臺灣高等法院 臺南分院110年度上訴字第699號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 110 年 08 月 12 日
• 當事人: 呂東憲

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第699號
上 訴 人
即 被 告 呂東憲

選任辯護人 陳思紐律師
黃俊達律師
賴鴻鳴律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第250號中華民國110年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第19348號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於所處罪刑部分，撤銷。
呂東憲持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑玖月。
其他上訴駁回（原判決關於宣告沒收銷燬部分）。
事 實
一、呂東憲知悉甲基安非他命、愷他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二、三級毒品，依法不得持有。其先於民國109年10月11日或12日晚間某時許，在臺
南市永康區交流道附近，原欲以新臺幣（下同）9萬5,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「小胖」之人購買第三級毒
品愷他命50公克，詎「小胖」竟誤取如附表編號1至5所示之第二級毒品甲基安非他命5包（檢驗前純質淨重共36.629公
克）交付與呂東憲，呂東憲主觀上不知、亦未預見「小胖」所交付之毒品係第二級毒品甲基安非他命，且當場亦未加以確認而誤認「小胖」所交付之毒品係第三級毒品愷他命，而基於持有第三級毒品愷他命之犯意，而持有之。嗣於同年10月13日至14日某時許，呂東憲欲取出上開購得之毒品加以施用之際，始察悉該等毒品為第二級毒品甲基安非他命，而自斯時起，由持有第三級毒品愷他命之犯意變更昇高為持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，而繼續持有上開購得之第二級毒品甲基安非他命。嗣於109年10月15日下午1時13分許，經警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，自呂東憲使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得上開第二級毒品甲基安非他命5包，始循線查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告呂東憲及其辯護人均表示同意作為證據等語（見本院卷第134-138頁），且其等亦未於言詞辯論終結
前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第5-12頁；偵卷第13-15頁；原審卷第47-48頁；本院卷第139頁）。此外，並有臺灣臺南地方法院109年聲搜字第1135號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片及扣案毒品照片（見警卷第69-76、93-98頁）在卷可稽，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪可採信。
㈡、又扣案如附表編號1至5所示之物，經送請鑑驗，結果均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（詳細鑑驗結果如附表編號1
至5所示），合計檢驗前純質淨重共36.629公克等情，有高
雄市立凱旋醫院109年11月9日高市凱醫驗字第66113號濫用
藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第31-33頁）附卷可佐，堪認
被告本件所持有之毒品，確為第二級毒品甲基安非他命，且純質淨重達20公克以上。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。是對於犯罪構成要件事實之認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言。又我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處
斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而，客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異，即有「所犯重於所知，從其所知」之適用(最高法院100年度台上字第1110號判決意旨參照)。查本
件被告先於109年10月11日或12日晚間某時許，在臺南市永康
區交流道附近，原欲以9萬5,000元之代價，向「小胖」購買第三級毒品愷他命50公克，詎「小胖」竟誤取如附表編號1
至5所示之第二級毒品甲基安非他命5包（檢驗前純質淨重共36.629公克）交付與被告，而被告主觀上不知、亦未預見「小胖」所交付之毒品係第二級毒品甲基安非他命，且當場亦未加以確認而誤認「小胖」所交付之毒品係第三級毒品愷他命，而持有之，揆諸前揭說明，其主觀意思與客觀事實不一致，而有所犯重於所知之情形，自應依「所犯重於所知，從其所知」之法理，而有適用毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪之餘地。
㈡、又按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪(最高法院101年度台上字第282號
判決意旨參照)。查本件被告原誤認其向「小胖」購得之毒
品係第三級毒品愷他命，而基於持有第三級毒品愷他命之犯意，而持有之，嗣被告欲取出上開購得之毒品加以施用之際，始察悉該等毒品為第二級毒品甲基安非他命，而自斯時起，由持有第三級毒品愷他命之犯意變更昇高為持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，而繼續持有上開購得之第二級毒品甲基安非他命，其行為態樣均為持有，持有客體均為相同之毒品，僅改變原來之犯意，而在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪，揆諸前揭說明，被告犯意昇高，應從變更昇高後之持有第二級毒品甲基安非他命犯意，其持有第三級毒品愷他命純質淨重5
公克以上之犯罪事實，當然吸收於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為內，不再論罪。
㈢、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。
㈣、被告雖於警詢供出其毒品來源為綽號「小胖」之男子，惟其未帶同警方前往查緝「小胖」，且無法交代實際交易時間、地點，致警方未能調閱監視錄影器查得該人之相關資料，被告復不願提供手機密碼供警方勘驗手機內容追查毒品上游，本案未因被告之供述而查獲「小胖」或其他相關正犯或共犯等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊110年3月23日南市警刑大毒緝字第1100161033號函、臺灣臺南地方檢察署110
年3月22日南檢文宙109偵19348字第1109017833號函（見原
審卷第25、27頁）在卷可稽，足認本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，是本件並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，附此敘明。
參、撤銷改判部分(原判決關於所處罪刑部分)：
一、撤銷改判之理由：
原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告於109年10月13日至14日某時許，欲取出上開購
得之毒品加以施用之際，始察悉該等毒品為第二級毒品甲基安非他命前，被告誤認「小胖」所交付之毒品係第三級毒品愷他命而予以持有之犯行，原判決漏未論述被告此部分所為，應依「所犯重於所知，從其所知」之法理，而有適用毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪之餘地，又漏未論述被告此部分持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，因犯意昇高，應從變更後之持有第
二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，其持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯罪事實，當然吸收於持有第二級毒品
純質淨重20公克以上之行為內，容有違誤。被告上訴意旨，認原判決量刑過重，請求從輕量刑，惟查原判決已審酌刑法第57條多款科刑輕重之標準而為量刑，且已衡酌被告自察悉該等毒品為第二級毒品甲基安非他命時起，至為警查獲止，持有該等毒品之時間非長，且前無因違反毒品危害防制條例案件，經法院論罪科刑之紀錄，素行尚可，於犯後亦始終坦承犯行，態度尚可，及於原審審理中自承為高中畢業之智識程度，目前從事房屋仲介及送工地便當之工作，每月收入約5萬元至6萬元，未婚、無子女，現與母親、胞弟及胞姐同住之家庭生活及經濟狀況（見原審卷第50頁）等一切情狀而為量刑，其量刑並無逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，且被告非法持有之第二級毒品甲基安非他命5包，檢驗前純質淨
重已達36.629公克，已近毒品危害防制條例第11條第4項所
規定純質淨重20公克之2倍，而原判決量處被告有期徒刑9月，較最低法定刑有期徒刑6月僅高3個月，難認原判決量刑有過重而非妥適之情，是本件被告之上訴，並無理由。惟原判決既有上開違誤，自屬難以維持，自應由本院將原判決關於所處罪刑部分，予以撤銷改判，期臻妥適。
二、量刑：
爰審酌被告知悉毒品戕害人之身心健康甚鉅，無視我國及國際上普遍對於毒品均採嚴厲管制措施，於向「小胖」購得毒品之際因當場未加以確認，而誤認「小胖」所交付之毒品係第三級毒品愷他命，而基於持有第三級毒品愷他命之犯意，而持有之，嗣於發現所購入之毒品為第二級毒品甲基安非他命後，仍予持有之，且其持有之第二級毒品甲基安非他命，檢驗前純質淨重達36.629公克，所為易滋生其他犯罪，對社會治安具有潛在危險性，影響整體社會秩序，實屬不該。惟念本件被告客觀上係自109年10月11日或12日晚間某時許起至
同年10月15日下午1時13分許，經警查獲扣得上開第二級毒
品甲基安非他命5包，其持有該等毒品之時間非長，且前無
因違反毒品危害防制條例案件，經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第149-151頁）附
卷可參，於犯後始終坦承犯行之態度，及於原審自承為高中畢業之智識程度，目前從事房屋仲介及送工地便當之工作，每月收入約5萬元至6萬元，未婚、無子女，現與母親、胞弟及胞姐同住之家庭生活狀況（見原審卷第50頁），又於本院審理時自陳其父親早年車禍，因而至傷殘，獲有政府補助，109年過世，過世前係由被告照顧，母親年已七旬，平時患
有高血壓，時常頭暈，109年5月11日又出車禍急診，110年4月8日又跌倒，目前傷勢未能痊癒，需要被告照顧，被告之
胞弟目前收入不豐，月薪僅2萬7,000元，家中房屋貸款尚要被告代繳，又被告目前任職贏錢開發科技企業社，並兼職送便當，為整個家庭的經濟重心之家庭生活狀況（見本院卷第19頁)，並有被告提出之臺南市東區身心障礙生活補助證明
書、戶口名簿、被告母親之診斷證明書、被告胞弟之薪資單及扣繳憑單、被告胞弟之台中商業銀行放款利息收據、被告於贏錢開發科技企業社之在職證明書及被告送便當照片(見
本院卷第23-47頁)在卷可憑，暨兼衡被告之品行、犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑
。
三、被告不宜為緩刑之宣告：
查被告前因妨害自由案件，於96年8月27日經臺灣臺南地方
法院以96年度簡字第2529號刑事判決，經減刑後判處有期徒刑1月確定，嗣於96年10月25日易科罰金執行完畢，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，雖符合刑法第74條第1
項第2款宣告緩刑之要件。惟本院審酌被告持有第二級毒品
甲基安非他命檢驗前純質淨重達36.629公克，而被告供承其未施用甲基安非他命(見原審卷第48頁)，卻於發現「小胖」所交付之毒品並非其所欲購買之愷他命後，仍將該等甲基安非他命放在其所駕駛之上開自用小客車內隨該車四處移動，其法治觀念顯然薄弱；又被告前於103年3月、107年9月間因施用第三級毒品愷他命經警查獲，有內政部警政署第三、四級毒品行政裁罰糸統（見警卷第117、119頁)在卷可稽，另
被告又供承其最後1次於109年10月13日18時許，在臺南市○○
區○○○街000巷00號2樓陽台施用愷他命（見警卷第8頁)，且
警方於109年10月15日16時35分許，經被告同意採尿送驗，
結果確呈愷他命陽性反應乙節，有臺南市政府警察局刑事警察大隊採集尿液姓名對照表、尿液採驗同意書及臺南市政府衛生局檢驗結果報告（見警卷第103、105頁；本院卷第111
、113頁)存卷可稽，另被告於警詢供陳：「（問：為何你沒有施用毒品安非他命，卻持有大量毒品安非他命？）我上面有說，我是要買愷他命來開PARTY，但是賣家拿成安非他命
給我。」等語（見警卷第8頁）；其復於偵查中供陳：「（
問：你稱要購買K他命，後來小胖交給安非他命，你打算如
何處理？）我原本打算要過去找小胖更換毒品，原本我們是要開派對用的K他命，結果沒有開派對，後來因為我在忙還
沒有過去找小胖就被警方查獲。」等語（見偵卷第14頁)。
據上，不但難認被告確有戒除毒品愷他命，努力回歸社會之心，更甚者，竟欲向「小胖」購買毒品愷他命50公克用以舉辦派對使用，而有助長施用毒品愷他命之心，因認仍有對被告施以適當刑罰矯正之必要性，而不宜為緩刑之宣告。準此，被告及辯護人請求為緩刑之宣告，即難准許。
肆、上訴駁回部分（原判決關於宣告沒收銷燬部分）：
原審以被告犯罪事證明確，並敘明扣案如附表編號1至5所示之物，經送請鑑驗，結果均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（詳細鑑驗結果如附表編號1至5所示）等情，有前引高雄市立凱旋醫院109年11月9日高市凱醫驗字第66113號濫用藥
物成品檢驗鑑定書（見偵卷第31-33頁）附卷可佐，堪認均
屬查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1
項前段規定沒收銷燬之；另盛裝上開毒品所使用之包裝袋共5只，因與其內殘留之毒品成分難以完全析離，且無析離之
實益及必要，應均視同為第二級毒品，併依上開規定宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。又警方於109年10月15日，持臺灣臺南地
方法院核發之搜索票，自被告隨身持用之包包內，另扣得現金7萬元、渣打銀行存摺3本、本票10張、支票1張、蘋果廠
牌手機1支（含SIM卡1張），及自被告臺南市○區○○街000巷0
0號居所內，扣得分裝袋00號1包、分裝袋3號1包、現金50萬元等物之情，業據被告供承在卷（見原審卷第45頁），並有臺灣臺南地方法院109年聲搜字第1135號搜索票、臺南市政
府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2
份、搜索現場及扣案物品照片12張（見警卷第69-76、79-85、94-101頁）存卷足參，惟此等扣案物均非屬義務沒收之物，且依卷內證據均難認與本案犯罪具有關聯，無從依法宣告沒收，附此敘明。核原判決認事用法，並無不合，且沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），是被告此部分之上訴，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項，刑法
第11條，判決如主文。
本案經檢察官王宇承提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　12　　日刑事第四庭 審判長法 官　郭玫利
法 官　曾子珍
法　官　陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　蘇文儀
中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　12　　日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元
以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元
以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，
得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，
得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下
有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表：扣案第二級毒品甲基安非他命5包鑑驗結果（高雄市立凱
旋醫院109年11月9日高市凱醫驗字第66113號濫用藥物成
品檢驗鑑定書，見偵卷第31-33頁）
編號 扣案物品名稱數量 鑑驗結果 1 甲基安非他命1包 （含包裝袋1只） 外觀：白色結晶 檢出第二級毒品甲基安非他命 檢驗前淨重18.398公克 檢驗後淨重18.375公克 檢驗前總純質淨重約13.843公克 2 甲基安非他命1 包 （含包裝袋1只） 外觀：白色結晶 檢出第二級毒品甲基安非他命 檢驗前淨重18.417公克 檢驗後淨重18.392公克 檢驗前總純質淨重約14.710公克 3 甲基安非他命1包 （含包裝袋1只） 外觀：白色結晶 檢出第二級毒品甲基安非他命 檢驗前淨重3.543公克 檢驗後淨重3.521公克 檢驗前總純質淨重約2.938公克 4 甲基安非他命1包 （含包裝袋1只） 外觀：白色結晶 檢出第二級毒品甲基安非他命 檢驗前淨重3.553公克 檢驗後淨重3.529公克 檢驗前總純質淨重約2.954公克 5 甲基安非他命1包 （含包裝袋1只） 外觀：白色結晶 檢出第二級毒品甲基安非他命 檢驗前淨重2.771公克 檢驗後淨重2.747公克 檢驗前總純質淨重約2.184公克