臺灣高等法院 臺南分院108年度上易字第562號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 108 年 12 月 31 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上易字第562號上　訴　人　臺灣雲林地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　朱家成

上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院108 年度易字第505 號中華民國108年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第1009號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
朱家成犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣叁佰貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、朱家成係蕭惠護所經營「○○○廚房企業社」之員工，朱家成知悉蕭惠護有意承包○○科技公司（下稱○○公司，該公司為日本公司）之外包團膳，朱家成明知其並無向○○公司接洽團膳承包業務之能力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國107 年2 、3 月間，在雲林縣○○市○○里○○街00號蕭惠護住處內，接續向蕭惠護佯稱：伊認識○○公司內吳志強總務科長是其同學，可以由伊擔任接洽，需要交際費新臺幣（下同）20萬元；伊要拿50萬元給吳科長打點○○公司裡面的人；○○公司的總經理要娶媳婦，伊以蕭媽媽廚房企業社的名義包50萬元的禮金；投標需要10％押標金200 萬元云云，致蕭惠護陷於錯誤，陸續交付20萬元、50萬元、50萬元、200 萬元現金（共計320 萬元）予朱家成，嗣蕭惠護已準備進駐○○公司臺中及嘉義廠區外包團膳，因朱家成一再延宕，經蕭惠護向○○公司詢問，始查悉受騙。
二、案經蕭惠護訴由雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159
條之5 第1 項定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第42、80頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查時、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵1009號卷第31頁；原審卷第35頁、第46頁；本院卷第40、44、79、85頁），核與證人即告訴人蕭惠護於警詢、偵查時之證述（見警卷第3 至4 頁、第17至18頁）、證人蕭明月於警詢之證述相符（見警卷第5 頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告所為各次施以詐術言行，係基於單一之詐欺犯意，於密切接近之時空所為，侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行切割，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行較為合理，應論以接續犯之包括一罪。
叁、撤銷改判理由：
一、原審認被告犯詐欺取財罪其事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，刑法增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，然為避免被告將來未履行和解內容，坐享犯罪所得，仍應就未扣案之犯罪所得宣告沒收，杜絕其犯罪誘因，以符合比例原則，並無過苛之虞。查被告因本案詐欺行為所取得之犯罪所得合計為320 萬元，而被告於告訴人蕭惠護向其追討前揭款項時，雖曾於107 年7 月15日簽立合計面額300 萬之本票2 紙，惟在各本票之到期日屆至後，被告並未依各本票內容確實履行給付款項之情，為被告於審判中所坦承（見原審卷第35頁），並有告訴人所提臺灣雲林地方法院107 年度司票字第488 號裁定1 份可資佐證（見他卷第5 至6 頁）。是被告其後雖有簽發本票予告訴人欲供作清償（或擔保）之用，然並無犯罪所得已「實際合法發還」告訴人之情事存在，而本案之詐欺所得高達320 萬元，犯罪所得尚非低微，為避免被告無端坐享犯罪所得，杜絕其犯罪誘因，宣告沒收亦無過苛之虞，是本案未扣案之犯罪所得，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，對被告諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，以落實利得沒收制度徹底剝奪被告犯罪所得之立法目的，原審未依法就被告未扣案之犯罪所得為利得沒收之宣告，其認事用法容有疑義，難認妥適。從而被告上訴主張原審量刑過重，雖無理由，惟檢察官上訴主張原判決未就被告犯罪所得320 萬元諭知沒收或追徵為不當，此部分即有理由，且原判決既有上開部分瑕疵，亦屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告不思循正當途徑賺取金錢，利用其與告訴人之信賴關係而詐取財物，犯罪手段甚不可取，並念及被告犯後坦承犯行，造成告訴人受有320 萬元之損失，被告所為誠屬不該，雖其與告訴人事後簽立6 張本票而作為賠償，復於本院與告訴人達成調解，然被告迄今均未賠償告訴人分文，未見其有填補損害的努力，並參酌告訴人對本案意見表示：被告詐騙我後，沒有任何悔改之心，於鈞院調解時，我也答應他的調解條件（每月給付1 萬6 仟元），但被告迄今沒有任何悔改、或誠心，我與被告雖有達成調解，但他迄今未履行，所以我說什麼也不原諒他，也不想再多說等語（見本院卷第79、86頁），已難擇以拘役或罰金之刑度；兼衡被告於91年涉軍事法案件入監服刑後，迄今未因有期徒刑案件再被判刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，素行尚可，暨被告自陳高職畢業之智識程度，獨居、離婚，育有3 名子女，2 名成年女兒分別與前妻住及獨居在外、從事臨時工、日薪1 千元、1 個月薪水大約2 萬4 千元等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另審酌被告迄今未賠告訴人所受損害，亦未取得告訴人之諒宥，貿然對被告諭知緩刑，並不適當，併此敘明。
三、沒收之諭知：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。次按刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院107 年度台上字第4593號判決意旨參照）。
㈡查被告因本案詐欺行為所取得之犯罪所得合計為320 萬元，而被告前雖有依告訴人蕭惠護請求簽立合計面額共300 萬之本票2 紙，惟屆期並未依各本票內容確實履行給付款項之情，業如前述，是被告其後雖有簽發本票予告訴人欲供作清償（或擔保）之用，然並未有實際賠償告訴人所受損害，再者，被告雖於本院復與告訴人達成調解，惟迄今亦未給付分文，業據被告於本院坦承在卷（見本院卷第79頁），足見被告在本案之犯罪所得並無「實際合法發還」告訴人之情事存在，而本案之詐欺所得高達320 萬元，犯罪所得尚非低微，為避免被告無端坐享犯罪所得，杜絕其犯罪誘因，宣告沒收亦無過苛之虞，揆諸前揭說明，本案未扣案之犯罪所得，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，對被告諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於檢察官日後就本判決關於被告犯罪所得諭知沒收及追徵部分指揮執行時，倘被告有實際賠償告訴人所受損害之全部或一部之情形，仍應將該業已賠償部分扣除之，不能重複執行，對被告之權益亦無影響，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官紀芊宇提起公訴，檢察官李承桓提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施淑華
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。