臺灣高等法院 臺南分院109年度上訴字第363號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 109 年 04 月 28 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　109年度上訴字第363號上　訴　人
即　被　告　李家毅

選任辯護人　王奐淳律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第1175號中華民國109年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第2699號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、李家毅為圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年1月間某日，持APPLE廠牌粉色及銀色行動電
話各1支（其中粉色行動電話裝設0000000000號門號sim卡）連結網際網路登入Grindr通訊軟體，在暱稱「售。可試21」聊天室內，張貼「需要『香菸圖案』敲我」等隱含販賣甲基安非他命之訊息，供不特定網友觀覽、伺機販售，適為嘉義縣警察局布袋分局警員沈昱騰於108年1月23日晚間執行網路巡邏發現，並於同日晚間21時55分許，喬裝買家，以Grindr通訊軟體暱稱「kevin」與李家毅聯繫，再透過LINE通訊軟
體(暱稱「輕井澤布丁」）與李家毅（暱稱「＋1」）商談毒品交易事宜，李家毅與沈昱騰進而於108年1月24日晚間21時39分許，在前開通訊軟體上，達成以新臺幣（下同）二千元購買一公克甲基安非他命、於翌日(25日)晚間，在臺南市永康附近進行交易等內容之合意（對話內容如【附件】）。
二、嗣喬裝買家之沈昱騰，續以前開LINE通訊軟體，於108年1月25日與李家毅對話，並於同日晚間20時30分許，約定前往臺南市○○區○○路00號即億峰汽車旅館旁之加油站等候，俟李家毅抵達後（對話內容如【附件】），先向沈昱騰表示要上廁所，隨即將甲基安非他命一包放置在加油站廁所垃圾桶後方，再步出廁所向沈昱騰收取現金，沈昱騰見狀表示要先看到毒品，迨李家毅帶同沈昱騰進入廁所確認毒品位置後，無購買毒品真意之沈昱騰乃當場表明警員身分，將李家毅逮捕，因而未完成毒品交易，並扣得第二級毒品甲基安非他命一包（驗後淨重0.407公克）、前揭APPLE廠牌粉色（內含0000000000門號sim卡1張）、前揭廠牌銀色行動電話各1支。
理 由
一、本判決引為判斷基礎之傳聞供述證據，於審理時逐一提示並告以要旨，當事人與辯護人均同意做為證明，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力；另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告李家毅迭於偵查中自白：「（警卷第67頁上圖通訊軟體「Grindr」對話紀錄，在「售。可試21」聊天室內，張貼「需要『香菸圖案』敲我」是否為你通訊軟體「Grindr」對話紀錄？）是。」、「（警卷第67-73頁
通訊軟體「LINE」對話紀錄，是你與警察的對話？）是。」、「（暱稱「+1」之人就是你本人？）是。」、「（你有無於108年1月25日20時37分在臺南市○○區○○路00號被查獲販賣第二級毒品甲基安非他命？）有。」、「（是否坦承販賣毒品未遂？）我認罪。」（偵卷第89至90頁）、並於原審及本院亦自白認罪，且查：
(一)其中張貼販賣毒品之訊息、與沈昱騰達成買賣甲基安非他命之合意部分（即犯罪事實一），核與證人即警員沈昱騰於檢察官提示警卷第67至75頁資料後，結證：「『售。可試21』是被告在『Grindr』的暱稱，21是指被告的年齡，因為上面有張貼『需要【香菸圖案】敲我』....我就按67頁上圖的火燄圖案敲被告(TAP)，然後被告就傳一個訊息來說抱歉，後
來再傳一個LINE的QR CORD，被告又再傳一個訊息來叫我加
他的LINE，所以我就掃描被告的QR CORD加他的LINE，我就
跟被告說加了，我就用「輕井澤布丁」做為我的暱稱。69頁上圖照片編號7，上面「+1」就是指被告在LINE的暱稱，被
告就問我說需要多少，我說星期五要，我問被告一錢多少，被告回答我9千，我告訴被告太貴了，再來被告有使用一個
語音檔檔案內容被告推薦我不要一次拿這麼多，要一次一克的拿，因為現在真的很貴....1月24日被告主動問我有需要
菸嗎，我說明晚去找他，我跟被告表達我想買『lg』，就是指1公克的安非他命(69頁下圖照片編號8)，被告詢問我人在哪裡，何時要交易毒品，我就跟被告說1月25日要去找他拿
毒品，再來被告跟我說可不可以約近一點，被告說他在永康，我就跟被告說我去永康找他，被告就說好。」等語相符（偵卷第86至87頁），並有被告與沈昱騰Grindr對話紀錄截圖照片2張（警卷第67頁）、被告與沈昱騰108年1月23日至108年1月24日LINE對話紀錄截圖照片2張在卷可稽（警卷第69頁）。
(二)其中依買賣合意而前往交付毒品遭查獲部分（即犯罪事實二），核與證人即警員沈昱騰於偵查中結證：「71頁上圖就是指108年1月25日，我跟被告說我要從麻豆出發，被告說等我，我再向被告詢問交易地點...後來我們就約在被告被逮捕
的地方大灣交流道附近的加油站，地址是○○區○○路OO號。71頁下圖照片編號10是我們跟被告在互相確認身分，包括交通工具及身上穿著，再來有兩通通話1:05秒及25秒，都是要確認交易...73頁上圖照片編號11警方有拍一張○○區○
○路00號加油站廁所的照片，也就是後來逮捕被告的地點，後來被告到的時候，被告看到我穿GAP灰色衣服，被告請我
在廁所外面等一下，被告說要上廁所，他上完廁所出來要跟我收錢，我說沒有看到東西我不會給錢，然後被告就帶我進去廁所看毒品...所以我才當場逮捕被告。」等語明確（偵
卷第87頁）；其逮捕之過程，亦經證人余育財於偵查中結證明確（偵卷第67至71頁），並有被告與沈昱騰108年1月25日LINE對話紀錄截圖照片4張（警卷第70至73頁）、查獲現場
暨查扣毒品照片4張（警卷第63至65頁），互核可證。
(三)綜觀前開被告與沈昱騰之間以Grindr通訊軟體及LINE通訊軟體對話紀錄，在Grindr通訊軟體張貼「『香菸圖案』敲我」訊息之初，已表示「香菸」暗語之毒品；嗣傳送訊息告以1
錢「9000」、「有需要菸嗎」等情，對照證人沈昱騰結證：「『煙』(菸)通常會有兩種解釋，一種是安非他命的代稱」（偵卷第86頁）、「1月24日被告主動問我有需要菸嗎，我
說明晚去找他，我跟被告表達我想買『lg』，就是指1公克
的安非他命」（偵卷第87頁），被告旋即與之約定交易地點，益徵彼此對「香菸圖案」、「菸」、「1克2千元」為交易甲基安非他命之意思，彼此知之甚明；足見被告自始即以『香菸圖案』敲我」之訊息，傳達販賣甲基安非他命之訊息，亦屬無疑。
(四)此外，並有嘉義縣警察局布袋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（警卷第43至53頁）、被告身
上扣得甲基安非他命一包、APPLE廠牌粉紅色行動電號機具
（內含0000000000門號sim卡1張）及銀色行動電話機具各1
支可證；扣案甲基安非他命驗前淨重0.417公克、驗後淨重
0.407公克，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定
書在卷可憑（偵卷第129頁）。
(五)被告雖於本院審理中一度改稱：係「陳志豪」之人與警察聯絡，伊只是幫忙跑腿，與警察聊天約定買賣訊息之人並不是伊，僅在LINE最後說我到了，那是伊寫的云云（本院卷第87頁）；惟查：
1.自扣案「銀色」蘋果手機內經點入其內Grindr，顯示手機使用人為「售。可試21」之截圖照片1張（警卷第75頁），及
被告扣案粉色蘋果手機還原資料（偵卷第95至97頁），LINE之綁定門號是0000000000號，即為其警詢時所陳明聯絡電話（警卷第5頁），足見被告即為自始持此電話機具、以Grindr通訊軟體與警員聯絡交易之人。
2.依證人沈昱騰當庭提出其與被告之間前開錄音光碟，經檢察官勘查其內容，確有被告出言：「...我是建議你就一克、
二克這樣拿，不然現在真的很貴。」，被告亦供陳此為其聲音（偵卷第87頁），足見與證人沈昱騰約定買賣訊息、依約至現場交付毒品之人均為被告甚明，其翻異所辯，與事證不符，並無可採。
(六)又依被告供稱：「（你本來去賣這包2000元的甲基安非他命，如果賣成功的話，可以賺取多少錢？）..大概是2、300元。」（原審卷第89頁），參以被告若非從中營利，自無平白費時、費力，並甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，驅車前往案發現場與證人沈昱騰交易毒品之理，被告主觀上具有販賣毒品營利之意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪（最高法院92年度台上字第4527號判決意旨參照）。查被告於證人沈昱騰化名詢問毒品交易之前，已於Grindr通訊軟體，以「售。可試21」之暱稱，張貼「需要『香菸圖案』敲我」等隱含販賣甲基安非他命之訊息，供不特定網友觀覽、伺機販售，足見原即具有販賣甲基安非他命之意思；警員網路巡邏發現該販賣之訊息，因之對於原已犯罪或具有犯罪故意之被告，以引誘之方式，佯與之為買賣合意；此為機會提供型之誘捕行為（釣魚偵查）。
(二)是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與佯為買家之警員沈昱騰約定見面地點並攜帶扣案之甲基安非他命前往進行交易，已著手於販賣之構成要件，因當場為警員查獲而未完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂
犯之刑度減輕之；另其於偵查及本院審理中均自白本件販賣第二級毒品未遂之犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
(三)毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條
、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所言「查獲」，指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事；被告固然於警詢時供稱其毒品來源為「Junhao」、「陳志豪」，或稱「陳志豪」為盧峻豪之暱稱（偵卷第14、15頁），惟均無法提供該人年籍，僅於警詢時提供其住處資料（警卷第14頁）；惟經警員多次前往被告之居住地，欲親自詢問其當時所稱『陳志豪』之年籍，均無法聯絡被告，有警員余育財之職務報告在卷（偵卷第53頁），迄本案辯論終結日為止，仍未查獲該人，亦有刑事案件電話紀錄查詢表可參（本院卷第99頁），而未查獲上游共犯或正犯，無從據前開規定減輕其刑。
四、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項規定，論以販賣第二級毒品未遂罪
；復審酌被告無視毒品對於人體健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命，有使人沉迷毒癮而無法自拔之危險，對社會秩序實有相當程度之危害；惟考量被告於偵審中坦認犯行，堪認已知悔悟，犯後態度實屬良好，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年
，並敘明扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（驗後淨重0.407公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；毒品之包裝袋部分，無從析離而視同毒品，併沒收銷燬之；扣案APPLE廠牌粉色（內含0000000000門號
sim卡1張）、前揭廠牌銀色行動電話各1支，均係被告供前
開販賣第二級毒品未遂聯絡使用之物，分據被告陳明在卷（偵卷第89頁、原審卷第59、88頁），並有上開行動電話之Grindr截圖及數位採證資料附卷足憑（警卷第75頁、偵卷第95至97頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之；揆其認事用法無誤，依
法量刑、宣告沒收，亦屬妥適。
五、被告上訴意旨，略以：被告並非販賣之毒梟，原審量刑過重，且被告自幼單親、工作時遭截斷手掌，領有身心障礙手冊，如科以有期徒刑二年，有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，並提出身心障礙證明影本在卷（本院卷第93至95頁）；惟按刑法第59條酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。被告所犯販賣第二級毒品罪，雖因警方佯為買家而未遂；然其無視禁令、販毒牟利，且前已另因販賣及運輸毒品案，經臺灣高雄地方法院108年度訴字第162號判處有期徒刑2年，上
訴後迭經臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字1074號、最
高法院109年度台上字第800號駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，其並非偶然起意販賣；且迭依未遂犯、偵審中自白例減輕後，法定最低度刑為有期徒刑1年9月，並無仍嫌過重；雖有供出毒品上游，然警方無從確定年籍追查，迄未因而查獲，原判決於法定本刑之內從輕量處，足以反映此量刑因素；綜合觀之，尚無明顯事證足認上開犯罪另有特殊之原因與環境，客觀上並無足以引起一般同情、宣告最低度刑猶嫌過重之情狀，委難再邀憫恕減刑之寬典；被告請求依刑法第59條規定酌減，不克採納；其猶執前詞，指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉修言提起公訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。