臺灣高等法院臺南分院111年度上易字第102號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 111年度上易字第102號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告陳榮生選任辯護人李慶榮律師林宜儒律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易字第260號中華民國110年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第10207號、108年度偵緝續一字第1號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告陳榮生之前係鴻茂國際企業有限公司（下稱鴻茂公司）、鴻茂汽車有限公司之實際負責人，除經營汽車租賃及買賣業務外，兼營放款謀取利息之業務，常需資金周轉，遂透過余清永的介紹，自民國103年間起，以被告陳榮生本人之支票向告訴人范思筠借貸現金周轉，初期因金額不大且支票屆期均獲兌現，使告訴人范思筠誤信其償債能力不錯，因而持續借予現金，而告訴人范思筠亦於103年7月間投資新臺幣（下同）100萬元，成為鴻茂公司之股東。然被告陳榮生經營鴻茂公司不善，該公司於104年12月31日製作之損益表及資產負債表，已呈現104年度共虧損59萬1946 元（加計歷年虧損總共85萬1253元；但經稅捐機關認定104 年度出售資產之收入323萬0762元應計入所得後，調整為該公司104年度盈餘計45萬3387元）；且告訴人范思筠因另持有被告陳榮生簽發如附表一編號12之有關汽車擔保借貸之面額400萬元支票尚未兌現，且見無盈餘分配而退股，並於105年3月間取回100萬元之投資。詎被告陳榮生明知其本人已無清償能力，意圖為自己不法所有，自105年5月間某日起，以經營公司需資金周轉為由，簽發如附表一編號1至11之本人支票、及編號13之鴻茂公司支票、或持如附表二所示之各發票人無法兌現之空頭支票（即芭樂票），向告訴人范思筠借款，致告訴人范思筠陷於錯誤，而先後借款共計1498萬4300元，然上開支票屆期提示，竟各因存款不足或拒絕往來而遭退票，經告訴人范思筠事後追查，發現其所交付之客票，其發票人均在短期內大量退票，且退票金額均達數百萬元及數千萬元以上，告訴人范思筠催討未果，始知受騙。因認被告陳榮生涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。二、犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。再刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決意旨參照）。又按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。易言之，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，且客觀上需有施用詐術，始能成罪，苟無積極證據足資證明行為人確有施用詐術，自不能認為成立詐欺罪。以買賣、借貸、承攬、投資或民間金錢互助會為例，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際。況債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，仍不得僅以債信違反之客觀事態，即推定債務人原有詐欺取財之犯意。三、刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告既經本院認定其本案犯罪乃屬不能證明（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。四、公訴意旨認被告涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以：⑴被告之供述、⑵告訴人即證人范思筠之指證、證人即前鴻茂公司之員工王沛晴於偵查中之證述、⑶鴻茂公司於104年12月31日製作之損益表、資產負債表、經稅捐機關認定調整後之損益表、資產負債表、由被告簽發如附表ㄧ編號1至12所示之支票12紙暨其退票理由書，及被告與告訴人范思筠有關該支票簽發原因之陳述、⑷由陳榮生交付如附表二編號1至13、15所示之支票14紙暨其退票理由書、及各該支票之發票人之金融帳戶交易往來資料；黃國淵（附表二編號1所示之支票發票人）於105年6、7月之16紙支票退票紀錄；光峰企業有限公司（附表二編號2至7所示之支票6紙之發票人）於102年12月17日之公司解散登記資料、105年之29紙支票退票紀錄；洪俊龍（附表二編號8、9所示之支票發票人）於105年5月起之14紙支票退票紀錄；洪碧月（附表二編號10所示之支票發票人）於105年8月之38紙支票退票紀錄；新世紀事業有限公司代表人沈鈺峰（附表二編號11所示之支票發票人）於105年3月起之99紙支票退票紀錄、新世紀事業有限公司於105年4月29日之公司解散登記資料；王慈仁（附表二編號12所示之支票發票人）於104年12月起之16紙支票退票紀錄；鴻煊有限公司代表人邢亞輝（附表二編號13所示之支票發票人）於105年3月起之152紙支票退票紀錄、臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第9772號聲請簡易判決處刑書（附表二編號13所示之支票發票人鴻煊有限公司代表人邢亞輝，經認定遭人僱用之人頭）、臺灣高雄地方檢察署107年度偵緝字第89號聲請簡易判決處刑書（以附表二編號13所示之支票發票人鴻煊有限公司代表人邢亞輝之名義所簽發之支票，經認定遭范志平持以對外行騙）；鈺欣國際有限公司（附表二編號15所示之支票發票人）之於104年及105年之大量支票退票紀錄（其中於105年3月起之99紙支票退票紀錄）；就賴正忠簽發如附表二編號14所示之面額80萬元之支票向陳榮生借款等情，證人賴正忠於臺灣臺中地方檢察署及臺灣臺南地方檢察署之指證、該紙支票暨其退票理由書、及賴正忠於105年8月起之22紙支票退票紀錄；⑸被告提出告訴人於103年入股100萬元、及退股後於105 年3月30日、6月30日各領回50萬元等入股退股紀錄等資料，資為其主要論據。訊據被告固坦承簽發如附表一編號1至11 之被告本人支票、及編號13之鴻茂公司支票、或持如附表二所示之各發票人之支票，向告訴人借款，先後借款計1498萬4300元，上開支票屆期提示，均因存款不足或拒絕往來而遭退票之事實，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：告訴人會借款給伊，是因為伊向告訴人借款後有還款，告訴人才會陸續借款，伊持以向告訴人借款時所交付之如附表一、二所示之支票，均係正常往來的支票，伊不知道後來會退票，伊向告訴人借款之際，並未對告訴人施用詐術或有詐欺之意圖，告訴人收到支票均會向銀行照會，並無因陷於錯誤而交付金錢之情事，顯見本案僅係單純民事借貸糾紛等語。五、經查：㈠證人即告訴人范思筠於檢察事務官詢問時陳稱：「（你於本案105年5月以前借款給被告多少？還款情形為何？）104年5月到105年4月間，他是小額，每次約10萬元到4、50萬元不等，這一年總共借了2、3百萬元，還款情形都正常，他那時有時是拿本人的票，有些是客票，都有兌現。」等語（見營他卷二第96頁）；於原審審理時證稱：「（妳是否認識在庭被告陳榮生？）我認識。（妳為何會認識陳榮生？）我透過余清永介紹認識的。（余清永為何會介紹陳榮生給妳認識？）我不清楚，據余清永說，他跟陳榮生是好朋友。」、「（妳是否有借錢給陳榮生？）對。（是何時開始借錢的，妳有無印象？）是認識了以後，余清永約我去陳榮生的車廠看，他就擺了很多名車，然後就告訴我說他在做這個的生意。（為何做這個生意之後會演變成借錢？）余清永跟我說陳榮生在做這個生意，他就有帶我去看，看了好幾次，我就覺得陳榮生看起來還實實在在的，我去了幾次以後，後來余清永就照他車子的照片給我，就說這個車子陳榮生準備要去賣掉，然後還要再去買新的車子，就是說陳榮生找到客戶，要把車子賣掉，他賣掉的錢還不夠再買2、3輛車子，所以不夠錢，但是他之前有跟我說他不錯，妳要不要入股，所以我也有在103年時以100萬元入股。（妳當時是否入股車行？）對，後來余清永照車子的照片，然後就跟我說陳榮生需要買車，問我是不是把錢借給陳榮生，接下來陳榮生就會叫余清永拿支票來跟我拿現金。（給的金額是否為支票上的金額？還是有另外收利息？）他有扣掉利息的金額。（妳利息收多少？）利息是收2%，有時候2.5%。（先扣掉利息再跟妳借錢？）對。（這是妳入股以後發生的事情，還是入股以前？）入股以後。（接下來呢？）因為剛開始的時候，陳榮生給我的支票都有兌現，所以他再跟我借時我就一直借他。」、「（有借有還的每一張面額大約多少？）幾十萬元。」、「（妳們還錢的方式是否直接讓妳就那張票去兌現？）都是那張票兌現。」、「（你們前面的模式就是他直接給妳一張票，時間到了妳就去兌現，就可以領到錢了，拿到就還錢了？）對。（這些都是在妳還在當鴻茂車廠股東時的事情嗎？）基本上是。（後來妳是否退股了？）對。（為何退股？）因為陳榮生跟我說沒有賺錢，因為我想說100萬元，我又不好意思說可以看帳嗎、可以找會計師嗎，所以我就跟他說沒有賺錢，那我就退股好了。（妳退股以後，陳榮生有無把這100萬元還給妳？）有。（妳還有無繼續借錢給陳榮生？）有。」、「（妳退股以後借錢的部分，是否還是有借有還？）有。其實就是因為陳榮生都有還，所以我就不疑有他，後來就大量退票，但是金額我現在算起來是3千多萬元。（可是妳當初提供的就只有1千多萬元，為何變成3千多萬元？）對，但是後來因為我要去法院聲請，因為有的過期了，過期的我就沒辦法聲請，因為我對那個程序沒有很瞭解。（後面這些退票的，是否也是用相同的理由向妳借錢？）陳榮生都是用他做車子買賣、車行的理由來跟我借錢。（這些退票妳有無記得發票人跟背書人是誰？）沒有，因為我覺得我就是對陳榮生，而且我一直都沒有在借人家錢，所以我對這個東西不懂，我就是想陳榮生的車行開的好好的，後面有他背書，有的是公司蓋章。」、「（余清永說他介紹妳賺這個利息，妳有6分之1利息的佣金給余清永，有無此事？）余清永跟我說被告要給我2.5%或是3%，然後余清永說妳照顧我，給我0.5 %，我說好，你就扣掉，因為我的重點沒有在拿利息，我最主要是被告要做生意，我想幫被告。（余清永說他介紹妳賺這個利息，妳有6分之1 利息的佣金給他，但是妳跟陳榮生非親非故，妳1、2千萬元借給一個人，妳是為了收利息？）我給他的佣金，就是我收的利息3%的0.5或是利息2.5%的0.5，看借款金額是多少。」等語（見原審卷一第198-206頁），並有告訴人提出之被告初期借貸且有兌現支票之明細表在卷可按（見原審卷一第288頁），由上說明可知，告訴人范思筠與被告自104年5月起，即有多次借款往來紀錄，被告均有按期還款，也按期給付利息，告訴人原有投資被告經營之汽車買賣公司，之後於105年3月間將投資款100萬元取回後退股，惟仍繼續借款給被告以賺取利息，被告乃以本人的支票、他人的客票或鴻茂公司的支票，交付告訴人作為借款的憑據等情，合先敘明。㈡次者，告訴人收取被告交付之支票作為借款之憑據時，告訴人雖否認有對該等支票做徵信、照會等查詢動作（見原審卷一第205-206頁），然告訴人收取被告交付之支票作為借款之憑據時，告訴人確實有對該等支票作徵信、照會等查詢之事實，業經證人余清永於偵查中證稱：「（根據范思筠所提出之告訴狀，陳榮生從104年5月開始，就有向范思筠借款，是否屬實？）沒錯，但確切時間我沒有記得很清楚。（你知道陳榮生用什麼方式提出擔保？）支票。（支票是被告交給你，你再拿給范思筠？）對。陳榮生交給我，我拿給范思筠，由范思筠決定要不要借錢給陳榮生。我是負責跑腿。（陳榮生要借多少錢會跟你說？）不是，陳榮生會直接跟范思筠講，范思筠會叫我去跟陳榮生拿支票。范思筠會拿支票去徵信。（你看過范思筠拿支票去徵信？）范思筠會請小姐幫他做徵信。（有無發生過陳榮生交付給范思筠的支票，後來范思筠決定不收這些支票？）有發生過。（陳榮生將支票交付給你時，陳榮生自己有無在支票上面背書？）范思筠有要求陳榮生，陳榮生交付支票給我時，他已經背好書了。」等語（見偵緝續卷第154-155頁）；復於原審審理時證稱：「（范思筠說從102年到103年左右，你介紹陳榮生給他認識？）大概吧，時間我不是記得很清楚。」、「（什麼情況下范思筠跟你說被告要跟她借錢的事？）陳榮生希望向范思筠借錢。（是透過你去講一下嗎？）我就跟范思筠提一下。（你有印象陳榮生當時跟你說，他想要拜託你向范思筠借錢是什麼理由，有無提到希望用何種方式借？或借多少借多久？當時的對話內容是如何？）現在已無法記清楚細節，但借錢的原則很簡單，陳榮生希望跟范思筠借錢，透過我來表達，范思筠就看被告拿的支票借他。（當時提到用支票借錢是陳榮生提議或范思筠？）當然是陳榮生提的，看范思筠同不同意。」、「（就你的印象一定要陳榮生拿票給你，你拿給范思筠，范思筠才會借錢給陳榮生？）對。（你當時有問過陳榮生要跟范思筠借錢的原因嗎？）我有問他你要借錢是因為什麼理由或問題，我再去跟范思筠說。（大部分陳榮生跟你說的理由是什麼？）就是買車，他買車來要賣的。」、「（他給你的那些票都是陳榮生本人的名義開的票嗎？）不一定。有時候是客票。（如果拿到不是陳榮生本人的票，是客票，你會問陳榮生這張支票可否兌現，或單純拿了就交給范思筠？客票是你不認識的名字，你拿給范思筠之前，你有問過被告這張票可信嗎？）我有問，他當然都說可靠，我也不會去害告訴人，票也是被告說沒問題。」、「（你把票拿給范思筠之後，范思筠就會拿現金給你？由你交給被告？）對。（為何范思筠不自己把現金交給陳榮生，要透過你跑腿呢？）因為那一陣子我也沒工作，范思筠是女孩子，拿錢在路上也不方便，她希望我幫他交給陳榮生。」、「（你說陳榮生都說那些票都是ok的，你才會拿給范思筠，范思筠都是當天就會給你現金還是過幾天再給？）陳榮生拿支票給范思筠後，范思筠會去做一些查詢或其他調查，她自己必須去做。我只負責把票收來，她自己再去做查詢。（你有無印象你把票拿給她之後，過幾天她沒有給你現金，叫你把票退給陳榮生過？）應該是有，因為時間很長了。（你有無印象，那張票是何種狀況范思筠把票退給你？）我是覺得如果有退補或感覺風險比較高，有時候她也會跟我討論後，覺得信用不好叫我拿去還他。」、「（在范思筠借錢給陳榮生的過程中，你們都有一直在注意他車行的生意是否都有在做是嗎？）當然。」、「（你負責幫她跑腿借錢過程有多久，一個月或兩個月，或一年、兩年？）時間忘記了，但超過一年。（在這一年中陳榮生是否曾經未還錢？）沒有。（都是有借有還對嗎？）對，但曾經有跳票過。（跳票事後是否也有補回？）對。」、「（你說如果告訴人徵信結果認為這張票不妥當，會退給你叫你還給他，再換一張票？）有。（這種情形是范思筠做完徵信後認為這張票不太妥當？）是。（所以徵信完後需要換票的次數是常常還是偶爾？）偶爾。」、「（范思筠借錢給被告目的是否要賺利息？）當然是要賺錢。（她借錢每次也都有收利息？）是。」等語（見原審卷二第248-275頁）明確，且告訴人范思筠於原審審理時亦不否認：「（為何余清永說你會請小姐拿票去徵信？）有時候可能會計自己去查的。」、「我的會計本身是唸商的，假設他有去徵信的話，我覺得應該是余清永叫他去徵信。」等語（見原審卷一第206、210頁），衡情該會計既係告訴人所僱用，應係有告訴人之授意或指示，才會拿被告交付予告訴人之支票去徵信、照會，此亦與證人余清永所述告訴人於收取被告交付之他人票據時，有作徵信、照會之查核等情為實在，則告訴人稱其借款給被告，並未對被告交付之支票做徵信、照會等行為，顯與常情有違。從而，告訴人收受被告交付之客票後既有做徵信、照會之動作，且盱衡我國商業習慣，稱客票者意謂非交付支票之人所開立之支票，收受者對於該紙支票之信用狀況並不知情，在此狀況之下，收受票據者必然會實施票據徵信之動作以確保支票得以兌現，諸如去電開票銀行查詢或利用台灣票據交換所之網站進行信用查詢，以查核該支票之發票人開立甲存帳戶之時間長短及過去之兌現狀況，確認信用無疑後始有可能收受之，凡此均足證告訴人收受被告所提供之客票後，殊無未查核票信即率而出借款項之可能。既然告訴人有查核票信，並要求被告在客票背面以自己及鴻茂公司之名義背書以擔保支付（此觀諸附表二所示之支票之背書欄即明），如何能謂被告施用詐術，致告訴人陷於錯誤？㈢告訴人就本件借款，曾向原審法院對鴻茂公司提出請求給付票款民事事件，有該院106年度重訴字第128號民事判決在卷為憑（見偵緝續卷第43-45頁），觀諸該民事判決內容略以：鴻茂公司先後向原告（指范思筠）借款並背書轉讓支票作為清償借款債務之方法，如附表所示支票均係陳榮生於擔任鴻茂公司負責人時所背書轉讓，兩造並約定各筆借款以相對應支票所載發票日為清償日期，嗣鴻茂公司背書轉讓支票自105年6月底起即均因存款不足而遭退票，迄今尚有如附表所示支票15紙經遵期提示後未獲兌現等事實，業據原告提出支票暨退票理由單影本15紙及存摺封面及內頁影本10張為其佐證，復經證人余清永證稱：「（是陳榮生指定要向范思筠借？還是要你幫忙借款？）他叫我跟范思筠問……范思筠借錢都會給我喝茶費，會計給我多少我就收，我沒有算應該給我多少。陳榮生、范思筠他們有時候也會自己互相借。有時候原告不方便就會找我做跑腿……（陳榮生的鴻茂公司透過你向范思筠借錢時，范思筠是否會將現金交給你轉交給鴻茂公司的陳榮生？）他們如有講好，我就會拿票去換錢，有經過我的都是這樣，我先拿票給范思筠，范思筠再決定要不要借。（如果范思筠決定要借，錢是否交給你，你再交給陳榮生？）范思筠叫我去拿錢，我就去拿錢。（錢你有沒有交給陳榮生？）有。（附表編號1、4、5、6、7、11、12，陳榮生用鴻茂公司的票，向范思筠借款時，是否都會在票背面做背書動作？）是」等語；證人曾素鳳證稱：「我是范思筠公司會計……（你是原告公司會計，你平常幫忙原告處理何事？）除了公司事項，還有她個人存款、提款、匯款等業務……（你是否知道原告有借錢給鴻茂公司？）知道。（原告借貸給被告公司金錢部分是原告請你處理？）是。（每一筆借貸都是你處理？）是。（是否可以告知借貸經過為何？）余清永會先把支票LINE給我，我跟原告報告，原告決定要借款時，我把扣除利息後現金拿給余清永。（你都把現金拿到哪裡給余清永？）有時候是他到我公司來拿，有時候是我拿到他家，有時候送到鴻茂公司。是余清永叫我送到鴻茂公司。（票怎麼拿？）我把現金拿給余清永時，他把票拿給我，我再拿給范思筠……是鴻茂公司委託余清永來向原告借錢，這是余清永說的。（你剛才說原告是以現金方式交給余清永，再轉交給鴻茂公司，原告借給鴻茂公司的錢都是如何來？）有些是范思筠個人身上現金，有些是范思筠銀行存款，有些是范兆鴻（范思筠弟弟）的銀行存款（是范思筠將部分金錢存入范兆鴻帳戶），有些是曾王君（范思筠配偶）的銀行存款。（范兆鴻或是曾王君銀行帳戶平常是由何人保管使用？）范思筠。（范兆鴻帳戶是否是國泰世華員林分行帳戶？）是。（曾王君帳戶是否是臺灣銀行城中分行帳戶？）是。（系爭支票是否就是你剛才所述，鴻茂公司透過余清永向原告借貸的支票？）是。（系爭支票也都是鴻茂公司透過余清永交給你，你再轉交給范思筠？）是……（系爭15張支票以鴻茂公司名義向范思筠還是陳榮生個人名義借款？）是鴻茂公司名義，因為背面有鴻茂公司大小章，而且余清永也說這是鴻茂公司要借的……（陳榮生以個人名義借款時，是以何人名義開支票借款？）是陳榮生個人支票……（上開15紙支票各次借款日期為何？）有些是一個月，有些是一個半月。發票日通常距離實際借款日期30日至45日。（是否瞭解上開15紙支票各次借款之還款日期？）還款日期就是支票到期日。（如何區分陳榮生是以個人名義或公司名義向原告借款？）如果個人借的，都是開陳榮生的票。如果是公司借的，就會拿由鴻茂公司背書的客票交給我，我再轉交給范思筠。（你印象中票期有無比45天更長的？）……印象中最長的有二個月」等語明確，並經原審法院上開民事判決認定鴻茂公司與告訴人係消費借貸之法律關係在案，可知告訴人係因欲賺取利息收入始而同意借款，且告訴人應可預見被告經濟狀況，對於借款後被告或有無法如期清償之風險尚難諉為不知。且借貸行為本即存有不同程度之不確定性及風險，告訴人為智識成熟之成年人，應有判斷評估借款風險之能力，仍甘冒風險借款予被告，縱使被告嗣後無力清償債務，亦屬可得預見之不利益，尚難遽認被告於借款時，有何施用詐術行為，致令告訴人陷於錯誤之情事。㈣向被告借錢之發票人，所開的支票雖有部分無法兌現，但其等都有在經營商業行為，該等支票並非芭樂票，而係因經營不善等原因，致該等支票跳票等情，有下列證據可證： ⒈證人杜昌達於原審審理時證稱：「（你是否認識被告？）認識。（你們認識多久？）大概4、5年。（你與陳榮生之間有無金錢上的往來？）之前有。（是什麼樣子的金錢往來？）之前我有時候會拿支票跟陳榮生借錢。（《提示105年度營他字第405號卷一偵查卷第43頁支票影本》你是否認得這張票？）這張票的借款人是林嘉賢，陳榮生知道。（林嘉賢是什麼人？）林嘉賢是在永康火車站那邊做生意的，林嘉賢已經去世了。（這張票是怎麼來的？）這張票是林嘉賢拿給我的。（拿給你做什麼用？）拿給我跟陳榮生調現。」、「（林嘉賢這張票為何跳票？）應該是林嘉賢的生意周轉不靈。（在你拿到這張票時，林嘉賢的生意狀況如何，你是否知道？）我不曉得，他票自己都會照會，應該是票信都沒問題，才會借。」、「（《提示105年營他字405號卷一偵查卷第45頁支票影本》你是否認得這張票？）這是童幼君她先生的票。（這張票是怎麼來的，你是否清楚？）這個我就不太曉得，應該是這個票主跟陳榮生借錢吧。（你是否認識這位票主？）我知道。（這位票主在做什麼生意？）他們是營造建築業的。」、「（《提示105年營他字405號卷一偵查卷第49頁支票影本》你是否認得這張票？）王慈仁的票我認識。（這張票是怎麼來的？）王慈仁拿給我，我拿給陳榮生。（你從王慈仁手上得到票再轉交給陳榮生，是做什麼用途？）王慈仁跟陳榮生借錢，然後我轉交給陳榮生，陳榮生拿錢給我，我拿給王慈仁。（你是否知道王慈仁借錢是需要做什麼用？）生意上。（王慈仁做什麼生意？）王慈仁在做魚塭養殖的。（現在還有無在經營？）現在應該是沒有了。（105年即這張票發票時，王慈仁是否有在經營魚塭養殖？）有，王慈仁有讓陳榮生領過很多張票，就是有往來了一段時間。（領票的目的是作何用？）我說的領票就是王慈仁開支票跟陳榮生借錢，都有讓他兌現的意思。（你大概知道王慈仁向陳榮生借了多少錢嗎？）這個我不曉得，妳看王慈仁的跳票總額，比如我賺個差額1%、2%這樣子，他們有金錢往來一陣子，好幾個月，王慈仁的票都有讓陳榮生兌現，他後來再陸續借給他錢。（你是否知道王慈仁大約何時開始有跳票的情況出現？）大概是105年7、8月時開始。」、「（《提示105年營他字4 05號卷一偵查卷第43頁支票影本》林嘉賢那張票你有背書，林嘉賢是否你的朋友？）對，我有介紹他們認識。（以這張票來說，這張票是否林嘉賢把票給你，你拿去給被告，被告把錢給你，你再給林嘉賢？你是否記得這張票是如何交款的？）這張票是林嘉賢說他收了客票拿給我，我拿給陳榮生。（這張是否為林嘉賢第一次跟陳榮生借錢？）應該不是第一次。（『應該不是』是你清楚，還是你自己推測的？）應該有跟他借了2、3次。（你怎麼知道前面有借了2、3次？）我印象是這樣。（為何你知道？是否有經過你？）有經過我。（前面2、3次是否有經過你？）是，但是不一定他會拿同一張票，他有時候做生意收到是客票。（前面2、3次也是經過你，給你票，然後你拿去給陳榮生，然後陳榮生把錢給你，你再給林嘉賢，是否如此？）對。（林嘉賢當時經營的狀況為何，你是否清楚？）林嘉賢有在代理茶、高粱，就是綠茶粹取的高粱酒，他在做那個生意。（林嘉賢那個生意在他向陳榮生開始借錢時，林嘉賢經營的狀況你是否清楚？）林嘉賢當時經營的看起來沒有什麼問題。（什麼事情讓你看起來沒有什麼問題？）如果覺得有問題，我不會笨到還幫他調錢，我來承擔這個風險。（所以你當時判斷是沒有問題的？）是。（這張票陳榮生有無做過徵信？）他都會照會。（照會是指陳榮生會做什麼動作？）他會問銀行照會這張票信是否正常，還是有問題，有退票或是如何，當你有退票，他不可能借。（陳榮生是否會去問你林嘉賢是誰及林嘉賢的經營狀況？）陳榮生會問，我會簡單跟他講這個人在做什麼生意，聯絡電話什麼的我都會留給他，當然照會支票是他自己照會，我都直接拿給他，他照會看可不可以，他要不要借那是他的事。（陳榮生會否跟你說他有去照會過？）陳榮生一定會照會。（你怎麼知道？）他在做這個，他專業的、內行的，他哪有可能不會去照會支票。（林嘉賢這張票最後是沒有兌現的，你是否知道他最後跳票了？）知道。（你是否知道林嘉賢為何跳票？）跳票應該是他生意出問題，因為林嘉賢那時候已經得了咽喉癌、大腸癌，就2、3種癌，他現在已經去世了。」、「（《提示105年營他字405號卷一偵查卷第45頁支票影本》你說童幼君是你介紹給陳榮生的？）對。（你是介紹童幼君給陳榮生認識，但是後續他們互相的借款你有無參與？）沒有，他們出入至少超過1年的時間。（童幼君是否都會開她本人的票？）童幼君本人沒有支票，童幼君不是開她阿姨的票，就是開她先生的公司支票。（你說有借有還，是否因為童幼君一直有在接觸借錢？）有借了，她利息讓被告賺了搞不好好幾百萬元了。（你怎麼知道這件事情？）童幼君講的。」、「（《提示105年營他字405號卷一偵查卷第4 9頁支票影本》王慈仁是你朋友嗎？）對。（王慈仁是否要借錢？）對。（這個錢跟票你有無經手？）這個人我有認識，所以一定是我經手，之前也讓他領了不少張的票了，他並不是第一張就跳票。（這張票在105年8月8日跳票，跳票前，他跟陳榮生持續借錢多少次，你是否知道？）之前有出入很多次了，有跟他領了很多張票過。（很多次是大概幾次？）那個我記不清楚，應該至少有超過5、6次都有讓他兌現。（是否都有經過你手上？）對，王慈仁的票都是我經手的。（照理來講，是否都會有你的背書？）對。（王慈仁是做什麼？）王慈仁在做魚塭養殖，但是我再強調一次，有的是我背書，支票跟我毫無關係，票主我也不認識。（所以這張有背書的就是透過你介紹？）對。（王慈仁是做魚塭養殖的，王慈仁是否確實有在經營魚塭養殖？）確實。（王慈仁在借票的這段期間，王慈仁的經營狀況如何，你是否知道？）當初是覺得王慈仁的經營狀況還算不錯。（你是憑什麼判斷的？）王慈仁的魚塭已經養了10幾年了。（所以你是自己判斷王慈仁的經營狀況嗎？）王慈仁的支票也開了很多年，之前都沒有什麼問題。（後來你有無問王慈仁他為何跳票？）王慈仁就說他沒辦法，我知道的問題是因為王慈仁簽六合彩簽很大的關係，不是生意上的關係，是賭博上的關係，周轉不過來。（這些錢是拿去六合彩還是拿去經營，你是否知道？）我不曉得。（王慈仁跟陳榮生開始借錢時，是否就是因為有簽六合彩？）當時我不曉得，是後來王慈仁跳票了，王慈仁才坦白說他就是因為六合彩輸很多，周轉不靈才會跳票。」、「（賴正忠跟陳榮生借款，你都沒有經手，你只有介紹賴正忠去跟陳榮生認識，是否如此？）因為我說過他們已經相處了超過1年的時間，往來超過了1年，之前我當然有經手，但是後面這些跳票我就不曉得了。（跳票你都沒有經手？）是，因為那都是我介紹他們認識1年之後的事了。（你前面介紹認識時，你經手的部分是有兌現，是沒有跳票的？）對，所以這個票要問賴正忠比較清楚。」、「（林嘉賢有無說他為何跳票？）林嘉賢生意上周轉不靈，林嘉賢說他被朋友害到，等於說那張票是朋友開給他的，朋友跟他跳票，等於就間接影響到我們。」等語（見原審卷一第223-244頁）。 ⒉證人黃國淵於偵訊時證稱：「（《提示105年營他405號卷一第 25頁到第37頁》這7張支票上面都有你的背書？）這些支票都是我交付給陳榮生的，有一些是我個人的票，有一些是光峰企業開給我的支票，光峰是跟我買機械的公司，我拿這些支票給陳榮生，因為我要跟他調度資金。這些支票都是光峰跟我買機械交付給我的支票。」等語（見偵緝續卷第130頁）；另於原審審理時證稱：「（《提示105年7月6日支票？》請問你為何當初會開這張支票給被告？）應該是開給被告的買賣汽車的支票。（《請求提示105 年營他405 號第27頁、105 年6 月30日支票影本，支票號碼0000000，50萬元》這張光峰企業有限公司【下稱光峰公司】所開的票，上面有你的背書，請問有看到嗎？）有。（左下角有你的背書，請問這張票為何你會交付給被告？）我不太記得，因為光峰是之前跟我們公司買賣機台開給我們的。（光峰公司是在做什麼樣的經營？）跟我們買塑膠機台的。（請問光峰企業和你大概是從什麼時間開始有買賣的往來？）104 年，他有跟我們買賣一輛注塑機，我們公司都有資料。」、「（光峰企業大約何時開始有出現跳票之狀況？）應該105年，後來因為公司股東的問題，只有付頭期款，後面尾款都沒有付，我們就沒有出機台給他們了。」、「（請問你自己經營怎樣的生意？）我那時在公司上班又有做注塑機的中古買賣。（你的公司105年間為何會跳票？）因為我經營不善，很多機台被載走，支票收到的都跳票比較多，我自己也沒有辦法。」、「（一開始你會跟陳榮生有金錢的往來是單純買車而已嗎？）是。（所以當時你買車是給他現金嗎？）我有分期，都開支票分期的。（所以當時的支票純粹只是買車的？）是。（都是用你個人的名義買？）有的是用我個人的名義，有我收到的一些貨款的支票也會給付給他。（所以有你自己的票，也有客票？）對。」、「（你跟他買車的時候，你個人的資金是沒有問題的？）對。（所以是在買車之後不久資金才有問題嗎？）買車過後大概半年左右。」、「（因剛剛給你看的一共有6 張是光峰企業社的票，就你記憶所及，光峰企業社在105 年6 、7 月開給你的票是只有這6 張嗎，還是有其他的票？）他們跟我們買機器總共開了36張的票。（所以等於陳榮生這邊拿到的票是比較晚到期的光峰企業的票？）我也不太記得了，因為那時候我們買賣機台，簽合約完後，他就把一次性的票都開給我們。（那請你再盡量回想一下，因為我現在想要確認一件事情，就是今天假設說光峰企業照你所說的，他們開了30幾張票給你們，那假設從第一張或某一張開始跳票了，那陳榮生這邊是比較晚到期的，那我想確認在這些前面都跳票的話，你會不會通知陳榮生，還是你都是等到陳榮生手上這些票跳掉了才跟他講說光峰『跑路了』？）沒有，因為他跳票是在7月份才跳。」、「（請問你交付這些票給陳榮生的時間，這些票已經發生跳票的情況了嗎？）沒有，還沒有。那時交給陳榮生那些票的時候，就是光峰企業跟我們買機台的，還是有在兌現，有兌現過，就是分期的，也是跟我們一樣，他們每個月分期，或者一個月分幾期這樣子，然後我們時間到了收到款才有出車這樣，出機台給他，後續機台到位了，我們都裝機了，他陸續才跳票的。」、「（你剛剛說光峰公司付給你的支票總共有幾張？）他跟我們買的機台總共買了700多萬。（給你幾張支票？）應該有36張以上，有的有兌現，有的沒兌現。（36張？）對，開分期的，一次性開分期的給我們。（我們現在看光峰公司退票的有6 張，你剛剛講說有36張，其他的30張是有兌現的嗎？）沒有，有的沒兌現的也還在我們公司那裡。」、「（你有沒有拿光峰公司曾經兌現過的支票給陳榮生過？）應該有吧，我不太記得了。（所以你拿光峰公司的票給陳榮生是曾經有付的，對不對？）有。（大概多少張？金額多少？）大概1張至2張，我不太記得了。（好，1張至2張，那金額大概都多少？因為我現在看最低額都是50萬？）因為他都開45萬、50萬、55萬都有。」、「（問題是你拿給他都退票，表示你應該給他？）沒有，那個時候這個公司還沒有跳票，他也跟我們公司買機台，我也不知道他會跳票。」、「（我知道你不知道他跳票，我是說你拿了這些支票給他是應該要付給他的錢，對不對？才會拿這些票？）有些給他的，我們還沒有支付到這筆錢。（我知道，還沒有退的就拿給他，那這些拿給他的票是要做什麼用？）沒有，有的是要調度，這些錢他還沒有跟我結算，有的還沒跟我結算。（對，你要跟他調，他有沒有錢借你？）有的有，有的沒有。」、「（所以你那個票100萬，105年7月6日是付中古車的價錢嗎？）我印象中是，應該是。（所以開一年後的票，是不是？）是。（發票開在一年後，但事實上你們是104年當月7月的時候就買了？）是。（所以你開一年後105年7月6日？）對，好像那個100萬是尾款，我印象中是最後面的尾款。（但是你們就是開一年後的票？）是。」等語（見原審卷二第356-383頁）。 ⒊證人賴正忠於另案偵訊時證稱：「（何時開始向陳榮生借錢？《庭呈支票明細表》）從105年1月22日開始借錢，之後於4 月29日、5月11日、6月27日、8月18日、8月26日都有借款，共7筆。這是我對得到的帳目，在這段期間的之前跟之後都有借錢，這只是其中一部分。（利息如何計算？）一般是陳榮生告訴我票如何開，開到幾號，借的錢有時是一個月，有時候兩個月，也有半個月的。月息有15%、9%、12%、18%不等，利息都是先預扣。我會認識陳榮生是透過阿明介紹的，我去陳榮生車行內，拿支票交給陳榮生，陳榮生有時會拿現金給我，有時會匯到我的戶頭內，利息都是先扣。」等語（見1588號偵卷第89-90頁）、「（你是立川佳有限公司的負責人？該公司營業項目？）是的。最主要是做汽車零配件外銷。（有無於105年8月4日，向告訴人台灣賓士資融股份有限公司用附條件買賣方式，購買牌照號碼000-0000號自用小客車1臺，並交付頭期款70萬元？）我剛針對這個日期，我們交車日期是8月2號。」、「（買車當時你跟立川佳公司之財務狀況如何？有無跳票？）那時候還沒有。那時候缺資金，但我的信用各部分都保持很好。」等語（見31155號偵卷第23頁）。 ⒋又依鈺欣國際有限公司帳戶之支票領用、回籠、退票張數及交易明細等資料，顯示該公司有多次支票回籠並經兌付乙情，有臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部106年6月13日新光銀業務字第1066000961號函及所附資料（見營偵卷第75-86頁）存卷可按，可見鈺欣國際有限公司開立之支票並非來路不明之支票。 ⒌綜合上開所述，有關杜昌達、黃國淵交付被告之支票，發票人均有在經營業務，該等支票係生意往來上交付給證人2人，而證人賴正忠開立如附表二編號14所示之立川佳有限公司之支票，亦係正常票信之支票，其等持以交付給被告作為借款憑據，或介紹給被告票貼，賺取佣金，可見該等支票並非檢察官所稱之「芭樂票」。又依上所述，被告取得附表二所示之支票，被告有做票據徵信，之後各發票人因經營不善、投資失利、生病等因素，於開立票據後一段時間，始陸續發生退票情形，業經各位證人一致證述如上，則被告應無可能知悉該等支票後來會發生退票之情事，而故意持以向告訴人借款，況且被告復於支票上簽名背書以示負責，上開支票固然有部分係以第三人名義發票之客票，然既經被告於客票上背書，其自應依票據法對票據上所載文義負責，而為票據法追索權請求之範圍，就此部分與發票人應負擔之責任尚無二致，而與被告簽發本人名義之票據同義，自難以告訴人事後兌現該等支票之結果，遽予推論被告當初交付支票供作擔保時，主觀上有何不法所有之意圖。㈤綜合上述，告訴人與被告先前已有借貸關係多次，本件告訴人借款予被告之初，對其當時之財力狀況、還款能力等均堪認已有所評估，仍基於理性自主之決定，將借款交付被告而取得支票此節，應堪認定，則就此間過程而言，即難認被告客觀上有何「對告訴人施用詐術」、「告訴人因此陷於錯誤」之舉可言。又被告無法支付如附表一、二之票款，可能之原因甚多，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，尚不得僅以債信違反之客觀事態，即推定被告原即有詐欺取財之犯意；再告訴人係為賺取利息借款給被告，其交付財物時亦無證據證明係因被告之詐術陷於錯誤而交付。準此，本案無證據證明被告主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上有施用詐術之犯罪構成要件成立。是以，公訴人所提出之證據及本院調查證據之結果，就公訴意旨所指被告詐欺告訴人之行為，尚無從使本院達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度，是被告此部分犯行尚屬不能證明，揆諸前揭法條及判決意旨，自應為被告無罪判決之諭知。六、原審以被告犯罪不能證明而為其無罪之諭知，本院核其認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決認事用法不當，請求本院撤銷改判云云，惟檢察官僅就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，並未提出足以影響原判決之新事證，檢察官所負提出證據與說服責任之實質舉證責任既仍有欠缺，即應蒙受不利之訴訟結果。從而，檢察官提起上訴自難認有理由，應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官葉清財提起公訴，檢察官林容萱提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　12　　日刑事第三庭審判長法官陳連發法官洪榮家法官何秀燕以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官翁心欣中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　12　　日附表一：陳榮生向范思筠借款所簽發之本人支票一覽表編號發票人票載發票日票面金額支票號碼付款銀行退票理由 1 陳榮生 105.7.11 30萬元 AK0000000 玉山金華分行存款不足 2 同上 105.7.15 28萬元 AK0000000 同上同上 3 同上 105.7.15 25萬元 AK0000000 同上同上 4 同上 105.7.16 10萬元 AK0000000 同上同上 5 同上 105.7.20 30萬元 AK0000000 同上同上 6 同上 105.7.24 30萬元 AK0000000 同上同上 7 同上 105.8.4 20萬元 AK0000000 同上同上 8 同上 105.8.14 100萬元 AK0000000 同上同上 9 同上 105.8.23 100萬元 AK0000000 同上同上 10 同上 105.8.7 100萬元 AK0000000 同上同上 11 同上 105.8.8 100萬元 AK0000000 同上同上以上 11紙支票金額共計573萬元 12 同上 107.10. 15 400萬元 DC0000000（註：此紙支票係103年間陳榮生與范思筠有關汽車借款而簽發之擔保支票）遠東崇德分行 13 鴻茂國際企業有限公司代表人陳榮生 107.8.15 70萬元 AK0000000 玉山金華分行附表二：被告陳榮生向告訴人范思筠借款所交付之客票一覽表編號發票人票載發票日票面金額支票號碼付款銀行退票理由 1 黃國淵 105.7.6 100萬元 AF0000000 陽信永康分行存款不足 2 光鋒企業有限公司代表人簡廷安 105.6.30 50萬元 HA0000000 一銀歸仁分行存款不足 3 同上 105.7.10 75萬元 HA0000000 同上拒絕往來 4 同上 105.7.20 55萬4300元 HA0000000 同上同上 5 同上 105.7.25 50萬元 HA0000000 同上同上 6 同上 105.7.25 50萬元 HA0000000 同上同上 7 同上 105.7.25 50萬元 HA0000000 同上同上 8 洪俊龍 105.6.30 30萬元 AK0000000 臺銀高雄分行同上 9 洪俊龍 105.6.28 50萬元 AK0000000 同上同上 10 洪碧月 105.8.3 100萬元 PA0000000 新竹三信營業部同上 11 新世紀事業有限公司代表人沈鈺峰 105.6.23 100萬元 0000000 玉山仁德分行同上 12 王慈仁 105.6.23 20萬元 FA0000000 臺南市漁會信用部同上 13 鴻煊有限公司代表人邢亞輝 105.7.30 30萬元 0000000 玉山東臺南分行同上 14 立川佳有限公司代表人賴正忠 105.8.29 80萬元 0000000 華南臺中分行存款不足 15 鈺欣國際有限公司代表人李坤聰 105.7.18 15萬元 HB0000000 新光東三重分行同上以上之客票金額共計 855萬4300元【卷目索引】 ⒈臺灣臺南地方檢察署105年度營他字第405號卷，即營他卷 ⒉臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第31488號卷，即31488號偵卷） ⒊臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第1588號影卷，即1588號偵卷 ⒋臺灣臺南地方檢察署106年度營偵字第426號卷，即營偵卷 ⒌臺灣臺南地方檢察署106年度偵緝字第827號卷，即偵緝卷 ⒍臺灣臺南地方檢察署107年度他字第1239號卷，即他1239號卷⒎臺灣臺南地方檢察署107年度偵緝續字第7號卷，即偵緝續卷 ⒏臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第10207號卷，即108偵10207號卷 ⒐臺灣臺南地方檢察署108年度偵緝續一字第1號卷，即偵緝續一卷 ⒑原審109年度易字第260號卷，即原審卷 ⒒原審玉山銀行金華分行卷一 ⒓原審玉山銀行永康分行卷 ⒔本院111年度上易字第102號卷，即本院卷 ⒕另案臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第31155號卷，即31155號偵卷 ⒖另案原審107年度訴字第266號卷，即另案原審107訴266卷 ⒗另案本院109年度上訴字第1335號卷，即另案本院109上訴1335卷

臺灣高等法院 臺南分院111年度上易字第102號

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