保留意見之查核報告書（調查卷第238-253 頁），損益表結果為虧損394 萬7167元，依前揭公司法之規定，編造財務報表為董事會之責任，○○○股份有限公司董事會應將此分經會計師查核簽證之財務報表送交監察人查核，並提出於股東常會請求承認，惟觀諸被告雲文平於96年度股東常會會議提請承認之財務報表，僅有會計師查核報告書首頁為真實（調查卷第281 頁背面），其後附者即為被告雲文平修改後的損益簡表及資產負債簡表（調查卷第282 、283 頁），使股東會誤以為公司95年度經營狀況為盈餘，因而決議發放股利，違反公司法第232 條規定甚明。

㈦至被告雲文平雖以「調整內外帳」、「建設股息」、「區間損益」等詞辯解，惟查：

⒈被告雲文平所辯稱「建設股息」部分，依其行為時公司法第234 條第1 項之規定：「公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息。」，本案觀諸揚智聯合會計師事務所出具之○○○股份有限公司94年及95年度損益表（調查卷第240 頁），營業收入淨額分別為990 萬6034元及210 萬7552元，顯見被告雲文平於92年間入主○○○有限公司，並變更組織為○○○股份有限公司後，於94及95年度即已開始營業，並無公司法第244 條第1 項規定「需二年以上之準備，始能開始營業」之情形；其次，被告雲文平於上開答辯聲明及原審、本院審理中，亦坦承其發放股息並未事先經由主管機關許可（金訴2 卷六第68頁、本院前審卷二第97頁），此亦與得發放建設股息之規定不符；又被告雲文平於訴訟過程中均盡力為自己辯駁，且尚知引用「建設股息」概念為自己辯解，衡情對於公司法有盈餘方能發放股息等規定應知之甚詳，其上開答辯狀亦坦承其知悉公司無盈餘不得發放股息（本院前審卷被告書狀卷第9 頁），另觀諸○○○有限公司變更組織為股份有限公司後，於93年1 月9 日所訂立之公司章程章程第20條即規定：「本公司股息定為年息一分半，但公司無盈餘時，不得以本作息」，第21條規定：「本公司年度總決算如有盈餘，應先提繳稅款，彌補以往虧損，次提百分之十為法定盈餘公積，其餘除派付股息外，如尚有盈餘由董事會擬具分派議案，提起股東常會決議分派之…」，反無建設股息之規定（100 年偵續413 號偵三卷第59頁反面），益證被告雲文平對於公司何時得分派股息知之甚詳，因此其主張係以「建設股息」代之，核無足採。

⒉其次，查商業會計法、公司法均無「區間損益」之用語及定義；且雲文平既已於92年間入主○○○公司掌控經營權並為實際負責人，94及95年間之損益狀況即屬其經營成果，並無證據可證明95年度之虧損係其92年間接手前所存在之財務報表項目所造成。

⒊被告雲文平於原審時供稱：伊是把對園區的修繕跟建設的部分從費用的科目轉成是固定資產，所以它在公司的部分就不是開銷云云（101 金訴2 卷六P68 背面）。惟查：依被告雲文平如此供述，則真實損益表之營業費用科目金額，應比雲文平變造後之損益簡表營業費用為高，真實資產負債表之固定資產科目金額，應比變造後之資產負債簡表固定資產金額為低，惟比對被告雲文平製作之資產負債簡表與損益簡表（調查卷第282 頁正反面）與經黃義銘會計師查核簽證之資產負債表及損益表（調查卷第239 頁反面- 第240 頁），95年度之營業費用總額：真實損益表之金額為593 萬7067元，較損益簡表之金額1181萬6540元為低，就95年12月31日固定資產總額，資產負債表之金額則與資產負債簡表相同。

⒋另比對營業收入淨額科目，損益表僅有210 萬7552元，遠較損益簡表之1921萬1623元為低，被告雲文平整整調整提高多出1700餘萬元，營業成本科目損益表之32萬9026元亦較損益簡表168 萬9068元高出132 餘萬元，損益表本期淨損394 萬7167元亦較損益簡表之稅前淨利570 萬5015元為低。

⒌資產負債表部分，「應收帳款」科目資產負債表僅有28萬5419元（科目：應收票據及帳款），資產負債簡表之金額為211 萬3601元，惟固定資產項下之土地（會計上的意義為購買土地之成本），資產負債表為2456萬3976元，資產負債簡表為2000萬元，另資產負債表「其他設備」科目3 億5535萬200 元，資產負債簡表之科目則為「預付購置設備款」3 億5904萬8803元，負債部分在資產負債表上有「短期借款」科目82萬5000元，在資產負債簡表上刪除此科目及金額，資產負債表之「未提撥保留盈餘」為負414 萬3170元，亦與資產負債簡表之「本期損益」570 萬6015元不同。

⒍由上述雲文平承認調整過之損益簡表、資產負債簡表，與經黃義銘會計師查核簽證之損益表與資產負債表之比較可知，雲文平實際修改之項目及金額遠超出其供述之營業費用與固定資產，其此部分辯解並不可採。

㈧被告雲文平雖辯稱：其在股東會有向股東報告為何其調整製作「損益簡表」及「資產負債簡表」，經全體股東同意後方才決定發放股息云云，然依前揭公司法之規定可知，董事會應以真實之財務報告提請股東會承認，並依真實之財務報告作為決議分派股息之依據，被告雲文平若果欲以真實之情況徵得全體股東之理解而分派股息，其大可於股東會提示揚智聯合會計師事務所出具之原始查核報告，然後再詳加說明即可，焉需大費周章擅自調整科目及金額，另行製作不實之財務簡表，顯見其已刻意欲向股東隱瞞會計師查核95年度虧損之結果，自不可能在股東會詳實報告；且觀諸○○○股份有限公司96年度股東常會會議決議（調卷第280-282 頁），揚智聯合會計師事務所之會計師查核報告書首頁之後，所附者乃被告雲文平所製作之「損益簡表」及「資產負債簡表」（表示公司有盈餘），並非會計師出具之真實報表，該次決議內容第一點亦係稱：「95年營業總收入是00000000元，而盈餘為0000000 元，比94年度成長近50% ，經董事會提議及股東大會決議，通過保留190 萬元做為後續建設費用，餘380萬元，分配給股東，隨會議紀錄以支票寄達，配發日為民國96年8 月17日，並隨函寄出股東會決議追加之住宿券福利、損益簡表、資產負債簡表」，在在顯見被告雲文平刻意以「簡表」取代原會計師製作之真實報表，益證其不可能於股東會向股東詳實說明。

㈨辯護人雖又辯稱：依公司法第231 條規定，各項表冊經股東會決議承認後，視為公司已解除董事及監察人之責任，既無責任，怎會有刑罰之適用云云，然查：公司法第231 條但書明白規定：「各項表冊經股東會決議承認後，視為公司已解除董事及監察人之責任。但董事或監察人有不法行為者，不在此限。」，本案被告雲文平係違反法令以不實之損益簡表、資產負債簡表提交股東會，顯符合上開但書規定，而無解除責任之適用，辯護人此部分辯護，並不可採。

㈩綜上，被告雲文平此部分犯行，亦事證明確，堪予認定，而應依法論科。

乙、被告林湧盛部分：

壹、程序部分：

一、按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如有發現新事實或新證據者，依刑事訴訟法第260 條第1 款之規定，自得再行起訴。所謂同一案件，係指同一訴訟物體，即被告及犯罪事實均相同者而言，不以起訴或告訴時所引用之法條或罪名為區分標準（最高法院52年台上字第1048號判例意旨參照）；所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限（最高法院98年度台上字第6266號判決意旨參照）。經查：另案王秋鶯等24人前因認被告林湧盛與雲文平等人涉嫌詐偽販賣股票，觸犯刑法第339條第1 項普通詐欺罪嫌，而曾對被告林湧盛等人提起告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認：依據證人雲文平、陳德安之證述，及雲文平書立給被告林湧盛之切結聲明書（表明由雲文平擔任執行董事，○○○股份有限公司營運之法律責任、盈虧均由雲文平負擔等旨），認雲文平方係○○○股份有限公司實質負責人，及依該案告訴人等之指述，並未指稱購買股票過程與被告林湧盛有何接觸等情，認被告林湧盛犯罪嫌疑不足，而以99年度偵字第1263號不起訴處分確定，雖有該不起訴處分書在卷可參。然比對上開不起訴處分書及本案追加起訴書，本案檢察官追加起訴被告林湧盛係涉嫌幫助雲文平虛偽增資部分，明顯與上開不起訴處分之事實不同，因此二者顯非同一案件。因此檢察官追加起訴本案亦有提出前案檢察官不起訴時未予斟酌之其他新事實、新證據。本案檢察官追加起訴乃為合法，合先敘明。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案以下引用被告林湧盛以外之人於審判外陳述部分（人證部分），雖屬傳聞證據，然被告林湧盛於原審準備程序律師在場下業已同意有證據能力（金訴3 卷二第23頁反面、第28頁），於原審審理程序終結前仍未聲明異議（金訴3 卷四第33頁），本院審酌該證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。

三、至於被告林湧盛嗣於本院準備程序雖然陳述：「警詢、調查站筆錄、未經具結之偵訊筆錄屬於審判外陳述沒有證據能力」等語（本院卷二第42頁），惟刑事訴訟法第159 條之5 有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第1 項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理，此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院103 年度台上字第4247號、第913 號判決意旨參照），依上說明，本院自無許被告林湧盛撤回於第一審同意證人等於審判外陳述列為證據之意思表示，合先敘明。

四、本案其他認定被告林湧盛犯罪事實所引用之書面證據，部分雖屬於傳聞證據，然檢察官、被告陳林湧盛於本院均同意作為證據（本院卷二第42頁），本院審酌該證據作成時並無不適當之情況，且與本案相關之待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項乃有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告林湧盛矢口否認有何與雲文平共同虛偽增資犯行，辯稱：伊原本在台灣人壽擔任展業總監職務，於92年10月間離開台灣人壽後，於93年1 月9 日受雲文平邀請擔任改組後之○○○股份有限公司名義負責人，實際負責人為雲文平，伊只是掛名而已（調查卷第52頁、第57頁）；伊為求慎重曾請雲文平書立一張切結書，表明雲文平擔任執行董事，○○○股份有限公司營運之法律責任、盈虧均由雲文平負擔（調查卷第58頁、警卷第6 頁）；○○○股份有限公司進行兩次增資伊均不知情，亦不清楚資金來源，都是雲文平在處理，伊也不知道雲文平在93年1 月9 日以伊名義從伊位於板信商業銀行新興分行帳戶提領3000萬元後存入公司帳戶參與增資（調查卷第58頁）；雲文平有要求伊前往板信商業銀行新興分行開戶，伊以為是伊擔任董事長的公司帳戶需要簽名，不知道是開伊自己的個人帳戶，該帳戶存摺、印鑑、提款卡都在雲文平手中云云（調查卷第59頁、第64頁）；起訴書記載伊幫助雲文平，其實這些事情是雲文平在做，伊根本不知道，基於朋友信任，當雲文平給伊切結聲明書，伊就不管這事情，伊完全不知道，而且沒有參與（金上訴750 號卷一第67頁）；伊本身並非股東，增資過程根本無權過問（本院卷四第219 頁）。

二、經查：

㈠雲文平向案外人洪資盛家族購買○○○有限公司後，擔任實際負責人，主導○○○有限公司變更組織為「股份有限公司」，及進行二次現金增資（第一次1 億9700萬元，第二次1億8000萬元），而上開資金乃雲文平委請案外人張永昌等人匯款1 億9610萬元、1 億8020萬元進入雲文平位於高雄銀行六合分行、安泰商業銀行前金分行、元大商業銀行（原復華銀行）高雄分行及上海商業儲蓄銀行高雄分行等4 個帳戶，雲文平再從該4 個帳戶匯入林湧盛位於板信商業銀行新興分行帳戶，再由林湧盛帳戶內以各該出資股東名義提領匯款至○○○股份有限公司位於板信商業銀行新興分行帳戶內（其中第一次增資過程中以林湧盛名義提領匯款3000萬元），嗣雲文平再製作○○○股份有限公司銀行有實際存款之不實資產負債表，連同公司帳戶存摺、股東繳款明細表等文件，委託不知情之林世賢會計師查驗，並向主管機關申請變更登記後，雲文平即循同樣資金流程輾轉將虛偽股款匯回案外人張永昌等人帳戶，資金流程均如附表一、二所示等情，業據共同被告雲文平於調查局坦承：○○○股份有限公司負責人是林湧盛，實際上是我在掌控及運作，公司前後增資2 次，資本額變成3 億8 千萬元，這2 次增資的資金都是由我支付，這些股東並沒有實際繳納股款，上開不實增資之匯款及存款，是由我委託朋友填寫匯款單、取款憑證，我代墊股款、編造名冊，再交給會計師製作申請公司變更登記（偵三卷一第57頁、第58頁正反面），於偵查中坦承：總共增資2 次，沒有收足股本，只是把我借來的錢，用借我錢的股東名義、我的名義進出公司，來回二次，將公司股本膨漲到3 億8 千萬，這些錢都是借來的，已經還給人家了（偵三卷一第64頁)，於民事庭坦承：辦理現金增資3 億7 千多萬是我向朋友借的，增資三天後就轉出去，且沒有再轉進公司，是因為該份資金並非我向公司股東收的（警卷第125 頁以下），於本院審理中坦承：增資的過程都是我去處理的，增資的文件包括資產負債表都是我交給林世賢會計師（本院前審卷二第33頁正反面）；我增資是向我的朋友調借的…我才跟朋友調借資金，讓資金進到公司，並且讓資金離開公司，我的朋友就是張永昌那群人等語（本院前審卷二第97頁反面）；共同被告蔡譯瑩於偵查中具結證稱：我不知道公司增資的事情，是後來才知道增資到3 億8 千萬元，以何方式增資及錢怎麼來我都不知道等語（偵三卷一第79頁）；證人洪資盛於民事庭證稱：我不知道我有參與○○○公司之增資等語明確（金訴3卷三第143 頁反面），並有經濟部中部辦公室98年12月8 日函檢送之上開二次變更登記相關資料（調查卷第215-237 頁、金訴2 卷七第119 頁以下），板信商業銀行檢送之○○○股份有限公司開戶、林湧盛開戶資料（調查卷第196 頁、第209 頁）、附表一、二所示各該銀行檢送之匯款單或傳票（出處詳附表一、二所示）在卷可稽。觀諸附表一、二所示○○○股份有限公司兩次現金增資之資金流程，該增資資金自案外人張永昌等人之銀行帳戶，經由雲文平、林湧盛各銀行帳戶匯至○○○股份有限公司之銀行帳戶，經會計師完成查驗並申請變更登記後，僅間隔3 、5 日，雲文平即又將金額匯回至張永昌等人之銀行帳戶，明顯可知該增資資金均係來自張永昌等金主，並非由各次增資股東出資，雲文平於林湧盛帳戶內以各該登記股東名義領款，再匯款進入○○○股份有限公司帳戶，顯然均係為製造各該股東出資之虛偽表象，雲文平此部分犯行堪先予認定。

㈡而雲文平於93年1 月9 日進行○○○有限公司變更組織為股份有限公司，並第一次增資1 億9700萬元時，原始股東有林湧盛（出資股款3200萬元）、雲文平（出資股款5000萬元）、蔡譯瑩（出資股款3000萬元）、宣文科技公司（出資股款6200萬元）、洪資盛（出資股款2280萬元）、嚴錫良（出資股款320 萬元），有該公司第一次申請變更登記時檢具之股東名簿、增資股東同意書在卷可參（金訴2 卷七第131 頁）。

㈢嗣○○○股份有限公司第二次增資資本額1 億8000萬元，雲文平申請變更登記時檢附之93年1 月30日股東名簿，股權結構除上開林湧盛出資3200萬元、蔡譯瑩出資3000萬元、洪資盛出資2280萬元不變外，另雲文平出資額提高為8570萬元、宣文科技公司出資額額提高為1 億4200萬元、嚴錫良出資額提高為2000萬元，並增列陳德安出資1250萬元、嚴麗鸞出資2000萬元、劉玉媛出資1500萬元，公司總資本額增加為3 億8000萬元，嗣經濟部於93年2 月9 日核准變更登記在案，亦有○○○○○事業有限公司93年1 月30日股東名簿、93年2月9 日經濟部股份有限公司變更登記表在卷可稽（金訴2 卷七第160 頁、第185 至187 頁）。

三、被告林湧盛知悉其並未實際出資，卻同意雲文平將其列為第一次增資股東，另對於雲文平使用其上開個人金融帳戶進行二次虛偽增資資金掩護帳戶亦應知情，有下列積極證據可資證明：

㈠證人雲文平於原審103 年3 月4 日審理期日具結證稱：

⒈「（既然林湧盛沒有實際出資…為何○○○公司的變更登記表、章程及股東同意書上面都有這樣的記載？）他雖然沒有實際出資，可是他知道我要進行這件事情，也因為我有寫切結書給他，當時我跟洪資盛的家人買了這個公司之後，當時還是○○○有限公司的時候，我必須要持有超過三分之二的股權，我才能去進行往下的很多事情，在我付錢給洪家的時候，其實我沒有拿到什麼，所以我必須把公司執照當中的三分之二股權先設法變成我可以信賴的人，而當時林湧盛是我信賴的人，我才做此事（金訴2 卷六第64頁反面）」、「（被告林湧盛問：當初你要用我們的名義去辦理增資，你有無事先告訴我們？）…我會把這個改組後的公司用他們（本院按：林湧盛、陳德安、嚴麗鸞父親嚴錫良）的名義登記股票給他們作為保障，這個是我清清楚楚的告訴這三位，但是後來在辦理增資的時候，因為在我的認知當中，一個股東要擁有股票，尤其是在增資的時候擁有記名，是屬於他名字的股票，必須是用他們的名義把資金匯到公司，所以在真正匯款的日期，當時我並沒有逐一告訴他們，只是我認為在之前我已經告訴他們我要做此事，所以那個是我做的事情的一部分，但是我沒有隱匿他們這件事情，事前我有告知我要這麼做，給他們保障。」等語（見金訴2 卷六第65頁）。

⒉「（你找林湧盛來擔任○○○公司的負責人，就○○○公司在…增資此事上面，他除了開立○○○公司帳戶之外，有無為了增資而開了另外一個個人帳戶？）有。（提示調查卷第210 頁林湧盛開戶資料，你說林湧盛為了增資開的私人帳戶是否為這個板信新興分行的帳戶？）是的。（是否林湧盛自己簽名用印，親自去銀行辦理開戶的？）是。這是我請他去的。（林湧盛擔任負責人開公司帳戶就好了，為何要再用他私人名義開這個帳戶？你有無跟他提過原因為何？）我忘記了，我只是請他一起去開公司戶跟個人戶。（為何需要開個人戶？）我忘記當時會計師是怎麼告訴我的，因為我要增資，其實這些事情我也沒有很懂，所以他這樣交代，我就這樣去做。（林湧盛開了這個私人帳戶之後，他的印鑑、存摺、密碼是交給你，還是他自己保管？）交給我。（這麼重要的帳戶交給你，萬一被你拿去做什麼不法使用怎麼辦？為何林湧盛就這麼安心的交給你，都沒有問你要如何使用？）因為我寫了切結書給他，我告訴他這個事情我問過會計師了，他信任我。（你有無跟林湧盛說過，這個私人帳戶要做有關增資方面的使用？）他知道（金訴2 卷第69頁正反面）」。

⒊「（你當初跟林湧盛借帳戶要使用時，你如何向他說明？）我沒有跟他借帳戶，我只是告訴他這個增資的過程，公司跟他的戶頭在增資的過程中有需要這樣的帳戶。（你沒有借用林湧盛的帳戶，為何他的帳戶在你手上供你做如此的資金流動？）我不是借他的帳戶做別的事情，我是有告訴他，請他去開戶，然後他有問我開戶要做什麼，我就說因為公司辦理增資，我們已經鑑價完了，然後我們要辦理增資，辦理增資的時候資金會進到公司的帳戶，然後還會再轉出來，我就請他去開這個帳戶，他也沒有問我為何要開他的帳戶，我是現在想起來花園遊樂區需要他的名字。（你跟林湧盛說○○○公司經過鑑價之後要辦理增資，錢匯進公司之後還要再轉出來，所以需要他去辦個人帳戶，那為何公司的錢要轉出來，需要他個人帳戶使用？）我剛才說了，因為花園遊樂區當時林湧盛也是負責人。…（所以你告訴林湧盛你打算這麼做時，他是否有同意你這麼做而把帳戶交給你？）他就去開戶了，表示他對這樣的事情沒有意見，他相信我，他就同意去開這個戶頭（見同卷第71頁反面、第72頁）」、「（林湧盛…他們同意把名義讓你去增資，93年1 月9 日、1 月30日這兩次的增資，他們當時交付何證件給你？）年籍資料、身分證正反面影本而已。印章是我去刻的」（同卷第76頁）。

㈡其次，雲文平第一次申請變更登記之文件中，即有遞交股東名簿、各該股東增資同意書。觀諸○○○股份有限公司93年1 月9 日第一次增資時股東同意書記載：「略。本公司因業務需要增加資本1 億9700萬元整，由林湧盛出資3 千萬元整，雲文平出資5 千萬元整，蔡譯瑩出資3 千萬元整，宣文科技股份有限公司出資6200萬元整，洪資盛出資2280萬元整，嚴錫良出資220 萬元整。本公司因業務需要變更組織為○○○股份有限公司」，其上並有林湧盛、雲文平、蔡譯瑩等股東之簽名，有該○○○有限公司股東同意書、股東名簿在卷可參（併案卷第4592號偵查卷第67頁、金訴2 卷七第132 頁、金上訴749 號卷二第63頁、第75頁）；又93年1 月9 日當日上午所召開之股東臨時會會議紀錄，主席係被告林湧盛，紀錄係被告雲文平，報告事項記載：「本公司增資股款業已繳足。本公司經全體股東同意變更組織為○○○股份有限公司，特召開股東會修訂公司章程並選任董事監察人。」，亦有○○○股份有限公司股東臨時會決議錄在卷可參（併案卷第4592號偵查卷第69頁、金訴2 卷七第133 頁、金上訴749 號卷二第63頁、第75頁）；嗣93年1 月9 日當日下午召開之董事會會議則推舉林湧盛擔任○○○股份有限公司董事長，並經出席股東林湧盛、蔡譯瑩、宣文科技股份有限公司代表人雲文平、陳德安等人出席簽名，有該董事會會議出席紀錄、董事會決議錄附卷可考（併案卷第4592號偵查卷第70、71頁、金訴2 卷七第134 頁、第135 頁、金上訴749 卷二第63頁、第75頁），在在顯示被告林湧盛其於第一次增資時即知自己被雲文平列為持股高達320 萬股，出資股款高達3200萬元之股東。

㈢被告林湧盛雖辯稱其不知悉雲文平將其列為增資股東，不知雲文平利用其上開帳戶作為虛偽增資資金掩護帳戶云云，然依照證人雲文平上開證詞，及被告林湧盛親簽之上開增資股東同意書，被告林湧盛顯然知悉自己並未出資，雲文平仍將其列為股東之事實，其未表示異議，甚而受雲文平請託擔任公司名義登記負責人董事長，顯然係同意雲文平如此為之，而有與雲文平虛偽增資之共同犯意聯絡。其次，觀諸被告林湧盛坦承：其在擔任○○○股份有限公司董事長前，曾任臺灣人壽保險公司展業總監等語，及其受雲文平之邀擔任登記負責人時，即特別預防地商請雲文平簽立切結聲明：「本人保證聘任期間，營運主體之法律責任、盈虧責任、票據責任概由本人全權承擔」（偵三卷㈡第353 頁），衡情社會歷練豐富，且公司帳戶與個人帳戶並不相同，前往銀行開立之帳戶名稱、所需簽署文件二者不同，依被告林湧盛上開社會經歷應能分辨，被告林湧盛辯稱：其開立個人帳戶時，以為是為公司帳戶的文件簽名云云，並不可採。而被告林湧盛因擔任公司登記負責人，以公司負責人名義前往板信商業銀行開立公司帳戶，並將所申請之公司大、小章交由雲文平處理，雖符合常情而可理解，然其另應雲文平要求開設個人帳戶供雲文平使用，則已超乎一般公司名義負責人份內所為。被告林湧盛對於其自己沒有出資，卻被列為持有3200萬股之股東，已經知之甚詳，其當時已知雲文平就其部分係以虛偽增資方式進行，自然亦知悉雲文平就其他股東增資部分亦係以虛偽增資方式進行，加上雲文平再交代其開設個人帳戶係違反事理不尋常之舉動，則其尚將其個人帳戶交予雲文平使用，主觀上自有與雲文平共同為虛偽增資之故意甚明。

四、綜上，被告林湧盛與雲文平虛偽增資之犯行事證明確，應依法論科。

丙、被告蔡譯瑩部分：、有罪部分：

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案證人曾小恬、曾秀芬於偵訊（均經具結）之供述之供述，雖屬於傳聞證據；另共同被告雲文平於偵訊（經具結）之供述，對被告蔡譯瑩而言雖屬於傳聞證據，然檢察官及被告蔡譯瑩（在辯護人陪同下）於本院前審準備程序均明示同意作為證據（金上訴750 號卷一第70頁、第71頁反面、第94頁），嗣於本院前審審理程序並陳稱無意見（金上訴750 號卷二第19頁、第25頁、第31頁反面），本院審酌該證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。

二、至於被告及二審辯護人嗣於本院準備程序雖然陳述：上開證人於偵查中之陳述屬於審判外陳述沒有證據能力」等語（本院卷二第15頁），惟刑事訴訟法第159 條之5 有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第1 項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理，此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院103 年度台上字第4247號、第913 號判決意旨參照），依上說明，本院自無許被告蔡譯瑩撤回於本院前審同意將上開證人於審判外陳述列為證據之意思表示，證人曾小恬、曾秀芬及共同被告雲文平上開審判外陳述，因被告蔡譯瑩於本院前審之同意而具有證據能力，合先敘明。

三、本案其他認定被告蔡譯瑩犯罪事實所引用之證據，部分雖屬於傳聞證據，然檢察官、被告蔡譯瑩於本院均同意作為證據（本院卷二第15頁），本院審酌該證據作成時並無不適當之情況，且與本案相關之待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項乃有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告蔡譯瑩矢口否認有何幫助虛偽增資犯行，辯稱：

㈠於99年10月14日調查筆錄稱：伊對於公司兩次增資均不知情，相關以其名義製作的匯款單、存款憑證由何人填寫伊不清楚，也不是伊的字跡。公司股東未實際繳納股款，向經濟部申請公司變更登記，及提供予會計師製作資產負債表等事，伊均不清楚。伊在93年上半年公司變更為股份有限公司後，才知道○○○股份有限公司資本額是3 億8 千萬元，當時也有印製3 萬8 千張股票，至於資本額有無變更或增資，伊不清楚。○○○股份有限公司成立時，伊投資3000萬元，持有5000張股票，目前剩下約4000張（偵卷三第71-77 頁）。

㈡於99年10月14日偵查中稱：伊是後來才知道增資到三億八千萬，以何方式增資及錢的來源伊均不知情等語（偵卷三第79頁）。

二、經查：

㈠雲文平向案外人洪資盛家族購買○○○有限公司後，擔任實際負責人，主導○○○有限公司變更組織為「股份有限公司」，及進行二次現金增資（第一次1 億9700萬元，第二次1億8000萬元），而上開資金乃雲文平委請案外人張永昌等人匯款1 億9610萬元、1 億8020萬元進入雲文平位於高雄銀行六合分行、安泰商業銀行前金分行、元大商業銀行（原復華銀行）高雄分行及上海商業儲蓄銀行高雄分行等4 個帳戶，雲文平再從該4 個帳戶匯入林湧盛位於板信商業銀行新興分行帳戶，再由林湧盛帳戶內以各該出資股東名義提領匯款至○○○股份有限公司位於板信商業銀行新興分行帳戶內（其中第一次增資過程中以被告蔡譯瑩名義提領匯款3000萬元），嗣雲文平再製作○○○股份有限公司銀行有實際存款之不實資產負債表，連同公司帳戶存摺、股東繳款明細表等文件，委託不知情之林世賢會計師查驗，並向主管機關申請變更登記後，雲文平即循同樣資金流程輾轉將虛偽股款匯回案外人張永昌等人帳戶，資金流程均如附表一、二所示等情，業據共同被告雲文平於民事庭坦承：辦理現金增資3 億7 千多萬是我向朋友借的，增資三天後就轉出去，且沒有再轉進公司，是因為該份資金並非我向公司股東收的（警卷第125 頁以下），於本院審理中坦承：增資的過程都是我去處理的，增資的文件包括資產負債表都是我交給林世賢會計師（本院前審卷二第33頁正反面）；我增資是向我的朋友調借的…我才跟朋友調借資金，讓資金進到公司，並且讓資金離開公司，我的朋友就是張永昌那群人等語（本院前審卷二第97頁反面）；證人洪資盛於民事庭證稱：我不知道我有參與○○○公司之增資等語明確（金訴3 卷三第143 頁反面），並有經濟部中部辦公室98年12月8 日函檢送之上開二次變更登記相關資料（調查卷第215-237 頁、金訴2 卷七第119 頁以下），板信商業銀行檢送之○○○股份有限公司開戶、林湧盛開戶資料（調查卷第196 頁、第209 頁）、附表一、二所示各該銀行檢送之匯款單或傳票（出處詳附表一、二所示）在卷可稽。觀諸附表一、二所示○○○股份有限公司兩次現金增資之資金流程，該增資資金自案外人張永昌等人之銀行帳戶，經由雲文平、林湧盛各銀行帳戶匯至○○○股份有限公司之銀行帳戶，經會計師完成查驗並申請變更登記後，僅間隔3 、5 日，雲文平即又將金額匯回至張永昌等人之銀行帳戶，明顯可知該增資資金均係來自張永昌等金主，並非由各次增資股東出資，雲文平於林湧盛帳戶內以各該登記股東名義領款，再匯款進入○○○股份有限公司帳戶，顯然均係為製造各該股東出資之虛偽表象，雲文平有此部分虛偽增資犯行堪先予認定。

㈡而雲文平於93年1 月9 日進行○○○有限公司變更組織為股份有限公司，並第一次增資1 億9700萬元時，原始股東有被告蔡譯瑩（出資股款3000萬元）、林湧盛（出資股款3200萬元）、雲文平（出資股款5000萬元）、宣文科技公司（出資股款6200萬元）、洪資盛（出資股款2280萬元）、嚴錫良（出資股款320 萬元），有該公司第一次申請變更登記時檢具之股東名簿、增資股東同意書在卷可參（金訴2 卷七第131頁）。

㈢而被告蔡譯瑩與雲文平原係情侶關係，自93年起即擔任○○○股份有限公司執行長，協助雲文平經營公司，後與雲文平結婚，與雲文平有很強的信賴關係，雲文平有時會使用其金融戶頭，供作購買○○○股份有限公司股票之人匯款帳戶等情，業據被告蔡譯瑩於99年10月14日調查站、偵訊中坦承不諱（偵卷三第71頁以下、第78頁以下），並經證人曾小恬於100 年10月27日偵查中具結證稱：公司的實際負責人是雲文平、蔡譯瑩（偵四卷一第227 頁），證人李世民於102 年10月8 日原審審理證稱：…我們還有一個執行長叫蔡譯瑩，幾乎收錢的部分都是由她在收，我們不可能去經手股款，但是我們會收訂金，我們收完訂金後這個錢就直接繳給雲文平或蔡譯瑩（金訴2 卷四第14頁反面）；證人曾秀芬於偵訊、原審具結證稱：第一次是96年6 月，我因為好朋友葉啟芬的推銷，買了○○○股份有限公司股票共計50萬元，錢我是直接劃撥兆豐銀行三民分行蔡譯瑩帳戶內等語明確（併案偵卷一第62頁、第78頁，金訴2 卷四第118 頁反面）。

㈣其次，觀諸○○○股份有限公司93年1 月9 日第一次增資時股東同意書記載：「略。本公司因業務需要增加資本1億9700萬元整，由林湧盛出資3 千萬元整，雲文平出資5 千萬元整，蔡譯瑩出資3 千萬元整，宣文科技股份有限公司出資6200萬元整，洪資盛出資2280萬元整，嚴錫良出資220 萬元整。本公司因業務需要變更組織為○○○○○事業股份有限公司」，並有被告蔡譯瑩等股東之簽名，有○○○有限公司股東同意書在卷可參（併案卷第4592號偵查卷第67頁、金訴2 卷七第132 頁、本院前審卷二第63頁、第75頁）；其次93年1 月9 日當日上午所召開之股東臨時會會議紀錄，主席係被告林湧盛，紀錄係被告雲文平，報告事項記載：「本公司增資股款業已繳足。本公司經全體股東同意變更組織為○○○股份有限公司，特召開股東會修訂公司章程並選任董事監察人。」，亦有○○○股份有限公司股東臨時會決議錄在卷可參（併案卷第4592號偵查卷第69頁、金訴2 卷七第133 頁、本院前審卷二第63頁、第75頁）；嗣93年1 月9日當日下午召開之董事會會議則推舉林湧盛擔任○○○股份有限公司董事長，並經出席股東林湧盛、蔡譯瑩、宣文科技股份有限公司代表人雲文平、陳德安等人出席簽名，有該董事會會議出席紀錄、董事會決議錄附卷可考（併案卷第4592號偵查卷第70、71頁、金訴2 卷七第134 頁、第135 頁、本院前審卷二第63頁、第75頁）。

㈤被告蔡譯瑩雖辯稱：伊對於上開公司增資完全不知情云云，證人雲文平於99年10月14日偵訊亦具結證稱：二次增資都是我做的，蔡譯瑩沒有參與，當時與我還沒有婚姻關係，只有我在買○○○股份有限公司時幫我調一些票、資金云云（偵三卷一第67頁），然觀諸上開○○○有限公司向主關機關申請變更登記之文件，其中93年1 月9 日股東同意書上明白記載蔡譯瑩出資三千萬元，並由蔡譯瑩於其上簽名，93年1 月28日董事會決議記載：「討論事項：公司業經股東會決議增資新臺幣1 億8000萬元，分為1800萬股…」，該次董事會會議出席紀錄亦有蔡譯瑩之簽名；再參以：被告蔡譯瑩當時與雲文平係情侶關係，雲文平購買○○○股份有限公司時，被告蔡譯瑩會幫雲文平調票、調資金，被告蔡譯瑩事後亦擔任公司經營要角等情，顯見被告蔡譯瑩當時對於雲文平將其列為股東，而其並未實際出資等情，知之甚深，其仍願意於上開表明出資認股文書上簽名，顯有提供其名義，幫助被告雲文平虛偽增資之犯意。

㈥綜上，本案被告蔡譯瑩於雲文平第一次增資過程，幫助雲文平虛偽增資犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。

、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨認被告蔡譯瑩尚幫助雲文平第二次虛偽增資犯行云云（追加起訴書第2 頁參照），然查：雲文平於93年1 月30日進行○○○有限公司第2 次增資後，蔡譯瑩所持股數仍然維持第一次增資後之300 萬股，出資股款維持第一次增資後之3000萬元，並無任何異動，有該公司二申請變更登記時檢具之股東名簿、增資股東同意書在卷可資比對（金訴2 卷七第131 、160 頁），堪認被告蔡譯瑩與○○○股份有限公司第二次增資無涉，此部分本應諭知被告蔡譯瑩無罪，然此部分若成立犯罪，與上開有罪之幫助犯行具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

丁、被告陳德安部分：、有罪部分：

壹、程序部分：

一、按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如有發現新事實或新證據者，依刑事訴訟法第260 條第1 款之規定，自得再行起訴。另所謂同一案件，係指同一訴訟物體，即被告及犯罪事實均相同者而言，不以起訴或告訴時所引用之法條或罪名為區分標準（最高法院52年台上字第1048號判例意旨參照）；而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限（最高法院98年度台上字第6266號判決意旨參照）。經查：另案王秋鶯等24人前因認被告陳德安與雲文平等人涉嫌詐偽販賣股票，觸犯刑法第339 條第1 項普通詐欺罪嫌，而曾對被告陳德安等人提起告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認依據告訴人等之指述，並未指稱購買股票過程與被告陳德安有何接觸等情，認被告陳德安犯罪嫌疑不足，而以99年度偵字第1263號不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可參。而本案檢察官起訴被告陳德安係涉嫌幫助雲文平虛偽增資罪嫌，與上開不起訴處分之事實不同，顯非同一案件，因此本案檢察官起訴乃為合法，合先敘明。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案以下引用被告陳德安以外之人於審判外陳述部分（人證部分），雖屬傳聞證據，然被告陳德安於原審準備程序業已明示同意有證據能力（金訴3 卷二第23頁反面），於原審審理程序終結前仍未聲明異議（金訴3 卷四第33頁），本院審酌該證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。

三、至於被告陳德安嗣於本院準備程序雖然陳述：「警詢、調查站筆錄、未經具結之偵訊筆錄屬於審判外陳述沒有證據能力」等語（本院卷二第42頁），惟刑事訴訟法第159 條之5 有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第1 項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理，此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院103 年度台上字第4247號、第913 號判決意旨參照），依上說明，本院自無許被告陳德安撤回於第一審同意證人等於審判外陳述列為證據之意思表示，合先敘明。

四、本案其他認定被告陳德安犯罪事實所引用之書面證據，部分雖屬於傳聞證據，然檢察官、被告陳德安於本院均同意作為證據（本院卷二第42頁），本院審酌該證據作成時並無不適當之情況，且與本案相關之待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項乃有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳德安固然坦承：伊自○○○有限公司於93年1 月9 日變更組織為股份有限公司並進行第一次增資後，即自93年1 月起擔任○○○股份有限公司董事等情，然矢口否認有何幫助雲文平違反公司法第9 條第1 項及刑法第214 條等犯行，辯稱：

㈠98年10月9 日於調查站稱：我自92年間退休後曾到○○○遊樂區旅行，當時遇到雲文平向我推介「○○○股東尊榮卡」，持有該卡可享受一些優惠及設施，因我認為○○○遊樂區的環境不錯，我就繳交2 萬元成為○○○的股東，因當時○○○公司尚未印製股票，當時雲文平向我表示欠我1 張股票（1000股）。約在92年8 月間我又接受雲文平的推介，陸續繳納計200 萬元資金擔任○○○股份有限公司的股東，雲文平表示欠我200 張股票，因時間久遠，我已忘記雲文平有無開立欠條或收據給我。93年間雲文平未經我許可，直接把我列為○○○股份有限公司的董事，經我跟雲文平詢問後，他才告訴我他借用我的名義擔任○○○股份有限公司的董事。93年1 月30日我沒有匯1250萬元到○○○股份有限公司板信商銀帳戶，憑證上也不是我的筆跡。93年2 月9 日第2 次增資後，我持有125 萬股的股份也是雲文平借用我的名義所增資的（調查卷第72至74頁）。

㈡100年2月14日偵訊稱：（是否認識潘建州、魏瑞何？）不認識，我也沒有將股票請他們贖回，但雲文平那邊可能有我的股票，因為我前後有拿700、800萬元借雲文平，雲文平有可能因此將股票登記在我名下，如果還不出錢就把股票給我，但這只是我的猜測，我不確定（併案偵卷二第14頁）。

㈢100 年9 月8 日警詢稱：我參觀○○○公司認為該園區硬體設備完全（有小木屋、餐廳、遊湖…等）所以加入，入會新臺幣2 萬元。後來雲文平提出1 本ETC 鑑價財團法人中華民國企業技術鑑定委員會價值報告書等資料，向我告知該公司是有價值，未來發展性是好的，是可賺錢，並且退休我想長期渡假，所以我投資200 萬元（每股10元計有20萬股）（警卷第15至16頁）。我完全不知道公司帳目進出及公司增資事宜，公司2 次增資我均未參與，也不知情。93年1 月30日我確實沒有匯1250萬元款項，是別人用我名義製作資料送經濟部中部辦公室。我不知道有板信商業銀行新興分行林湧盛帳戶及○○○股份有限公司帳戶，也沒有權限使用（警卷第16至17頁）。

二、經查：

㈠共同被告雲文平向案外人洪資盛家族購買○○○○○事業有限公司後，擔任實際負責人，主導○○○有限公司變更組織為「股份有限公司」，及二次現金增資（第一次1 億9700萬元，第二次1 億8000萬元），而上開資金乃雲文平委請案外人張永昌等人匯款1 億9610萬元進入雲文平位於高雄銀行六合分行、安泰商業銀行前金分行、元大商業銀行（原復華銀行）高雄分行及上海商業儲蓄銀行高雄分行等4 個帳戶，雲文平再從該4 個帳戶匯入林湧盛位於板信商業銀行新興分行帳戶，再由林湧盛帳戶內以各該出資股東名義，提領匯款至○○○股份有限公司位於板信商業銀行新興分行帳戶內，嗣雲文平再製作○○○股份有限公司銀行有實際存款之不實資產負債表，連同公司帳戶存摺、股東繳款明細表，委託不知情之林世賢會計師查驗，並向主管機關申請變更登記後，雲文平即循同樣資金流程輾轉將虛偽股款匯回案外人張永昌等人帳戶，資金流程均如附表一、二所示等情，業據共同被告雲文平於調查局坦承：○○○股份有限公司負責人是林湧盛，實際上是我在掌控及運作，公司前後增資2 次，資本額變成3 億8 千萬元，這2 次增資的資金都是由我支付，這些股東並沒有實際繳納股款，上開不實增資之匯款及存款，是由我委託朋友填寫匯款單、取款憑證，我代墊股款、編造名冊，再交給會計師製作申請公司變更登記（偵三卷一第57頁、第58頁正反面），於偵查中坦承：總共增資2 次，沒有收足股本，只是把我借來的錢，用借我錢的股東名義、我的名義進出公司，來回二次，將公司股本膨漲到3 億8 千萬，這些錢都是借來的，已經還給人家了（偵三卷一第64頁) ，於民事庭坦承：辦理現金增資3 億7 千多萬是我向朋友借的，增資三天後就轉出去，且沒有再轉進公司，是因為該份資金並非我向公司股東收的（警卷第125 頁以下），於本院審理中坦承：增資的過程都是我去處理的，增資的文件包括資產負債表都是我交給林世賢會計師（本院前審卷二第33頁正反面）；我增資是向我的朋友調借的…我才跟朋友調借資金，讓資金進到公司，並且讓資金離開公司，我的朋友就是張永昌那群人等語（本院前審卷二第97頁反面）；共同被告林湧盛於本院供稱：起訴書記載我幫助雲文平，其實這些事情是雲文平在做，我根本不知道等語（本院750 號卷一第67頁）；共同被告蔡譯瑩於偵查中具結證稱：我不知道公司增資的事情，是後來才知道增資到3 億8 千萬元，以何方式增資及錢怎麼來我都不知道等語（偵三卷一第79頁）；證人洪資盛於民事庭證稱：我不知道我有參與○○○公司之增資（金訴3卷三第14 3頁反面），此外並有經濟部中部辦公室98年12月8 日函檢送之上開二次變更登記相關資料（調查卷第215-237 頁、金訴2 卷七第119 頁以下），附表一、二各該銀行檢送之匯款單或傳票（出處詳附表一、二所示）在卷可稽。觀諸附表一、二所示○○○股份有限公司兩次現金增資之資金流程，該增資資金自案外人張永昌等人之銀行帳戶，經由雲文平、林湧盛各銀行帳戶匯至○○○股份有限公司之銀行帳戶，經會計師完成查驗並申請變更登記後，僅間隔3 、5 日，雲文平即又將金額匯回至張永昌等人之銀行帳戶，明顯可知該增資資金均係來自張永昌等金主，並非由各次增資股東出資，雲文平於林湧盛帳戶內以各該登記股東名義領款，再匯款進入○○○股份有限公司帳戶，顯然均係為製造各該股東出資之虛偽表象，雲文平此部分虛偽增資犯行堪先予認定。

㈡而就○○○股份有限公司第二次增加資本額1 億8000萬元部分，申請變更登記時檢附之93年1 月30日股東名簿，股權結構改由被告陳德安出資1250萬元、林湧盛出資3200萬元、雲文平出資8570萬元、蔡譯瑩出資3000萬元、宣文科技公司出資1 億4200萬元、洪資盛出資2280萬元、嚴錫良出資2000萬元、嚴麗鸞出資2000萬元、劉玉媛出資1500萬元，公司總資本額增加為3 億8000萬元，經經濟部93年2 月9 日核准變更登記在案，被告陳德安登記持有○○○股份有限公司股份125 萬股，有○○○有限公司93年1 月30日股東名簿、93年2月9 日經濟部股份有限公司變更登記表在卷可稽（金訴2 卷七第160 頁、第185 至187 頁）。

㈢而被告陳德安僅係被告雲文平第二次增資時之人頭股東，其並未實際出資股款1250萬元，業據被告陳德安於98年10月9日於調查站坦承：（續上交易明細表，該表中存入款項之林湧盛…劉玉媛等人，你是否認識？是否為雲文平運用之人頭？）據我所知，林湧盛…嚴錫良都是雲文平的人頭…（根據○○○公司登記資料，93年2 月9 日公司第2 次增資後，你仍繼續擔任董事，並持有125 萬股的股份，這些股份是否為你實際持有？）沒有，該125 萬股的股份也是雲文平借用我的名義所增資的（調查卷第73至74頁），於100 年9 月8 日警詢坦承：伊沒有於93年1 月30日匯1250萬元款項進入公司，伊沒有參與增資等語明確（警卷第16至17頁），核與證人雲文平上開證述：辦理現金增資3 億7 千多萬是伊向朋友借的，增資三天後就轉出去，且沒有再轉進公司，因為該資金並非伊向公司股東收的等語相符（警卷第125 頁以下、本院前審卷二第97頁反面）。

㈣而雲文平雖未告知被告陳德安要以何種手法虛偽增資的具體計畫，然被告陳德安於93年1 月30日第二次增資申請變更登記前，應即知被告雲文平欲以其名義作為虛偽增資之名義股東等情，業據證人雲文平於103 年3 月4 日在原審法院具結證稱：「（我的問題是，陳德安匯款1250萬元到板信商銀辦理增資時，他究竟是要認購股份還是借款給你？）那是我匯的，借款是在之前的事。（陳德安是否知道你要以他的名義匯款1250萬元進入板信商銀帳戶？）他不知道，他只是之前知道我股票要登記給他。（陳德安有無同意擔任○○○公司增資後股票的持有人？）他當然有同意，因為我說我股票要用他的名字登記給他，他沒有同意我怎會去做此事，這是記名股票。（陳德安是否有同意擔任○○○公司的股東身分？）對（金訴2 卷六第72頁反面）」、「（陳德安…他們同意把名義讓你去增資，93年1 月9 日、1 月30日這兩次的增資，他們當時交付何證件給你？）年籍資料、身分證正反面影本而已。（有無印章？）印章是我去刻的。…（你要用他們的名字，你有無跟陳德安…說明？）我剛已報告過了，就是最早要登記他們的記名股票給他們做擔保時，我就已說明此事了，後來在匯款詳細日期發生時，我並沒有告知他們。（事後你何時跟他們講？）因為股東名冊出來之後，他們就都知道了。因為這中間只差10多天。（你事後是否並沒有再正式通知他們你有做此事？你只是在股東名冊出來給他們看而已？）對，股東名冊出來之後，然後把給他們擔保的股票交給他們，讓他們知道我確實是照我說的那樣做了，給他們借我錢做一些擔保」等語明確（金訴2 卷六第76頁正反）。

㈤此外，於93年2 月9 日辦理第二次增資前，被告雲文平曾於93年1 月28日上午召開○○○股份有限公司股東臨時會，由被告林湧盛擔任主席，被告雲文平擔任紀錄，會議中討論事項：「一、擬增加資本新台幣1 億8000萬元，分為1800萬股，全額發行，本次實際發行1800萬股，計新台幣1 億8000萬元，提請公決案。決議：全體股東一致同意通過。二、（略）」，同日下午亦召開○○○股份有限公司董事會，由被告林湧盛擔任主席，被告雲文平擔任紀錄，出席者有林湧盛、蔡譯瑩、宣文科技公司（代表人：雲文平）、洪資盛、嚴錫良、陳德安。會議中討論事項：「一、公司業經股東會決議增資新台幣1 億8000萬元，分為1800萬股，全額發行，本次實際發行1800萬元，計1800萬股，每股10元，除保留百分之十由員工認股外，餘由原股東按原有股份比例增認，於民國93年1 月29日前未認股者，視為棄權，由其他股東或新股東認足，股款限於93年1 月30日前繳足，並以民國93年1 月30日為增資基準日，可否請公決案。決議：全體同意通過。」等情，有93年1 月28日股東臨時會決議錄、董事會決議錄、董事會會議出席紀錄在卷可稽（金訴2 卷七第161 至163 頁），可知被告陳德安當時應該知道被告雲文平正在進行第二次增資；又○○○股份有限公司的股東名簿於93年1 月30日即已製作產生，其上並明列被告陳德安為出資1250萬元股款的股東，在在可以佐證被告陳德安當時即已知悉被告雲文平欲以自己為虛偽增資股東。被告陳德安辯稱：伊對於雲文平主導的公司增資均不知情云云，並不可採。

㈥被告陳德安雖曾辯稱：伊曾出借7 、800 萬元給被告雲文平，所以被告雲文平可能才以伊的出資額當作擔保，將股票登記給伊云云（併案偵卷二第14頁），證人雲文平於原審亦證稱：因為陳德安有借錢給伊，伊才跟陳德安說要登記成為股東，作為債權擔保，陳德安最多的時候曾借給伊1 、2 千萬元云云（金訴2 卷六第78頁）。然被告陳德安倘果真有借錢給被告雲文平，且以其債權作為股權出資，衡情其於到案第一時間即會陳明為自己清白辯駁，然觀諸其於初到案之98年10月9 日調查筆錄乃坦承：93年2 月9 日第2 次增資後，伊持有125 萬股的股份是雲文平借用伊的名義增資的，伊僅有投資200 萬元股票等語，而完全未提到其借錢給雲文平乙事（上開調查卷第72至74頁筆錄參照），雖於100 年2 月14日偵訊開始辯稱：因為我前後有拿700 、800 萬元借雲文平，雲文平有可能因此將股票登記在我名下，如果還不出錢就把股票給我云云，然仍左支右絀稱：但這只是我的猜測，我不確定（併案偵卷二第14頁）。其次，姑不論被告陳德安稱其出借給雲文平係7 、800 萬元，與雲文平於原審證稱積欠陳德安最高達1 、2 千萬元，二者差距甚大，明顯互相齟齬外，且觀諸被告陳德安上開歷次筆錄所述，其係92年間退休後到○○○遊樂區旅行，因雲文平向其介紹股東尊榮卡，方認識雲文平，距離93年2 月雲文平進行第2 次增資時不到1 年，顯然其與雲文平並非長年來往具有深厚交誼之朋友，被告陳德安焉有可能貿然出借7 、800 萬元給雲文平。又被告陳德安出借雲文平7 、800 萬元數額非小，衡情不可能僅以現金出借，而能提出相關借款資金移動憑據，然被告陳德安、雲文平自偵查迄今均無法提出任何借款證明（金訴2 卷六第73頁），此亦與常情有違。因此，被告陳德安辯稱：伊有借款予雲文平，因此雲文平將伊列為增資股東云云，並不可採。

㈦綜上，本案被告陳德安於雲文平第二次增資過程，幫助雲文平虛偽增資犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。

、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨認被告陳德安尚幫助雲文平第一次虛偽增資犯行云云（第一次追加起訴書第2 頁參照），然查：雲文平於93年1 月9 日進行○○○有限公司變更組織為股份有限公司，並增資1 億9700萬元時，原始股東有林湧盛（出資股款3200萬元）、雲文平（出資股款5000萬元）、蔡譯瑩（出資股款3000萬元）、宣文科技公司（出資股款6200萬元）、洪資盛（出資股款2280萬元）、嚴錫良（出資股款320 萬元），有該公司第一次申請變更登記時檢具之股東名簿、增資股東同意書在卷可參（金訴2 卷七第131 至132 頁），此次出資股東並無被告陳德安，被告陳德安亦未簽署該次增資股東同意書。至於被告陳德安於93年1 月9 日股東臨時會被選為董事，其於同日亦簽署董事願任同意書，雖有該次臨時會決議錄、同意書在卷可參（金訴2 卷七第133 頁、第146 頁），然依90年11月12日修正之公司法第192 條第1 項規定董事非必須由股東充任（修正理由：「按現行規定以股東充任董事，並不能與企業所有與企業經營分離之世界潮流相契合，且公司之獲利率與公司董事由股東選任無特殊關聯，故董事不以具有股東身分為必要，修正第1 項」參照），且觀諸該次公司股東名簿確實並無被告陳德安，被告陳德安亦無簽署增資股東同意書等情，堪認被告陳德安與○○○股份有限公司第一次增資顯然無涉，本應諭知被告陳德安無罪，然此部分若成立犯罪，與上開有罪部分因時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

戊、論罪部分：

一、新舊法比較：

㈠按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為要件，故幫助犯並非其幫助行為一經完成，即成立犯罪，必其幫助行為或其影響力持續至正犯實施犯罪始行成立，有關追訴權時效，告訴期間等，亦自正犯完成犯罪時開始進行，至於法律之變更是否於行為後，有無刑法第2 條第1 項所定之新舊法比較適用，亦應以該時點為準據（最高法院96年度台非字第312 號裁判意旨參照）。而被告等人於如犯罪事實㈠㈡所示行為後，刑法業於94年1 月7 日修正通過，於同年2月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，茲就本件新舊法比較結果敘述如下：

⒈修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」；另修正前刑法第30條規定：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，修正後則規定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，經綜合全部罪刑而為修正前、後新、舊法比較結果，不論依修正前或修正後之規定，均成立共同正犯、幫助犯，並無有利、不利之比較問題。

⒉95年7 月1 日施行之刑法第31條第1 項係規定因身分或其他特定關係成立之罪，不具特定資格之行為人與有特定資格之人共同實行犯罪或因幫助有特定資格之人犯罪，將無特定資格之行為人擬制為正犯或共犯。同法第31條第1 項但書並增訂賦予法院得依個案情節決定是否減輕該擬制正犯或共犯刑度之裁量權，自以修正後之「得減輕其刑」較有利於行為人。

⒊修正前刑法第33條第5 款規定罰金最低額銀元1 元（即新臺幣3 元），修正後則為：「主刑之種類如下：、罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，則刑法第214 條使公務員登載不實罪所得科處之罰金最低額，由銀元1 元提高為新臺幣1000元，修正後之規定對被告等人並未較為有利。

⒋修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，修正後則將刑法第56條連續犯規定刪除，因被告雲文平、林湧盛上開2 次辦理增資行為係基於概括犯意連續犯之（詳下述），原得依連續犯規定論以一罪，修正刪除後則需各別論以獨立之犯罪，再予以併合處罰，自屬法律有變更，經比較結果，修正後之廢止刑法第56條連續犯規定並未較有利於被告雲文平、林湧盛。

⒌修正前刑法第55條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，修正後則規定為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，即刪除「牽連犯」之規定。被告等人所為公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪，其時間、行為各別獨立，但有方法、目的之牽連關係，如適用修正前之規定，可依牽連犯規定論以一罪，如依修正後之刑法，所犯之該2 罪則可論以數罪，修正前之規定顯較有利於被告等人。

㈡被告等人行為後，商業會計法於95年5 月24日修正公布，同年5 月26日生效，該法第71條第5 款之法定刑度由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，修正後之商業會計法第71條第5 款並未較有利於被告等人，自應適用被告等人行為時之舊法。

㈢綜上，經整體新舊法比較結果，除有關共同正犯、身分犯應依裁判時之法律即修正後刑法第28條、第30條、第31條規定論處外，其餘應適用被告等人行為時之法律。

二、按修正前公司法第7 條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於91年3 月6 日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2 條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2 規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，……。」及於同辦法第8 條第2 項、第9 條第2 項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」另修正前公司法第412 條第2 項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419 條第2 項關於「前項第4 款、第5 款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9 條第4 項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第7 條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

三、次按公司法第9 條第1 項「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。」其處罰之對象為公司負責人，而95年5 月24日修正公布前、後之商業會計法第71條第5 款之罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。故不論公司法第9 條1 項或商業會計法第71條第5 款之罪，均屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人共同犯上開之罪，始得以適用上揭規定論處罪刑。又所謂「商業負責人」，修正前商業會計法第4 條已明定「本法所稱商業負責人依公司法第8條、商業登記法第9 條及其他法律有關之規定」，而公司法第8 條所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。另97年1 月16日修正公布前商業登記法第9 條（現移列第10條）規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人。故依公司法、商業登記法所規定之公司負責人，並不包含不具前述身分之所謂「實際負責人」在內。經查：

㈠○○○有限公司於93年1 月28日始由經濟部核准變更登記為股份有限公司，而變更登記前之董事為被告林湧盛，變更登記後之董事長為被告林湧盛，另被告雲文平、蔡譯瑩、陳德安則分別為董事，此有卷附有限公司變更登記表、股份有限公司變更登記表在卷可稽（見101 年度偵續字第186 號偵查卷第75-78 、138 頁；98年度他字第630 號偵查卷第17 -18頁），另被告蔡譯瑩、陳德安於93年1 月9 日○○○股份有限公司之股東臨時會被選為董事，其二人於同日亦簽署董事願任同意書，有該次臨時會決議錄、同意書在卷可參（金訴2 卷七第133 頁、第142 頁、第146 頁），而股份有限公司之新任董事，自其就任後即生效力，並非經主管機關准予變更登記後，始生效力，此觀公司法第12條規定，不難明瞭，最高法院68年台上字第2337號民事判例亦有明示，換言之，於○○○有限公司變更登記前，被告蔡譯瑩、陳德安與林湧盛同為董事，均為公司負責人。從而於變更股份有限公司前之辦理第一次增資時，公司負責人為被告林湧盛、蔡譯瑩、陳德安，於變更股份有限公司後之辦理第二次增資時，被告雲文平既已登記為董事，自均與被告林湧盛、蔡譯瑩、陳德安同為公司負責人，且被告雲文平此時亦同屬前揭商業會計法所稱之「商業負責人」。

㈡共同正犯以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，或以幫助他人犯罪之意思，參與構成犯罪事實一部之實行者，固均為共同正犯。但如以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者，則為幫助犯而非共同正犯。查被告林湧盛係受雲文平請託擔任○○○有限公司之董事，並於改組為股份有限公司後，受雲文平請託擔任登記負責人，其知悉公司應收之股款，股東應確實繳納，不得以申請文件表明收足，為使雲文平完成○○○股份有限公司上開增資登記，於93年1 月7 日前往板信商業銀行新興分行開設其個人帳戶供雲文平使用，並同意雲文平將其列為第一次增資股東之一，及以其名義從事2 次虛增資本過程中之匯款行為，業如前述，則林湧盛不僅受雲文平請託擔任○○○股份有限公司登記負責人，更開設提供其銀行帳戶供雲文平作為匯回股款之用，進而交付帳戶印章供雲文平實際將股款匯回，其所參與者已屬構成要件之行為，且其主觀上亦知悉上情，即應論以共同正犯，而非僅為幫助犯。至於本件被告蔡譯瑩僅單純提供其名義供雲文平作為第一次虛偽增資之股東，被告陳德安僅單純提供其名義供雲文平作為第二次虛偽增資之股東，並無證據證明被告蔡譯瑩、陳德安有參與構成要件行為，或以共謀正犯之犯意與雲文平共同犯之，故被告蔡譯瑩、陳德安均僅成立幫助犯。

四、準此：

㈠就如犯罪事實㈠所示部分：被告雲文平、林湧盛均係犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致生不實罪（修正前），及刑法第214 條使公務員登載不實罪。被告雲文平為實際負責人，林湧盛為公司之登記負責人，被告雲文平係不具特定資格之人與有特定資格之林湧盛共同實行犯罪，被告雲文平除應依刑法第31條第1 項規定論以正犯外，其與被告林湧盛二人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；另被告蔡譯瑩為董事，亦為公司負責人，故其此部分所為，係幫助犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致生不實罪（修正前），及刑法第214 條使公務員登載不實罪。被告蔡譯瑩以一個幫助行為，同時幫助犯上開3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條從重論以幫助犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款罪。被告蔡譯瑩係幫助犯，情節較正犯輕，爰依刑法第30條第2 項減輕其刑。檢察官雖未起訴被告蔡譯瑩幫助犯商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪，然此部分與經追加起訴部分既有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。

㈡就如犯罪事實㈡所示部分：被告雲文平、林湧盛均係犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致生不實罪（修正前），及刑法第214 條使公務員登載不實罪。被告雲文平為董事、林湧盛為董事長，二人均為公司負責人，且其二人就上開之罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；另被告陳德安為董事，亦為公司負責人，故其此部分所為，係幫助犯公司法第9條第1 項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致生不實罪（修正前），及刑法第214 條使公務員登載不實罪。被告陳德安以一個幫助行為，同時幫助犯上開3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條從重論以幫助犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款罪。被告陳德安係幫助犯，情節較正犯輕，爰依刑法第30條第2 項減輕其刑。檢察官雖未起訴被告陳德安幫助犯商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪，然此部分與經追加起訴部分既有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。

㈢就如犯罪事實所示部分：被告雲文平為董事，為商業負責人，核其此部分所為，係犯商業會計法第71條第5 款利用不正當方法致生不實罪（修正後）。

㈣被告雲文平、林湧盛就如犯罪事實㈠㈡部分，均係利用不知情之會計師從事上開犯行，係間接正犯。被告雲文平、林湧盛就此部分所犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款罪及刑法第214 條使公務員登載不實二罪，係基於一個意思決定為之，固應評價為一個犯罪行為，然二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9 條第1 項前段處斷（最高法院96年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。被告雲文平、林湧盛此部分所犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款罪及商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實二罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之未繳納股款罪處斷。被告雲文平、林湧盛就如犯罪事實㈠㈡所示前後2 次觸犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款罪，係基於概括之犯意，觸犯構成要件相同之罪名，為廢止前刑法第56條之連續犯，應論以一罪，並加重其刑。檢察官就如犯罪事實㈠㈡部分，雖未起訴犯商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪，然此部分與上開經追加起訴部分既有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，另檢察官就被告林湧盛部分雖以為幫助犯而追加起訴，惟經本院審理結果，認被告林湧盛與被告雲文平應成立共同正犯，業如前述，並已告知其此部分正犯罪名（本院卷四第16頁），並無礙於被告防禦權之行使，又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照），併此敘明。

㈤臺灣臺南地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第6619號於原審移送併辦部分（金訴3 卷二第31頁），認被告雲文平觸犯公司法第9 條第1 項虛偽增資罪，與被告雲文平如犯罪事實㈠㈡所示上開犯行係同一事實，本院自得併予審理。

㈥臺灣高雄地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第1169號於原審移送併辦部分（金訴2 卷二第64頁），係以告訴人陳妍孜提告，認被告雲文平涉犯公司法第9 條第1 項虛偽增資罪、刑法第214 條使公務員登載不實罪部分，與被告雲文平如犯罪事實㈠㈡所示上開犯行係同一事實，本院亦得併予審理。

㈦被告雲文平就犯罪事實㈠㈡所犯之公司法第9 條第1 項前段未繳納股款罪，與就犯罪事實所犯之商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪，所犯2 罪之犯罪時點不同，構成要件罪名有異，顯係分別起意為之，應分論併罰。

已、原判決撤銷改判之理由：

壹、被告雲文平部分：、違反公司法第9 條第1 項前段未繳納股款、商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪及刑法第214 條使公務員登載不實罪部分（即犯罪事實㈠㈡部分）：

一、原審審理後，認為被告雲文平此部分犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠被告雲文平行為後，上開法律業已修正（詳如上述），原審竟未為相關新舊法比較（見原審判決第22頁），適用法則乃有不當。

㈡本案被告雲文平主導之2 次增資過程，各該股東實際均未繳納股款，均係被告雲文平向案外人張永昌等人調度資金充當股款後，再以申請文件表明收足，事證明確，因此被告雲文平係犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款罪，追加起訴書亦係認被告雲文平觸犯本罪（見第一次追加起訴書第2 頁犯罪事實之描述），原審卻認被告雲文平係犯公司法第9 條1項中段發還股款罪（見原審判決第22頁），適用法則亦有不當。

㈢本案被告雲文平先後2 次未繳納股款罪，係構成連續犯，並應加重其刑，原審竟未論以連續犯（見原審判決第2 頁主文欄，及第22頁論罪欄），適用法則不當。

㈣被告雲文平於增資過程中尚違反商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪，且為起訴效力所及，原審漏未審酌（見原審判決第22頁），亦有不當。

㈤本案○○○股份有限公司各該股東並未實際繳納股款，被告雲文平係以申請文件表明收足，而向主管機關申請變更登記，因此被告雲文平所為尚觸犯刑法第214 條使公務員登載不實罪，原審竟認：「被告雲文平已確實辦理公司增資，所認購之增資股款亦確實匯入公司之帳戶，已實際完成增資手續，即無檢察官所指稱之刑法第214 條使公務員登載不實之犯行」，因而並於主文為無罪之諭知（見原審判決第2 頁、第26頁，事實上，此部分若果真無罪，亦應不另為無罪之諭知），其認事用法均有違誤。

二、被告雲文平提起上訴，否認犯罪，請求本院撤銷改判無罪（本院前審卷一第12頁），並無理由。檢察官提起上訴，指摘原審判決有上開第5 點之違誤（本院前審卷一第23頁反面、第25頁），為有理由，且原審既尚有其他上述認事用法違法之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

三、爰審酌被告雲文平身為○○○股份有限公司實質負責人，明知公司應向股東收受之股款，股東應確實繳納，不得僅以申請文件表明收足，竟虛設人頭股東，自案外人張永昌等人處調借現金充作股款，於主管機關變更登記後即將該資金匯返張永昌等人，股東均未實際繳納股款，而達公司迅速虛偽增資變更登記之目的，足生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性，亦造成社會大眾對於公司登記信賴有誤，所為乃有不該；其次，本案事證明確，被告雲文平於審理期間竟仍編織上開辯解否認犯罪，此犯後態度較一般坦承犯罪知所反省者更值非難；另斟酌被告雲文平從事上開犯行之動機，犯案之情節非輕，現年50餘歲，自陳係大學牙醫系畢業，職業係牙醫師，已與蔡譯瑩結婚，育有二名子女之生活狀況（金上訴749 號卷二第101 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

四、被告雲文平此部分所為係在96年4 月24日以前，且並無不能減刑之情形，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定減刑為有期徒刑9 月。

、違反商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪部分（即犯罪事實部分）：

一、原審審理後，認為被告雲文平違反商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實犯行事證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠刑事訴訟法第308 條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，此所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言；其中「犯罪時間」，更涉及追訴權時效、新舊法比較、減刑與否、得否與其他犯行區隔、既判力範圍等適用法律問題，為重要之構成要件要素。本案被告雲文平違反商業會計法第71條第5 款犯行部分，原審判決就犯罪事實欄之記載，既無被告雲文平係基於何種犯意犯罪，亦無積極認定被告雲文平之犯罪時間（原審判決第3 頁），未善盡認定事實之責，乃有違誤。

㈡本案被告雲文平就違反商業會計法第71條第5 款犯行提起上訴，否認犯罪（金上訴749 號卷一第12、13頁），雖無理由，惟原審判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告雲文平接獲揚智會計師事務所出具之查核報告，得悉公司95年呈現虧損狀態，竟於96年股東常會前利用上開不正當方法，致使公司財務報表發生不實結果，再於股東會刻意隱瞞此事，主導議程違法發放股利，所為影響公司之透明治理及侵害公司之資本充實，甚為可責；又本案事證明確，被告雲文平仍否認犯罪，相較於一般坦承犯罪知所反省者更值非難；另參諸被告雲文平所為之犯罪動機，所為情節非輕，及其於本院自陳之上開智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

、被告雲文平所犯前開主文第2 項之各罪，符合數罪併罰之條件，爰定其應執行刑為有期徒刑1 年2 月（被告雲文平為主文第2 項未繳納股款行為時，刑法第51條第5 款宣告多數有期徒刑之定刑上限原為有期徒刑20年，被告雲文平行為後之95年7 月1 日修正提高為30年，經新舊法比較後，應適用被告雲文平行為時之法律）。

貳、被告林湧盛部分：

一、原審審理後，認為被告林湧盛此部分犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠被告林湧盛為上開行為後，上開法律業已修正（詳如上述），原審竟未為相關新舊法比較（見原審判決第22頁），適用法則乃有不當。

㈡本案雲文平主導之2 次增資過程，各該股東實際均未繳納股款，均係雲文平向案外人張永昌等人調度資金充當股款後，再以申請文件表明收足，事證明確，因此被告林湧盛係犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款罪，追加起訴書亦認被告林湧盛觸犯本罪（見追加起訴書第2 頁犯罪事實之描述），原審卻認被告林湧盛係犯公司法第9 條1 項中段發還股款罪（見原審判決第2 頁、第22頁），適用法則亦有不當。

㈢被告林湧盛於增資過程中尚違反商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪，且為起訴效力所及，原審漏未審酌（見原審判決第22頁），亦有不當。

㈣本案○○○股份有限公司各該股東並未實際繳納股款，被告林湧盛與雲文平同謀而以申請文件表明收足，向主管機關申請變更登記，因此被告林湧盛所為尚觸犯刑法第214 條使公務員登載不實罪，原審竟認：「雲文平已確實辦理公司增資，所認購之增資股款亦確實匯入公司之帳戶，已實際完成增資手續，即無檢察官所指稱之刑法第214 條使公務員登載不實之犯行」，因而並於主文為被告林湧盛此部分無罪之諭知（見原審判決第2 頁、第26頁，事實上，此部分若果真無罪，因與上開有罪部分有裁判上一罪關係，亦應不另為無罪之諭知），其認事用法均有違誤。

二、被告林湧盛提起上訴，否認犯罪，請求本院撤銷改判無罪（金上訴750 號卷一第12頁、第19頁），並無理由，惟原審既有上開認事用法違誤之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

三、爰審酌被告林湧盛知悉其並未實際出資3200萬元擔任○○○股份有限公司第一次增資股東，竟仍同意雲文平以其名義列為增資股東，並提供個人帳戶給雲文平從事增資過程所為相關犯行，足生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性，亦造成社會大眾對於公司登記信賴有誤，所為乃有不該；其次，本案事證明確，被告林湧盛於審理期間否認犯罪之犯後態度，較一般坦承犯罪知所反省者更值非難；另斟酌被告林湧盛上開參與犯行之動機，與雲文平同謀虛偽增資之情節較同為幫助犯之共同被告蔡譯瑩、陳德安重，現年60餘歲，自陳大學數學系畢業之智識程度、現已退休，與太太同住，育有二名子女之生活狀況（金上訴749 號卷二第101 頁）等一切情狀，量處如主文第3 項所示之刑。

四、被告林湧盛所為係在96年4 月24日以前，且並無不能減刑之情形，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定減刑為有期徒刑6 月，並依同條例第9 條、被告林湧盛行為時刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準（易刑處分應單獨依刑法第2 條第1 項規定適用最有利於行為人之法律：而被告林湧盛行為時刑法第41條第1 項係規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，併依95年5 月17日刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，修正前易科罰金之折算標準係以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。而95年7 月1 日修正後刑法第41條第1 項係規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」，故經新舊法比較，修正後之折算標準並未較有利於被告林湧盛，應適用被告林湧盛行為時之折算標準）。

叁、被告蔡譯瑩部分：

一、原審未仔細稽核卷內對於被告蔡譯瑩有罪之證據，輕易採信被告蔡譯瑩之辯詞，遽認被告蔡譯瑩無罪（原審判決第27頁），其認事用法乃有違誤，檢察官提起上訴，主張被告蔡譯瑩有罪，請求本院撤銷另為判決，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告蔡譯瑩知悉其並未實際出資3000萬元擔任○○○股份有限公司第一次增資股東，竟仍同意雲文平以其名義列為增資股東，幫助雲文平從事增資過程所為相關犯行，足生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性，亦造成社會大眾對於公司登記信賴有誤，所為乃有不該；其次，本案事證明確，被告蔡譯瑩於審理期間否認犯罪之犯後態度，較一般坦承犯罪知所反省者更值非難；另斟酌被告蔡譯瑩上開參與犯行之動機，僅參與第一次增資犯行之情節，現年40餘歲，自陳大學自然醫學系畢業、擔任雲文平之助理、現與雲文平結婚同住之智識程度及生活狀況（本院前審卷二第101 頁反面）等一切情狀，量處如主文第4 項所示之刑。

三、被告蔡譯瑩所為係在96年4 月24日以前，且並無不能減刑之情形，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定減刑為有期徒刑4 月，並依同條例第9 條、被告蔡譯瑩行為時刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準（易刑處分應單獨依刑法第2 條第1 項規定適用最有利於行為人之法律：而被告蔡譯瑩行為時刑法第41條第1 項係規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，併依95年5 月17日刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，修正前易科罰金之折算標準係以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。而95年7 月1 日修正後刑法第41條第1 項係規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」，故經新舊法比較，修正後之折算標準並未較有利於被告蔡譯瑩，應適用被告蔡譯瑩行為時之折算標準）。

肆、被告陳德安部分：

一、原審未仔細稽核卷內對於被告陳德安有罪之證據，輕易採信被告陳德安之辯詞，遽認被告陳德安無罪，其認事用法乃有違誤，檢察官提起上訴，主張被告陳德安有罪，請求本院撤銷另為判決，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告陳德安知悉其並未實際出資1200萬元擔任○○○股份有限公司第二次增資股東，竟仍同意雲文平以其名義列為增資股東，幫助雲文平從事增資過程所為相關犯行，足生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性，亦造成社會大眾對於公司登記信賴有誤，所為乃有不該；其次，本案事證明確，被告陳德安於審理期間否認犯罪之犯後態度，較一般坦承犯罪知所反省者更值非難；另斟酌被告陳德安上開參與犯行之動機，僅參與第二次增資犯行之情節，現年70餘歲，自陳高工機械科畢業之智識程度、現已退休，與太太同住，三名子女均已成年之生活狀況（本院前審卷二第101 頁反面）等一切情狀，量處如主文第5 項所示之刑。

三、被告陳德安所為係在96年4 月24日以前，且並無不能減刑之情形，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定減刑為有期徒刑4 月，並依同條例第9 條、被告陳德安行為時刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準（易刑處分應單獨依刑法第2 條第1 項規定適用最有利於行為人之法律：而被告陳德安行為時刑法第41條第1 項係規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，併依95年5 月17日刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，修正前易科罰金之折算標準係以銀元300 元即新臺幣900元折算1 日。而95年7 月1 日修正後刑法第41條第1 項係規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」，故經新舊法比較，修正後之折算標準並未較有利於被告陳德安，應適用被告陳德安行為時之折算標準）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條，公司法第9 條第1 項前段，修正前、後商業會計法第71條第5 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第30條、第31條、第214 條，第55條（修正前）、第56條（廢止前）、第41條第1 項前段、第51條第5 款，廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第1條、第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官蘇聰榮追加起訴，檢察官郭書鳴、陳建州移送併辦，檢察官廖舒屏提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。