臺灣高等法院 臺南分院109年度上易字第84號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 109 年 03 月 18 日
• 法官: 楊清安、王慧娟、陳珍如、蕭于哲、陳育良、蕭孝如
• 被告: 賴明啓

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 109年度上易字第84號上　訴　人
即　被　告　賴明啓

選任辯護人　蕭敦仁律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院
108年度易字第519號，中華民國108年12月19 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣雲林地方檢察署108年度毒偵字第295號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告賴明啓犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，判處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000 元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持；除原判決犯罪事實欄之「於108年1月27日21時30分採尿時回溯96小時內某時，在不詳地點」，應更正為「於108年1月26日傍晚，在雲林縣○○鄉○○村000號之0住處廁所內」外，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
㈠員警於108年1月27日實施搜索之受執行人為戴佑安，被告僅為在場人；而張再助之母親張陳寶貴為輕度聽障，就知能部分對他人所說的話難以理解，已達極重度之程度，可見二位員警王岩竣、鄒駿莛無法獲得張陳寶貴之同意入內，遑論上樓尋搜對象，此徵之扣押筆錄經受搜索人同意執行搜索該攔空白未勾選即明；縱如二位員警證述曾詢問張再助在何處及如何走時，張陳寶貴只用手勢比，指樓上云云，亦僅足認定告知張再助所在之處，並非同意搜索，故私自上樓搜尋對象並扣押物品明顯違法。
㈡在執行搜索程序期間，警方並未在搜索現場發現被告有何施用毒品犯罪嫌疑跡證；被告又非現行犯或準現行犯，故警方非依逮捕程序將被告帶回派出所於法無據。又被告乃一介民眾，遇具有強制力之公權力警察機關命其隨同返回派出所，衡情心裡難免受到壓制，加以不諳法律才不得已隨行，要難認是同意，此徵之原審勘驗被告警詢筆錄：「被告：今天我真的沒吃；警：蛤？被告：今天我真的沒吃，就被「抓」進來。警：沒關係。被告：這樣沒關係？」，即可證被告並不明為何遭逮捕回派出所，顯係非自願；再者，警方既已無權要求於搜索地點在場之被告隨同返回派出所，遑論直至同日晚上9時30分許始對被告製作警詢筆錄，則期間歷約3小時30分鐘，警方豈有留置之法律依據，甚對被告實施採尿，同理被告心理仍會有受壓制之感而勉為同意，是被告自搜索現場被帶回歷經採尿、警詢，期間所受人身拘束之留置均屬違法，而本件警方至多亦僅以被告出入毒品案嫌疑犯張再助之住處，疑被告有施用毒品犯行，然施用毒品亦僅戕害施用者個人健康；卻為查證被告是否涉嫌施用毒品，而以非法拘束被告行動自由並予採尿、警詢之嚴重妨害人身自由之方式為之，明顯不符比例原則而失衡；本件遵循正當法定程序非無以發現被告施用毒品犯行，是被告在遭非法拘束期間應訊之筆錄及採尿程序鑑定結果，均係非法取得，該警詢筆錄及鑑定結果書，顯無證據能力；若認上述筆錄及鑑定報告有證據能力，則將使警方人員無所忌憚，日後縱無跡證，均得依執法人員個人之臆測即得將嫌疑人以外之人帶回調查、詢問，並進而採尿，就人權保障（剝奪人身自由）較諸公共利益（施用毒品）之維護，明顯失衡云云。
三、經查：
㈠員警於108年1月27日16時50分許，至張再助住處執行搜索程序時，受執行人為戴佑安，被告僅為在場人，其非搜索執行之對象，固有搜索筆錄可按（毒偵卷第20頁）；然原審及本院並未引用該搜索扣押筆錄及該處扣得之證物，作為認定被告有罪之證據；再者，被告係以在場人身分隨同警方至派出所製作筆錄，並非員警依法逮捕之現行犯，為被告所不爭，是本件搜索程序是否合法，與被告無涉，合先指明。
㈡被告及辯護人雖辯稱張再助之母張陳寶貴對他人所說的話難以理解，已達極重度之程度，縱張陳寶貴用手勢指樓上，亦難認有同意搜索之意，員警未徵得張陳寶貴之同意即入內搜索，其搜索程序違法云云。然此節業據原審於判決理由欄詳述不可採之理，經核並無違誤（見附件貳、程序事項一、㈠所述）；且①證人即執行搜索之員警王岩浚於原審審理中證稱：到現場看到張陳寶貴在煮菜，我有問張女，（她有同意嗎）她沒有講話，是用手指在樓上；（她有示意你可以上去嗎）是，我問怎麼走，她轉過頭用手勢比在樓上（原審卷第159- 160頁），②證人亦為執行搜索之員警鄒駿莛證述「有徵求屋主的同意，（你在徵求屋主同意時，她做何反應）我問她張再助有無在家，問到第二次時，她用手指直接指向樓上，她有示意我們上去等語（原審卷第181- 182頁），張陳寶貴既能以手指向樓上，示意員警張再助在樓上，並於員警詢問如何走時，又以手指指樓上，可見張陳寶貴對於員警之問題並未因聽力問題全然未能理解及做出適當之反應，是員警執行搜索張再助住處，確有得到張陳寶貴之同意，搜索程序並未違法，被告及辯護人此部分所辯，自無足取。
㈢被告及辯護人另辯稱被告僅為在場人，員警未依法逮捕即將之帶回派出所製作筆錄；復於返回派出所後，將被告留置數小時才製作警詢筆錄，甚而對被告採尿，被告是因心理受壓制而勉為同意，是本件被告自搜索現場被帶回歷經採尿、警詢，期間所受人身拘束之留置均屬違法；員警為查證被告是否涉嫌施用毒品，而以非法拘束被告行動自由並予採尿、警詢之嚴重妨害人身自由之方式為之，顯不符合比例原則云云。茲查：
１此部分之調查程序並未違法，另據原審於判決理由詳述員警進入上址2 樓房間後，在房間內桌上發現與施用毒品有關之可疑物品，及當時在場之被告是躲在角落的桌底下，依被告當時之行為舉止，及證人戴佑安、王岩浚、鄒駿莛等人之供述，及原審勘驗被告警詢錄影畫面結果，被告當時精神狀況正常，警員採一問一答方式詢問，並無暗示、引誘、詐欺及不正態度之情事，暨被告簽署採尿同意書、採尿之過程等綜合判斷，認員警並未違反被告意願或以強制力將被告帶回接受調查，被告意思亦無遭受脅迫或壓抑之情事，採尿程序無瑕疵，手段上未違反比例原則（見附件貳、程序事項一、所述）。經核原審之論斷均有相關證據資料可資佐證。
２被告於警詢中經詢及「是否願意配合警方採集尿液送驗」時，其並未爭執本件搜索、調查程序違法，或不願意配合警方採尿送驗，復供稱「是我自願親自排放」、「（警於製作偵訊筆錄時是否有暴力或強暴脅迫方式向你取得口供，你身上有無受傷）無暴力或強暴脅迫，無受傷」云云（警卷第3 -4頁）；再經原審勘驗被告警詢錄影結果，被告精神狀態正常，員警未以不正方法取供，被告供稱有配合警方採集尿液送驗等情，又有該勘驗筆錄在卷可憑（原審卷第100- 103頁），足見被告於警詢中並未遭員警不當取供；被告又在採尿同意書、偵辦毒品案真實姓名與代號對照表上簽名或捺指印，有上開文件資料可按（警卷第5 、8 頁）；雖被告於警詢中曾供稱「今天我真的沒吃就被抓進來」云云（原審卷第101
頁）。然此或為被告單方之認知，但參酌被告於員警執行搜索時，僅為在場人，並非員警執行搜索程序之對象，亦非員警逮捕之現行犯，其就是否願意配合調查，及是否願意隨同員警至派出所，本可基於己意為之；嗣隨同員警至派出所時，其就是否製作筆錄或調查犯罪事證，仍處於可基於己意選擇是回答或拒絕回答，或是否同意採尿送驗之自由，是縱被告於警詢中為上開「被抓進來」之供述，然由被告仍配合隨同至派出所製作筆錄，及採尿送驗，復親自簽署上開文件資料，足認被告並未因心理受壓制而非自願的隨同警方至派出所製作筆錄，或接受警方之採尿送驗，或有違背其真意而簽署上開文件資料。是綜合被告當時隨同警方至派出所調查之過程，可認被告是出於己意自願性真摰之同意，被告及辯護人上開所辯，均不足採信。
四、綜上所述，被告上訴意旨恝置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧建元
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
附件：
臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度易字第519號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 賴明啓 男 52歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住雲林縣○○鄉○○村○○000號之1
選任辯護人 蕭敦仁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108 年度毒偵字第295 號），本院斗六簡易庭認為不宜簡易判決（原案號：108 年度六簡字第136 號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文
賴明啓犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、犯罪事實
賴明啓基於施用第二級毒品之犯意，於民國108 年1 月27日21時30分採尿時回溯96小時內某時，在不詳地點，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣賴明啓於108 年1 月27日，與戴佑安前往友人張再助位於雲林縣○○鄉○○村○○00號住處（下稱張再助住處），適警方於同日16時30分許接獲檢舉張再助住處疑有施用毒品犯罪，於同日16時50分許前往上開住處，當場扣得戴佑安所有之甲基安非他命1
包、甲基安非他命吸食器1 組、玻璃球1 個、塑膠藥鏟1 支。賴明啓則於同日21時30分許，經其同意後採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。貳、程序事項
一、被告賴明啓及辯護人主張，本件警詢筆錄、採尿同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告無證據能力，辯稱：斗南分局於108 年1 月27日17時許在張再助住處搜索之對象為戴佑安，被告僅為在場人，搜索結果並未發現被告任何施用毒品之跡證，被告並非現行犯或準現行犯，警員並未依逮捕程序即將被告帶回警局，被告在此情況下，心理遭受壓抑，且不諳法律，要難認係同意，且警員於當日21時才對被告製作警詢筆錄並採尿，被告因心理受有壓制而勉為同意，被告自搜索現場被帶回，直到採尿、警詢期間所受人身拘束均屬違法。況且施用毒品僅屬傷害個人行為之犯罪，警員以非法拘束人身自由之方式，顯然不符合比例原則，是以被告當天之警詢筆錄、採尿同意書、尿液鑑定報告，均無證據能力（本院卷第41-43 頁、137-139 頁）等語。經查：
㈠、本件聲請簡易判決處刑及公訴意旨，均未引用斗南分局警員王岩浚、鄒駿莛於108 年1 月27日17時許，在張再助住處搜索扣得之證物作為認定被告犯罪事實之證據，是就上開搜索扣得證物部分之證據能力，於本判決本無庸贅述，然辯護人另主張，本件搜索是否獲得張再助母親張陳寶貴同意，因張陳寶貴屬聽障，且因此領有身心障礙手冊（本院卷第261-3
82頁），其對於警員之詢問並不能理解，縱使當時張陳寶貴手指樓上，業不代表警員可以進行搜索（本院卷第410 頁）等語。然因被告並非受搜索人，且聲請簡易判決處刑及公訴意旨，亦均未引用搜索扣得物品做為證據，辯護人認為搜索程序違法部分，本與被告本件施用毒品犯行之認定無直接關聯，況且就本件搜索過程，經本院傳喚證人即警員王岩浚證稱：當時是所內通報有人在雲林縣○○鄉○○村○○00號住處吸毒，請我們現場人員趕過去，我是第一波抵達現場的員警。我們過去的時候，我們看到張再助的母親張陳寶貴在煮東西，我有問張陳寶貴張再助在哪裡，他母親以手指比樓上（本院卷第159-160 頁）等語，核與同日值勤警員鄒駿莛結稱：當日我跟警員王岩浚是16時到18時之巡邏勤務，在16時30分許，接獲值班通報說在雲林縣○○鄉○○村○○00號住處，有人檢舉吸毒，值班通報只有簡單說地址，我是第一波抵達人員。我們到現場時，大門是敞開，我們在大門那邊才有發現廚房有人，現場沒有門鈴，我們在門口還沒進去之前就有開始喊「有人在家嗎，張再助在家嗎」，我們在門外喊的時候，張再助的母親有回頭看我們，然後我們走進到廚房，向她詢問，我們詢問第二次時候，她才用手指示意我們上樓，我有請張再助的母親跟我們同行上去，但張再助的母親只有用手指樓上（本院卷第181-182 、185-186 頁）等語相符，再佐以雲林縣警察局受理各類案件紀錄表記載（本院卷第77頁）略以，警方於108 年1 月27日16時30分許，接獲楊姓報案人電話報案，報案內容為有人吸毒，因而前往張再助住處等情，亦與上開證人證述相符，顯見本件調查之發動，係出於第三人檢舉，並非由警員任意為之，並無恣意濫用公權力之情況，且依上開證人證稱，進入張再助住處過程，係先詢問在場之人即張陳寶貴，經張陳寶貴示意後，方上樓進行搜索，亦非強行進入，或有違反在場之人意願之情況，縱使張陳寶貴有上開聽障之狀況，然此實非警員於當場即可查知，其等既已徵求在場人張陳寶貴之意見，且未獲得不准進入之表示，即無非法侵入住宅之情況，此外，亦無證據顯示警員係刻意選擇張陳寶貴在場時，利用其聽障不及反應而進入搜索，警員調查方式，難謂有何惡意可言。再者，警員進入2 樓房間後，在房間內桌上即可見疑似施用毒品之塑膠鏟管、玻璃球等物，有現場照片可參（本院卷第79-81 頁），並經證人戴佑安證稱：警察來之前，桌上就有那些東西了，就是被查扣的東西，我們去張再助家的時候就有了（本院卷第208 頁）等語在卷，則其等依此客觀證據，本足以有相當理由認為在場之人涉嫌施用毒品犯罪，而有發動調查蒐證之必要，且就此等可疑為施用毒品犯罪之證據，亦有保存之急迫性，是以，本件就戴佑安搜索部分，雖未依刑事訴訟法第131 條之1 規定，取得戴佑安同意，並將同意之意旨記載於筆錄，而有違程序規定，然因現場已有可疑為施用毒品犯罪之施用器具，警員並以現行犯將戴佑安逮捕，此有逮捕通知書可憑（本院卷第435-436 頁），則依刑事訴訟法第130 條規定，雖無搜索票，但就立即可觸及之處所，亦得逕行搜索，並無違法之可言。
㈡、刑事訴訟法第158 條之4 明定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。而實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，該衍生證據之取得因而存在違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力。倘先前並無違法之取證，則上述嗣後合法取得證據之行為，即非因存在違法事由而取得之衍生證據，自無違法之可言（最高法院107 年度台上字第2236號判決意旨參照）。本件搜索過程並無違法，已如上述，並無何因違法取證而衍生之證據能力瑕疵，而戴佑安因屬現行犯經警逮捕，被告則為同時在場之人，再依證人王岩浚證稱：我們在樓上第二個房間就看到戴佑安，再往前看，看到被告在角落的桌底下。被告後來有表示要上廁所，但是上完廁所回來後，發現他肚子根本不會痛，所以我又回到廁所看，發現有一包甲基安非他命浮在馬桶內的水面上。我們請他們回去警察局之理由是因為現場有施毒工具（本院卷第165-166 、168-170 頁），而現場確實在廁所扣得疑似甲基安非他命1 包，除有扣押筆錄可參外（本院卷第433 頁），證人戴佑安亦於該案警詢中表示：2 樓廁所馬桶查獲之安非他命1 小包，是我上廁所要沖掉但沒有完全沖掉（本院卷第426 頁）等語，足認現場確實有遺留毒品，而就該包遺留毒品為何人所有，證人王岩浚證稱：當場都說不是他們的，2 個人都否認說不是他們的東西（本院卷第177 頁）等語，核與證人戴佑安證稱：現場我沒有承認那是我的東西，因為不是我的等語相符（本院卷第204-205 頁），可見當場就毒品為何人所有，並無人承認，則在場之戴佑安、被告均屬有犯罪嫌疑之人，是警員當場向被告提出同行配合調查之要求，尚非毫無依據。而刑事訴訟法關於限制人身自由之強制處分，固有相關程序規定，如逮捕、拘提等，然考量現實狀況及犯罪偵查之即時性，在無違反當事人意願且未施以強制力之前提下，經嫌疑人自願隨行配合調查，尚非法所絕對禁止，於不違反比例原則及利益權衡原則之情況下，因此取得或衍生之證據，仍有證據能力。本件員警係因被告就扣案毒品同有犯罪嫌疑，因而要求其同行至警局配合調查，就同行之過程證人王岩浚證稱：我們沒有強押他們，他們同意跟我們回去，也沒有拘束他們的自由。我們是以配合調查之身分，沒有對被告上手銬等語（本院卷第160 、171
、176 頁），證人鄒駿莛證稱：我們是用關係人身分將被告帶回去。被告是坐警車跟我們一起回去派出所，沒有對他上銬，也沒有用強制的方式讓他上車，是請被告上車。在這過程中，被告並沒有跟我們說他不要跟我們回去派出所等語（本院卷第182 、191 、193 頁），均表示並未動用強制力，係經由被告及戴佑安同意後帶回警局，此情與證人戴佑安證稱：我那天有跟警察說那些東西不是我的，警察有跟我說要回警察局，我當下有問警察憑什麼要帶我回去，後來警察說有這些東西，要做個交代，我就跟警察他們回去，那天警察他們沒有硬拉我上車，我也沒有跟警察說要自己騎車過去警察局等情（本院卷第212-213 頁）並無不符，是就此部分，並無違反被告意願或以強制力方式將被告帶回接受調查之事實，於手段上並無違反比例原則。
㈢、被告同行返回警局接受調查之程序，並未違反被告意願或有遭施以強制力情況，因而並無違反比例原則，已如上述，而被告返回警局後，接受警詢而為供述，於詢問前，警員已經依刑事訴訟法第100 條之2 、第95條第1 項規定，對被告為罪名及權利告知，此有警詢筆錄可參（警卷第1 頁），且警員亦依同法第100 條之1 第1 項規定，於詢問過程中全程錄音錄影，形式上並無何違法之處。而被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文，經本院勘驗被告警詢錄影，被告精神狀況正常，警員採一問一答方式詢問，並未見暗示、引誘、詐欺或以不正態度詢問之情況，有勘驗筆錄可憑（本院卷第100-103 頁），證人戴佑安亦證稱：在警察局我們是分開做筆錄，我沒有聽到警察對被告說什麼，也沒有聽到警察罵他。當時我跟被告之距離就是法庭之證人席到門口之距離，假設警察很大聲的罵被告，我應該是聽的到，但是我都沒有聽到等語（本院卷第214-215 頁），且就警詢之實質內容觀之，被告於該次警詢中對於本件施用毒品犯行並未坦承，其僅稱最後一次施用毒品時間是在警詢7 天前，與其於本院坦承於警詢前4 日內之某時施用毒品，顯有不同，足見被告於警詢時，針對其不利之問題，尚且隱瞞而未據實陳述，由此益見被告於警詢時，其自由意志並未遭受任何壓迫，尚可對不利於己之部分迴避陳述，是以，被告之警詢既無違反程序規定，亦無不具真實性、任意性之情況，辯護意旨主張被告警詢筆錄無證據能力，即非有據。
㈣、本件被告採尿同意書，屬被告於審判外之書面陳述，並不適用傳聞法則，應予敘明，而就該採尿同意書之證據能力，即應以被告於審判外之陳述，是否具有任意性及真實性為斷，就該採尿同意書外觀上觀之（警卷第5 頁），於「同意人」欄位有被告「賴明啓」之簽名及指印，確為被告所為，此為被告所不否認，而就被告本件採尿同意書及採尿過程，證人王岩浚證稱：我有對被告及戴佑安進行採尿之程序，採完尿才做筆錄，他們同意採尿我們才可以做筆錄，我們有告知要採尿，也有寫同意書讓他們簽名。我在被告簽採尿同意書之前，並沒有跟他說如果不同意的話會怎樣等語（本院卷第172 、179 頁），證人鄒駿莛亦證稱：是我去問被告是否願意接受採尿，他是願意的。我們等他有尿意有一段時間，過程中我們有提供好幾瓶礦泉水，他也都有喝水等語（本院卷第194-195 頁），2 人之證述明確且一致，而此與本院勘驗被告警詢錄影結果，被告當時配戴口罩，身體未受拘束，警員詢問被告「你有願意警方、配合警方採集尿液送驗？」、「警方提供你2 瓶採集尿液之瓶罐是否為乾淨？」、「該瓶內之尿液是否你自願、還有親自排放？」、「是否目視警方將瓶封蓋好？」等問題時，均由被告自行回答，員警未有何暗示、插話之情形，被告亦均為肯定之表示，過程並無任何遲疑、語意不明或為反對之意思表示等情（本院卷第100-103
頁），亦屬相符，同時接受採尿之證人戴佑安亦證稱：在警察局我們是分開做筆錄，我沒有聽到警察對被告說什麼，也沒有聽到警察罵他。我採完尿之後我有看到被告，他就坐在旁邊，有聽到被告他尿不出來，警察有叫他喝水，沒有印象被告有被手銬銬起來。我在製作筆錄這過程，我沒有聽到被告說他想要回去等語（本院卷第212-216 頁），均無法證實辯護意旨所指，被告於同意採尿當時，自由意志遭受壓迫之辯詞。是以，警員王岩浚、鄒駿莛確實在徵得被告之同意下，方進行採集尿液之行為，而被告具國中畢業之學歷（本院卷第413 頁），為智識程度正常之成年人，更有施用毒品之前科紀錄（本院卷第391-397 頁），其對於「採尿同意書」之內容及法律效果，自不可能毫無所悉，被告於警詢時又就「採尿液檢體是否由被告同意下親自簽名捺印、封緘」等問題，為肯認之意思，在被告意思並未遭受脅迫或壓抑之情況下，本件同意採尿之程序要無瑕疵可言。
㈤、司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祗須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205 條之2 之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（最高法院108 年度台上字第4288號、3206號、3090號判決意旨參照），本件係經被告同意後採尿，於程序上並無違法，再依刑事訴訟法第205 條之2
之規定，司法警察於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205 條之2 之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思強制採尿，本件被告於密閉空間內為警查獲，現場更有施用器具及毒品遭查扣，已屬有客觀證據因而有相當理由得認為被告涉嫌施用毒品犯行，逵諸前開最高法院見解，本件縱使警員未依同意採尿程序對被告採驗尿液，仍非不得對被告於合於權衡法則之情況下，採驗尿液，並作為認定犯罪事實之依據，辯護意旨認為本件採驗尿液程序違法，因而導致詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告無證據能力，實無可採。
㈥、綜上，被告之警詢筆錄、採尿同意書及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，均有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。經查，雲林縣警察局斗南分局東和派出所108 年1 月28日及同年9 月8 日之職務報告各1 紙（毒偵卷第23頁、本院卷第75頁），均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及其辯護人於本院準備程序主張不得作為證據，且警員王岩浚、鄒駿莛均經本院傳喚到庭作證，所為證述與職務報告之內並無重大差異，核無例外得有證據能力之情形，是上開職務報告，應無證據能力。
三、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，均具有證據能力。
四、被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於102 年5 月9 日釋放，並由臺灣雲林地方檢察署檢察官以102 年度毒偵字第179 號為不起訴處分確定。復於執行完畢釋放後之5 年內，因施用毒品案件，經本院以1 04年度六簡字第43號判決處有期徒刑3 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品案件，是檢察官就本案犯行聲請簡易判決處刑，合於毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，應予敘明。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
被告坦承於上開時間、地點，以前揭方式施用第二級毒品甲基安非他命之事實（本院卷第94、97、156 頁），並有詮昕科技股份有限公司（報告日期108 年12月5 日、報告編號00000000號）濫用藥物尿液檢驗報告、偵辦毒品案真實姓名與代號對照表、採尿同意書、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、雲林縣警察局受理各類案件紀錄表、現場照片（警卷第5 至8 頁、偵卷第20頁至第22頁、本院卷第77至87頁）等證據可佐。被告之自白有上開證據足以補強，應與事實相符，堪以採信。是以，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
肆、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告基於施用之目的而持有第二級毒品之低度行為，為嗣後施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107 年度六簡字第100 號判決判處有期徒刑4 月確定，並於107 年9 月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，經本院依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨裁量，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，復審酌被告前揭構成累犯之前科，有與本案所涉施用毒品罪質相同者，足認被告經刑罰執行完畢後，竟不知悔悟，猶仍再犯本案，顯見守法意識薄弱、自我約束能力不佳，有加重其刑以收警惕之效之必要，又本案情節無罪刑不相當或有違反比例原則之情形，是依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
三、爰審酌被告施用毒品素行已久，受毒品牽連非輕，並曾數次經判處罪刑確定，當知悉施用毒品有損身心健康，為國家嚴格查禁之行為，應知所警惕，卻仍深陷其中，未能戒除此一惡習，堪認其濫用毒品之情況嚴重，實有不該。惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，又其行為本質乃屬自殘行為，犯罪手段尚屬平和。兼衡被告自陳為國中畢業之智識程度；已婚，子女均已成年之家庭狀況；從事磁磚抹縫工作，月薪約新臺幣3 萬至4 萬元（本院卷第412 至413 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。公訴人雖具體求刑有期徒刑7 月，惟本院衡酌上情後，認以主文所示之刑為當，附此敘明。
伍、應適用之法律：刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第47條第1 項、第41條第1 項前段。
本案經檢察官黃怡華聲請簡易判決處刑，檢察官李承桓、翁旭輝到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日刑事第八庭 審判長法 官 蕭于哲

法 官 陳育良

法 官 蕭孝如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴惠美
中 華 民 國 108 年 12 月 20 日附錄本案論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。