臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

陳宏彬律師

上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣嘉義地方法院107 年度易字第672 號中華民國109 年3 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度撤緩偵字第74號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○原與陳源盛一同出資經營○○實業股份有限公司（下稱○○公司），乙○○擔任○○公司之總經理，負責該公司之對外業務，為從事業務之人。乙○○於民國104 年11月16日代表○○公司與福升交通有限公司（下稱福升公司）簽定一般事業廢棄物清除合約書，受託處理福升公司所清除之一般事業廢棄物，乙○○並於104 年10月22日代表○○公司與福升公司及富喬工業股份有限公司（下稱富喬公司）簽立「進場同意書」，約定由福升公司將富喬公司產生之1 批重量約200 公噸之一般事業廢棄物清運至○○公司，交由○○公司進行資源化處理，乙○○因而於104 年10月21日，在嘉義市○區○○路0 段000 號向代表福升公司之尤景奇收取處理費新臺幣（下同）80萬元，除於同年月30日將其中29萬4,000 元用以支付○○公司向立都實業有限公司（下稱立都公司）承租廠房之同年8 月份租金外，乙○○竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，未將所剩之50萬6,000 元交還○○公司入帳而挪為己用，侵占入己，足生損害於○○公司。嗣乙○○、陳源盛因經營不善而將○○公司之股份出售予蘇興智，蘇興智於105 年3 月28日將○○公司更名為翊昇實業股份有限公司（下稱翊昇公司，於109 年4 月16日變更代表人為甲○○），並於105 年2 月23日出具請款單向福升公司請款，經福升公司函知已將處理費用支付予乙○○，始循線查悉上情。

二、案經翊昇公司訴由臺灣桃園地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，被告及其辯護人原於準備程序時，爭執證人陳亮羽於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述屬傳聞證據，嗣檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第161頁），且經一一提示、調查、辯論，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱並為認罪之表示（見本院卷第164頁），而被告與陳源盛一同出資經營○○公司，各擁有50% 之股份，被告於104年間擔任○○公司之總經理，負責對外業務，陳源盛則負責工廠之興建及規劃，陳源盛於103年10月28日起至104年8月25日期間因另案在監，由被告負責○○公司財務，○○公司後因經營不善，被告及陳源盛陸續將○○公司之股份出售予他人，接手○○公司之蘇興智乃於105 年3 月28日將○○公司更名為翊昇公司。又被告於104 年11月16日以○○公司之名義與福升交通有限公司簽約，受託處理福升公司所清除之一般事業廢棄物，並於簽約前之104 年10月21日在嘉義市○區○○路0 段000 號向尤景奇收取處理費80萬元，○○公司、福升公司、富喬公司復於104 年10月22日簽立進場同意書，約定由福升公司將富喬公司產生之1 批重量約200 公噸之一般事業廢棄物清運至○○公司，交由○○公司進行資源化處理，後○○公司亦依約將該批一般事業廢棄物處理完畢，被告未將該筆80萬元交還○○公司入帳等情，核與證人陳源盛於偵訊及原審審理時之證述（見他2082卷二第25頁，原審卷第293 至294 、291至293 、295 、298 、300 至301 頁）、證人即福升公司之代表人林柏宏於偵訊時之證述（見他1115卷第12至13頁）、證人尤景奇於偵訊時之證述（見他2082卷一第11頁）、證人蘇興智於偵訊時之證述（見他2082卷一第11頁反面，他2082卷二第17頁）、證人即○○公司之會計葉玟均於偵訊時之證述（見他2082卷二第50頁），證人即載運廢棄物之司機林國榮於偵訊時之證述（見他2082卷一第10頁反面至11頁）相符，並有公司資料查詢結果、進廠同意書、收據、一般事業廢棄物清除合約書各1 份、○○公司於玉山銀行光華分行所開設之帳號0000000000000 號帳戶（下稱玉山銀行帳戶）之交易明細附卷足憑（見他2852卷第5 、7 、10、21至25頁，他2082卷二第11頁，原審卷第194 至203 頁），及證人陳源盛之臺灣高等法院在監在押簡表1份（見本院卷第191頁）可資佐證。足見被告上開任意性自白，確與事實相符，應堪採信。

㈡本案被告侵占金額之計算：被告固承認有於104 年10月21日，在嘉義市○區○○路0 段000 號向尤景奇收取80萬元之處理費且未入公司帳戶，惟曾一度於偵查中及原審時辯稱其拿去繳房租30幾萬元，還有一些公司營運的錢，其個人已經先支出，所以就回扣給自己，但回扣多少錢，其記不起來，另外還有公司員工薪水約30、40萬元也是從這80萬元支出，其他的不記得了等語（見他2082卷二第16頁）、其拿去付員工薪水，記不起來付了多少錢，一部分付工廠租金，大概是2 、30萬元，還有給付藥劑貨款，金額記不起來等語（見原審卷第86至88頁），參以被告於檢察官106 年5 月11日偵訊、107 年9 月7 日偵訊時均已坦承其有業務侵占犯行在卷（偵2503卷第16頁反面，撤緩偵卷第33至34頁），並於本院審理時已為認罪之表示，衡情被告應無刻意為此等不利於己之虛偽自白而率爾自陷刑責之可能。惟被告於本院審理時供承上開所言用以支付公司營運之費用，無法提出證據證明，但收取金額其中有29萬4,000元確實用在支付公司的廠房租金，此部分並無侵占等語。經查證人丙○○於偵訊及原審審理時證稱：104 年10月間立都公司有將廠房租給○○公司，其當時在立都公司擔任會計，廠房租金每月是18萬元，後來又追加1 棟，租金就變成28萬元，租金有開支票，也有匯款，有時用現金，被告有直接以現金拿租金給伊，○○公司於104 年7 月31日有匯2 個月的租金58萬8,000元，105 年1 月20日有以現金給付28萬元的租金，105 年3月18日有匯款176 萬4,000 元的租金，被告於104 年1 月29日有匯款98萬1,862 元之租金及電費，○○公司在104 年10月30日有給付現金，可能是被告或葉玟均拿給伊的等語（見他2082卷二第26至27頁，原審卷第311 至314 頁），又於本院審理時到庭證稱：「104 年10月30日我收到○○公司的租金，我存到帳戶中，這是立都的帳戶。我以鉛筆註明○○公司。」、「被告原本是拿給我的主管張詠韶總經理，而總經理認為公司的錢都是我在管的，所以就在張詠韶的面前拿這筆錢給我。」、「○○公司向立都公司承租廠房，租金就是我開發票，○○公司要每個月給付租金。我們都是一個月結算，8 月租金應該要9 月支付，就是因為他們沒有支付，所以我們張詠韶經理有跟○○公司說，被告就有拿錢過來，他說給他一點時間去準備這筆錢。」等語，且證稱8 月的租金會延至10月30日才收是因為其比較慢通知之故等語( 見本院卷第169至171頁)，已就○○公司之104 年8月份租金為何遲至104年10月30日始交付入帳為詳細之說明；再○○公司有於104年1 月29日支付98萬1,862 元、於104 年7 月31日支付58萬8,000元、於104 年10月30日支付29萬4,000 元、於105 年1 月20日支付28萬元、於105 年3 月18日支付176 萬4,000 元予立都公司等情，並有證人丙○○所提出之上述存摺內頁影本4張在卷可憑（見他2082卷二第37至40頁），是可認定○○公司於上述時日確實有支付立都公司廠房租金之紀錄；復觀諸上開存簿內頁影本資料顯示，104 年10月30日入帳29萬4,000 元之紀錄旁記載「○○00000 」，堪信此筆款項應係○○公司用以支付立都公司104 年8 月份之廠房租金無訛，且證人丙○○亦證稱104 年10月30日確實是被告提出現金交由立都公司總經理後交與其入公司帳戶，且以當時○○公司在陳源盛入監後由被告實際負責公司之財務，則被告所辯其支付租金29萬4,000 元係使用收取之80萬元處理費來支付一情，被告既然在104 年10月21日取得上述80萬元處理費，其將其中部分金額29萬4,000 元於同年月30日拿去用以支付○○公司已遲延給付之租金，應屬可信，而應排除於被告本件侵占所得之計算，應認被告係就剩餘之50萬6,000 元起意侵占入己而未歸入公司帳戶，則被告本件業務侵占犯罪所得應為50萬6,000 元，起訴意旨及原判決此部分所認已有誤會，應予更正。

㈢綜上，本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠被告行為後，刑法第336 條第2 項業於108 年12月25日修正公布，並於108 年12月27日生效施行。修正前刑法第336 條第2 項得併科之罰金刑數額為「3,000 元以下」，並須依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段之規定換算，將所定數額提高30倍，而修正後刑法第336 條第2 項得併科之罰金刑數額則將以上開換算標準換算後之金額即9 萬元明定於條文中，是該條文之構成要件及法定刑均無變更，並無法律變更之情事，毋庸為新舊法之比較，應逕適用裁判時之法律即修正後刑法第336 條第2 項之規定論處。

㈡核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。

四、本院撤銷改判之理由：

㈠原審認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴本院依上述理由認定被告業務侵占獲取不法利益犯罪所得為50萬6,000 元，此部分原判決所認之犯罪所得金額即有未合，⑵刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。原審未及審酌被告於本院審理中業已坦承犯行，並已與告訴人翊昇公司經本院調解成立，約定和解條件為損害賠償計75萬元（含利息，詳下述）當場給付完畢，經告訴人翊昇公司代理人丁○○表示同意法院從輕量刑之旨，有本院調解筆錄1 份附卷可憑（見本院卷第127 至128 頁），是就被告坦認犯行、賠償損害之犯後態度等量刑基礎亦有變動，原判決「未及審酌」上情，容有未洽。⑶另被告既已與告訴人翊昇公司和解並願賠償上述約定損失，且已當庭給付現金75萬元與告訴代理人點收，實際賠償之金額已逾上述應沒收金額，則此部分再予宣告沒收，容有過苛之虞，而應不予宣告沒收（詳後述），原審就此部分之事實亦「未及斟酌」，仍諭知未扣案之犯罪所得沒收及追徵亦有未當。原判決既有上開違誤之處，則被告提起上訴，請求量處較輕之刑，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為○○公司之股東兼實際經營者，其與福升公司簽約受託處理一般事業廢棄物，並因此向福升公司收取80萬元處理費，竟利用此機會，將該筆80萬元扣除支付立都公司之廠房租金29萬4,000元後，餘款50萬6,000元未交還○○公司列入公司帳目內而挪為己用，造成○○公司及其他股東之財產上損害，所為實屬不該，又考量被告犯後終能坦承犯行，且其曾於本案前經檢察官為緩起訴處分，期間曾支付告訴人10萬元，有臺灣嘉義地方檢察署檢察官緩起訴處分書、還款明細表各1 份存卷足稽（見偵2503卷第12、23至24頁，撤緩偵字22卷第39頁），並有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，復於本院審理期間已與告訴人調解成立並給付約定賠償金額75萬元，業如前述，犯後態度已有改變並非不佳；兼衡被告侵占之動機、目的、手段、金額、自承高職畢業之智識程度、離婚、育有2 名未成年子女、目前從事土地仲介業之生活狀況及其前科素行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。至被告於本件判決前5 年以內則曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前述被告前案紀錄表可考，自不符合刑法第74條第1 項所規定之緩刑要件，而無從宣告緩刑，附此敘明。

㈢沒收部分之說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。而基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473 條第1 項規定聲請發還，方為衡平。至若行為人嗣後如依和解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益獲得回復，而與已實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收（最高法院108 年度台上字第672 號判決亦同此旨）。本件被告業務侵占犯罪所得經計算為為50萬6,000元，業經認定如前，本應依刑法第38條之1 第1 項、第3項規定，諭知沒收及追徵。然因被告於本院審理時業已依上述和解條件實際給付告訴人之賠償金額為75萬元，並有於偵查中曾給付告訴人公司10萬元，已超過上述被告犯罪所得總額，堪認無其餘犯罪所得，應認本案告訴人損失之財產利益得以獲得回復，而與已實際發還無異，依上開說明，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收其等犯罪所得，將使被告居於重複受追索之不利地位而承受雙重不利益，容有過苛之虞，是依刑法第38條之2 第2項規定，就被告上開犯罪所得，不予諭知沒收及追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第41條第1項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。