臺灣高等法院 臺南分院109年度上訴字第731號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 109 年 12 月 31 日
• 法官: 張瑛宗、李秋瑩、林坤志
• 被告: 林煌翔

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第731號
上 訴 人
即 被 告 林煌翔

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第374號中華民國109年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度撤緩毒偵字第84號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：林煌翔於民國（下同）107年7月29日上午10時許，在臺南市關廟區大潭埤公園涼亭內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次，因認被告涉犯毒品危害防制
條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、最高法院刑事大法庭109 年11月18日109 年度台上大字第3826號裁定及最高法院109 年度台上字第3826號刑事判決意旨略以：
㈠刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
㈡109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。
㈢本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。
三、經查：
㈠檢察官起訴被告之本案犯行，業據被告供承不諱，且被告的尿液經檢驗有第一級毒品海洛因代謝物可待因與嗎啡陽性反應，有勘察採證同意書、尿液編號與姓名對照表（尿液編號：107K237 ）、台灣檢驗科技中心股份有限公司濫用藥物高雄實驗室出具之濫用藥物檢驗報告表在卷可稽，被告自白核與事實相符，被告施用第一級毒品犯行堪先認定。
㈡其次，被告林煌翔前因施用毒品案件，於94年間經臺灣臺南地方法院以94年度毒聲第938號裁定觀察、勒戒，後因認有
繼續施用傾向，經臺灣臺南地方法院以95年度毒聲字第36號裁定另入戒治處所施以強制戒治，於96年2月7日戒治期滿出所，並經檢察官以96年度戒毒偵字第15號為不起訴處分確定，之後，又先後因施用毒品案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察官分別於96年間以96年度毒偵字第3309號、107年間以107年度毒偵字第2631號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（下稱附命緩起訴處分），但均因被告未完成戒癮治療處分，分別經檢察官以98年度撤緩字第209號、109年度撤緩字第19號撤銷緩起訴處分，並另行起訴，其中檢察官109年撤銷緩起
訴處分另行起訴者，即為本案（109年度撤緩毒偵字第84號
）等情，有矯正簡表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、98年度撤緩字第209號與109年度撤緩字第19號撤銷緩起訴處分書在卷可查。
㈢被告前雖曾因施用毒品案件，經檢察官為上述96年度毒偵字第3309號、107年度毒偵字第2631號附命完成戒癮治療之緩
起訴處分（下稱附命緩起訴處分），但被告均因未履行該戒癮治療命令，經檢察官分別以98年度撤緩字第209號、109年度撤緩字第19號撤銷緩起訴處分，並分別就各該次施用毒品犯行提起公訴，其中於109年撤銷緩起訴後，提起公訴者，
即為本案（109年度撤緩毒偵字第84號）。過往最高法院雖
有認為檢察官為附命緩起訴處分者，事實上即等同於觀察、勒戒處遇的見解。然依最高法院大法庭109年度台上大字第3536號裁定所揭示徵詢多數刑事庭所採之見解，其認：
⒈修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項均以「『觀察、勒
戒或強制戒治執行完畢』釋放後」，據以計算該「3 年後」、「3年內」期間。是欲適用上揭2項規定，自以觀察、勒戒等處遇「執行完畢」並釋放為其前提。苟觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，自無從起算該「3年」期間，即無該2項規定之適用。本件被告經「附命緩起訴」之該次施用毒品犯行，前無施用毒品紀錄，致其未曾受觀察、勒戒等處遇。本案又係在「附命緩起訴」經撤銷確定後再犯，與修正後毒品條例第23條第2 項、修正前同條例第24條第2 項之要件均不相符，自無從適用上述2項規定追訴處罰甚明。
⒉97年4月30日修正公布之毒品條例第24條第1項（109年1月15日公布之新法亦同），已改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴」並行之雙軌模式，後者並擴及毒品條例第23條第2 項（3 年內再犯）情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一級、第二級毒品者，採取更為寬容之態度。上述二程序其執行方式有別，其間仍有差異。前者依毒品條例第20條第1項、第2項之規定，視其執行成效，由觀察、勒戒，進而強制戒治，循序為之。後者依修正前毒品條例第24條第1 項，檢察官得為「附命緩起訴」。而依「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」第3條、第7條、第11條規定，「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限」、檢察官為上開
緩起訴處分得指定被告應遵行事項等。被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止。前者與後者對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以採尿、對相關規定遵守等方式之約制，使被告確實完成「戒癮治療」，但「戒癮治療」始為「附命緩起訴」之核心治療方式，並得取代觀察、勒戒等處遇，期能完全戒除被告之毒癮。依上揭說明，被告在「戒癮治療」完成前，仍難謂得與觀察、勒戒等處遇「已執行完畢」等同視之。本件「附命緩起訴」因已撤銷，被告之「戒癮治療」並未完成，自與觀察、勒戒等處遇執行完畢有別。
⒊觀之修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項立法體例，依其文義僅限於觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，始應依法追訴或裁定交付審理。本次修法在放寬觀察、勒戒等處遇之適用時機，如係初犯，本應依同條例第20條第1項規定予以觀察、勒戒，縱曾於3年內再犯經追訴處罰，究與經觀察、勒戒等處遇之完整療程不同，倘本次施用毒品已超過3 年，仍應再予觀察、勒戒，此為最高法院最近所採見解，亦即修正後毒品條例就施用毒品之犯行，係以被告是否曾經接受觀察、勒戒等處遇，而非以其是否曾因施用毒品經追訴處罰，為其追訴條件，縱被告前案係經追訴處罰，而後案於緩起訴處分確定3 年內，再犯施用毒品罪，其前既未曾受觀察、勒戒處分，基於平等原則，仍應為相同處理。
⒋依修正後毒品條例第24條第1 項規定，檢察官可依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為各項附條件之緩起訴處分，不限於修正前同條項所定「附命戒癮治療」之緩起訴處分，以使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇；修正後同條第2 項亦規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。因此前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，最高法院過往認為附命緩起訴處分事實上已接受觀察、勒戒處遇的見解，其論理已失其所據，雖該條文行政院尚未定施行日期，但為利法律銜接，亦宜先予因應，而為相同之解釋。
㈣綜上，被告前雖於96年及107年間雖曾因施用毒品案件，經檢
察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，但該二次緩起訴處分，均因被告未完成戒癮治療而遭撤銷，基於上開理由，該緩起訴處分已無法再等同視為已經接受觀察、勒戒處遇。因此，本件被告最近一次受強制戒治執行完畢釋放之時間即96年2月7日，業已逾3年，期間雖有因施用毒品經法院判處罪
刑及檢察官為附命緩起訴，但該等附命緩起訴處分，均因未完成戒癮治療而無從認等同完成觀察、勒戒。
四、查被告因施用第一級毒品，經檢察官起訴，原審予以論罪科刑，固非無見。惟如前所述，本案被告施用毒品時間為107年7月29 日，而其最近一次受強制戒治執行完畢釋放之時間即96年2月7日，相隔已逾3年，之後雖有施用毒品案件經法
院判處罪刑確定，及經檢察官附命緩起訴之紀錄，但因被告均未完成戒癮治療，以致無法等同完成觀察、勒戒視之，故本件被告施用毒品犯行，距其最近1次強制戒治執行完畢釋
放之96年2月7日，已逾3年，依前開說明，仍應依修正後之
毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於
一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。被告上訴以其係因行動不便，家人上班無法長期接送，及因身體病痛，以致無法順利完成戒癮治療，緩起訴因而遭撤銷，請求法院重新審酌，從輕量刑，經核被告既未完成戒癮治療，其緩起訴遭撤銷，並無違法之處，被告上訴並無理由。惟被告上訴雖無理由，然原審未及審酌前情，諭知被告有罪之實體判決，確有未合，自應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理判決，並不經言詞辯論為之。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　31　　日刑事第六庭 審判長法　官 張瑛宗
法　官 李秋瑩
法　官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凌昇裕
中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　31　　日