臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

(另案在法務部○○○○○○○○○○○ 執行中)

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度簡上字第189號中華民國109年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第347號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國106年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，甫於108年3月14日執行完畢。然被告甲○○竟不知悔改，仍基於施用第二級毒品之犯意，於109年2月3日上午9時許，在臺南市○區○○○路00巷00號之0居所內，以將甲基安非他命放置在玻璃球內燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其因他案通緝，經警方於109年2月3日下午4時45分許，在上開居所內逮捕被告甲○○，並執行附帶搜索，當場扣得被告甲○○所持有之安非他命7包（檢驗前淨重1.435公克、0.301公克、0.013公克、0.018公克、0.015公克、0.015公克、0.038公克）、咖啡包1包（檢驗前淨重6.157公克）、毒品吸食器1組及吸管1支，復徵得被告甲○○同意後採集尿液送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

三、按87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。因毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。則對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此項結論，亦經最高法院大法庭著有109年度台上大字第3826號裁定可資參照，業已改變最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議為統一法律見解所採之決議意旨。

四、本次毒品條例修正，既係對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。且機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，除能戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果，反之入勒戒處所、戒治處所內觀察、勒戒或強制戒治，性質上接近監禁治療，管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例不盡相同，「收容」功能遠大於「戒治」之刑罰。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，毋庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。則法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。再者，本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。另修正後之毒品條例第35條之1第2款固然規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」似謂規定檢察官「應」為不起訴處分者，法院即應為免刑之判決。然則，依毒品條例規定，檢察官為不起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之情形，但依本次修正之毒品條例，於被告符合「3年後再犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治療處遇外（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執畢後為不起訴處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），是以檢察官依法有其多元化之裁量權，故依修正後規定，檢察官並非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，亦有可能逕為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，不當然有所謂「應」為不起訴處分之情形，無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正後規定『應』為不起訴處分」之前提；而此項前提要件既無法成就，法院即非應一律為免刑判決，自不待言，毒品條例第35條之1第2款後段即無適用之餘地，其理至為灼然。此外，本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立法說明業已逾越毒品條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原則之虞。故上揭立法說明一律要求法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治云云，既非法所明文，且有違憲法平等原則之虞，自不能作為適用本款之適法指引。從而，本次毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬於法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1第2款前段規定，應逕依修正後規定處理。倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，依本次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰；而因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

五、經查，本件被告有公訴意旨所指之施用第二級毒品犯行，固據其於警詢、偵查時坦承在卷(見警卷第2至8頁；偵卷第33至35頁)，並有尿液採驗同意書、涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表、臺南市政府衛生局檢驗結果報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(見警卷第9至25頁；偵卷第61頁、第69至71頁)在卷可稽，堪以認定。被告雖有於上開時、地施用毒品犯行，然其前因施用毒品案件，經原審以94年度毒聲字第654號裁定送觀察、勒戒後，於94年12月8日因無繼續施用毒品傾向執行完畢，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第380號、第381號為不起訴處分確定。被告於前開觀察、勒戒執行完畢後，復於99年至109年間多次因施用毒品案件，經原審法院判處罪刑確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是被告雖再有本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，但距其最近1次之94年度毒聲字第654號裁定施以觀察、勒戒執行完畢釋放已逾3年，核屬毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。本件經檢察官起訴並於109年4月16日繫屬於原審法院，此有蓋用原審法院收狀章之臺灣臺南地方檢察署109年4月16日南檢文法109毒偵347字第1099023320號函附卷可稽（見原審109年度易第434號卷第7頁），雖係於109年7月15日毒品條例修正施行前即繫屬於原審法院，惟如前所述，本件既符合上揭「3年後再犯」之情形，仍應依本次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰，故有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決。

六、駁回上訴之理由

㈠、原審判決同上開意旨，撤銷原審法院109年度簡字第1189號科刑判決，改諭知本件公訴不受理，核其適用法律並無違誤，應予維持。

㈡、檢察官上訴意旨略以：修正後毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「3年後再犯」，始應為不起訴處分，審理中之案件限於被告初犯或3年後再犯施用毒品罪者，始應由法院為免刑之判決，至3年內再犯乃至毒品危害防制條例修正前以第3次或第3次以上再度施用毒品者，前者依修正後毒品危害防制條例之規定，本應依法追訴、處罰，並無疑義，後者既已再犯施用毒品罪並遭法院依修正前毒品危害防制條例相關規定判處罪刑，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條規定處罰，此不因再犯時點係在「3年內」或「3年後5年內」而異，若就行為人再犯施用毒品時間係「3年內再犯」或「3年後5年內再犯」異其處理方式，前者由法院依法判處罪刑，後者為免刑判決並送觀察、勒戒及強制戒治，則僅因再犯施用毒品罪時間點之些許差異，竟使行為人分別受科刑、免刑之判決，如此重大差異是否與平等原則相符，亦非無疑。被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以94年度毒聲字第654號財定另入勒戒處所執行觀察勒戒處分，於94年12月8日勒戒完畢釋放後，復於99年、106年、108年2月、108年12月間，數次因涉犯施用第二級毒品犯刑而經法院判決確定，本件被告係於109年2月3日上午9時許，在其上開居處，再次施用第二級毒品甲基安非他命乙次，已非觀察、勒戒或強制刑完畢釋放後，3年內「始再」有施用第一、二級毒品之刑為，原判決適用法律是否妥適，尚非無疑，請依法審酌撤銷原判決更為適當合法之判決等語。被告上訴意旨略謂:被告犯罪確實，原審法院以109年度簡字第1189號簡易判決處刑判處被告有期徒刑5月，原審合議庭味精傳喚被告即逕行撤銷上開簡易處刑判決而為公訴不受理判決，但被告希望與其他案件所處徒刑接續執行，不希望觀察、勒戒，請求撤銷原判決等語。

㈡、惟依上開說明，修正後現行毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「3年後再犯」，僅以本次再犯，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年即足，不因其間是否另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，業經最高法院大法庭著有上開109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照，檢察官上訴所指之實務見解，既經最高法院大法庭予以變更，為本院所不採，故檢察官及被告上訴均無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

七、依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。本案經檢察官許嘉龍提起公訴，檢察官鄭聆苓提起上訴。