113年度上更一字第9號｜刑事：強盜等｜裁判日期：113 年 04 月 30 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上更一字第9號上訴人即被告郭修華選任辯護人伍安泰律師（法扶律師）上訴人即被告黄伯元選任辯護人蘇國欽律師（法扶律師）上列上訴人即被告等因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院111 年度訴字第357號中華民國111年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第25302號、111年度偵字第2195號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於黄伯元、郭修華共同犯攜帶兇器強盜未遂罪部分，均撤銷。上開撤銷部分，黄伯元共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑參年拾月。上開撤銷部分，郭修華共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑參年捌月。事實一、黄伯元得知葉家良（業經檢察官不起訴處分確定）之車手下線葉書育私吞新台幣（下同）40萬元，但未能尋獲葉書育討回上開款項，故先聯繫葉書育之友人周建安相約見面，並於民國000年00月0日下午5時20分許，駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車，搭載葉家良、吳恩廷（亦經檢察官不起訴處分確定）至臺南市○區○○路0段000號「小統一牛排館」前，周建安則帶同友人黃威誌一同到場見面，黃伯元即要求周建安、黃威誌上車討論，待周建安、黃威誌上車後，黄伯元先載吳恩廷返家，再前往臺南市永康區鹽行某處搭載郭修華，一同駛至臺南市仁德區某砂石場。在車上時，周建安、黃威誌2人已表示不知道葉書育所在、且其等與此事無關，過程中黃伯元、郭修華更將周建安、黃威誌手機取走查看訊息，因周建安刪除與葉書育之對話紀錄，未能得知葉書育之去處。到達砂石場後，由黃伯元先將周建安拖下車，以腳踹踢，再與郭修華分持兇器即球棒毆打周建安，致周建安因此受有頭部及臉部挫傷合併右下眼窩腫脹瘀傷、鼻子挫傷合併腫脹瘀傷、右大腿及小腿挫傷腫脹、左中指挫傷併近端指骨骨折、左食指挫傷之傷害；並叫周建安撿地上的土起來吃。嗣再叫黃威誌下車，由郭修華持兇器球棒毆打黃威誌之腿部，致黃威誌因此受有腿部瘀青之傷害，以此方式先逼問令2人交出葉書育行蹤及還款，因周建安、黃威誌均無法聯絡葉書育出面解決，黃伯元、郭修華為達取回40萬元之目的，雖無任何足以確認周建安、黃威誌與葉書育共同侵占款項之證據，竟基於為自己不法所有、攜帶兇器強盜之犯意聯絡，利用前開傷害、剝奪行動自由，致周建安、黃威誌不能抗拒之情狀，命周建安、黃威誌必須籌出40萬元交付，否則不能離去。周建安於過程中為求脫困，向黄伯元謊稱劉宇宸可能知悉此事，黄伯元遂再聯繫無證據得證明知情且真實姓名年籍不詳、綽號「傅小傑」之成年男子，駕駛車輛搭載吳恩廷、劉宇宸前來砂石場逼問，然劉宇宸到場後亦明確表示與上開債務無關，然黄伯元、郭修華仍承同一犯意，由黄伯元與郭修華分持兇器球棒毆打劉宇宸，致劉宇宸受有腿部瘀青之傷害，黃伯元並再取出玩具槍1把（無證據證明有殺傷力及材質、重量），自後抵住劉宇宸的頭部，向周建安、黃威誌、劉宇宸恫稱：「今天把400,000元湊出來，你們就可以回家，否則就把你們3個埋在這邊」等語，致周建安、黃威誌、劉宇宸心生畏懼，不能抗拒，表示願共同交付財物。嗣因周建安趁黄伯元要求再聯繫葉書育及湊錢而將手機發還時，趁機傳送訊息予其母親，經其母報警處理，員警即抵達砂石場處理，黄伯元、郭修華、葉家良、吳恩廷及「傅小傑」見狀，隨即駕駛前揭車輛離去，因而未遂。二、案經周建安、黃威誌、劉宇宸訴由臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：本判決下列所引用被告2人以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官及被告2人及其等之辯護人於本院行準備程序及審理時均表示同意列為證據等語（見本院上更一卷第140 、266至267頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，亦查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告2人均否認有共同犯攜帶兇器強盜未遂罪之罪名，被告黃伯元之辯解、上訴意旨與辯護人之辯護意旨略以：被告黃伯元固坦承有恐嚇、傷害、妨害自由等罪名，然否認強盜，且因檢察官並未將槍枝扣案，縱然有黃伯元所述的玩具槍存在，應該也是不具有客觀上、形式上讓人足以感到威脅受害之情事，況告訴人3人在偵、審中證述亦無詳實看到槍枝。又被告黃伯元未持槍恐嚇告訴人3人，且事發地點寬闊，被告只有2人，告訴人方有3人，這5人年紀相仿，論身材、體格，告訴人3人都不輸給被告2人，且告訴人等於事發地點得使用手機傳訊息，顯然被告2人並未壓制告訴人3人到至使不能抗拒之情事，故與強盜之不能抗拒要件不合。且據告訴人周建安、黃威誌、劉宇宸3人警詢筆錄可知，被告黃伯元要處理債權債務關係存在於葉書育與葉家良之間，是葉書育侵占葉家良款項，所以是為葉家良討債。另參酌證人吳恩廷所述，告訴人3人是基於本人自由意識，親自配合出席，協助葉書育處理債權債務關係，而認為告訴人3人都有參與葉書育侵占葉家良之款項，逕而認定黃伯元找上他們處理債權債務關係，顯然並沒有刑法加重強盜罪之主觀不法所有之意圖。另有關被告郭修華之辯解、上訴意旨與辯護人之辯護意旨略以：本件的案發經過被告郭修華當初只是單純搭被告黃伯元的車要回家，因被告黃伯元臨時要處理此事，被告郭修華才被帶到案發現場。且被告郭修華到現場之前，對前因後果及債務糾紛並不了解，也沒有看到槍，不懂當初被告黃伯元為何要這樣說，其是上車後才聽他們在講，講到有一點口角，其因想趕快回家，身心狀況很累，全身很髒，一時氣憤、衝動才會對被害人有傷害跟妨害自由的行為，但被告郭修華並無強盜或者恐嚇的意思，其已知道打人是不對的。且依照卷內證據，像告訴人周建安當初還可以用手機傳訊息跟通話，可以看出被害人並沒有因為被告2人行為，身體或者意識的行動自由受到限制，達到不能抗拒程度，這個部分不符合強盜罪的構成要件。縱認被告郭修華有跟被告黃伯元一起追討款項，被告郭修華其實沒有為自己或第三人不法所有、沒有強盜意圖，這個部分跟強盜罪構成要件也不符。最高法院發回意旨指摘強盜罪成立必須要以行為人為自己或第三人不法所有之意圖為要件，依照卷內資料，像被害人周建安、黃威誌之證述內容，都可以看出被告2人其實主觀上認為這些被害人確實是有參與葉書育侵吞款項行為，縱然有追討款項，主觀上也是為了要將款項追回，並不是要強盜這些被害人財物。縱認被告郭修華構成強盜罪，應只構成普通強盜未遂。因被告郭修華自稱其在現場沒有看到被告黃伯元有持槍，另據證人周建安、黃威誌、劉宇宸及葉家良等人證述，案發現場照明視線不佳，能見度極差，且其等證述有相互矛盾牴觸之處，真實性有疑，堪認證人稱被告持槍脅迫之事應純屬證人之臆測之詞。原審認定被告行為已達致使不能抗拒程度，顯屬率斷，且對未持槍的被告郭修華，如何認定渠與被告黃伯元有犯意聯絡，亦有理由未盡之違誤。另由告訴人3人之證詞，對被告2人均有出言恫嚇之事實證述均有不同，此部分原審認事用法，顯屬率斷。另被告郭修華在車上拿走告訴人手機，及在砂石場要求告訴人交代是否有參與葉書育黑吃黑等情，前者係為了瞭解告訴人等是否無辜涉入或遭誤解；後者係為協助協調排解被告黃伯元與葉書育之間糾紛，才會要求告訴人等說明交代是否有參與葉書育黑吃黑行徑。甚至被告郭修華曾要被告黃伯元勿要再打告訴人黃威誌，此可參見證人黃威誌於原審證述可知。另被告黃伯元自述他所持的槍為玩具槍，但本件玩具槍並未扣案，檢察官亦未舉證玩具槍材質堅固，足以對被害人之生命體安全構成威脅，而屬於凶器，基於證據裁判原則，本件並無事證認為被告2人有攜帶凶器加重強盜之行為等語。二、經查，被告黄伯元於109年12月7日晚間5時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載葉家良、吳恩廷至臺南市○區○○路0段000號「小統一牛排館」前，與周建安、黃威誌碰面，並要求周建安、黃威誌搭乘前揭車輛討論有關葉書育之事，待周建安、黃威誌上車後，黄伯元先載吳恩廷返家，再前往臺南市永康區鹽行某處搭載被告郭修華。被告黄伯元即駕駛前揭車輛至臺南市仁德區某砂石場，抵達後，被告黄伯元將周建安拖下車，用腳踹踢周建安，再與被告郭修華分持球棒毆打周建安成傷，並叫周建安撿地上的土起來吃，再叫黃威誌下車並亦毆打其成傷，待劉宇宸抵達砂石場後，被告黄伯元復與被告郭修華再毆打劉宇宸成傷。被告黄伯元復向周建安、黃威誌、劉宇宸恫稱：「今天把400,000元湊出來，你們就可以回家，否則就把你們3個埋在這邊」等語，致周建安、黃威誌、劉宇宸心生畏懼，表示願代償該筆款項。嗣因周建安趁被告黄伯元要求其聯繫葉書育之際，傳訊息予其母親，周建安之母親遂報警處理，經員警抵達砂石場，被告黄伯元、郭修華及葉家良、吳恩廷及「傅小傑」見狀始駕駛前揭車輛離去等情，於本院均未爭執（見本院上更一卷第142至143頁），核與證人即告訴人周建安、黃威誌、劉宇宸於偵查、原審之證述、證人吳恩廷、葉家良於警詢、偵查中之證述大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場照片、告訴人周建安、黃威誌、劉宇宸之傷勢照片7張、及告訴人周建安之台南市立醫院（委託秀傳醫療社團法人經營）、成大崑山骨外科診所診斷證明書各1份、通訊軟體Messenger截圖、000-0000號自小客車109年12月7日車牌辨識系統資料及說明、車牌辨識圖、車輛詳細資料報表各1份等在卷可佐（見警一卷第389-397、405-413、421-429、445-487、497 頁，警二卷第205-215、293-307、331-339、373-389、169-171頁，他二卷第199、201-211、335-345、395頁），是此部分之事實，首堪認定。三、【被告黃伯元主觀上有為自己不法所有之意圖部分】：（一）證人周建安於原審審理時具結證稱：黃伯元跟我見面的時候，他拿我的手機去打電話給葉書育這個人，葉書育第一通有接，他就覺得我跟葉書育有聯絡，他想藉著我這機會去聯絡葉書育，就把我手機拿走。要從我這邊把葉書育叫出來。他們一開始跟我說要好好跟我講，我才上車的。我跟黃伯元之間，沒有債務。他跟葉書育之間是詐騙集團車手的債務。是葉書育去領錢，黑吃黑吃掉。黃伯元要把他討回來。他們有消息說我跟葉書育很好，他們以為我把葉書育放在我家或在某個地方葉書育有跟我一起。案發的前一天，葉書育有跟我聯絡，我跟葉書育就是一般的朋友，他就跟我講說，剛剛那天要去當車手，他也想要拿這個40萬元去跑路。黃伯元在打我的時候講叫我和黃威誌要把40萬元還出來等語（見原審卷一第284、288-289、278頁）。（二）證人黃威誌於原審審理時亦具結證稱：他們找我們要談的是葉書育的事情，葉書育他們之間的事情是因為葉書育當車手去領了40萬元，是這件事情，葉書育把它黑吃黑，因為我們那時候跟葉書育比較好。算好朋友。他們因為找不到葉書育，就找身邊的人，我們身邊的人。我從小統一牛排館那邊上車到砂石場過程當中，我有跟郭修華、黃伯元說我跟這件事情是沒有關係的。但我一上車的時候，郭修華就一直罵我打我胸口，剛開始就直接說錢沒有拿出來就完蛋等語（見原審卷一第400-401頁）；另其於偵查中亦具結證稱：劉宇宸來了之後，他們就開始問劉宇宸，劉宇宸就說跟他沒有關係，他們不相信，所以就拿東西打劉宇宸，然後他們跟我、周建安、劉宇宸說，問我們可以湊多少錢出來給他們，我跟他們說，我只能湊2、3萬元，他們有答應，周建安也有說要湊一筆錢給他們，金額比我多，但我忘記多少，他們就把手機還給周建安、劉宇宸，叫他們想辦法湊40萬元出來，後來周建安好像就聯絡他媽媽，他媽媽就跟警察過來，他們就跑走了等語（見他二卷第235頁）。（三）證人劉宇宸於原審審理時亦具結證稱：我跟黃伯元之間沒有債務糾紛，他一到就說是他跟葉書育的人二個人之間有關於車手黑吃黑的錢，跟我們一點關係都沒有。應該是要引葉書育出來。我後來才知道這件事情，是周建安跟我講的，雖跟我沒有關係，但我是怕、想要離開才想說要還錢的心態等語（見原審卷一第313至314頁）。核與證人周建安於偵查中所具結證稱：劉宇宸實際上並無參與葉書育侵占的行為，我只是單純的想要再叫一個人過來等語（見他二卷第233頁）。（四）此外，被告黃伯元於偵查中亦係稱：在12月7日下午我會開車載葉家良去找周建安、黃威誌，是因為葉家良拜託我幫他處理葉書育吃他車手的錢，葉家良說周建安、黃威誌認識葉書育等語（見他二卷第423-425頁）。於原審審理時亦供稱：這個40萬元的事情，是葉書育跟葉家良之間的債務糾紛。葉書育是葉家良的車手，然後葉書育去領錢的時候，黑吃黑把錢拿走等語（見原審卷一第437至438頁）。被告郭修華於偵查中亦以證人身分具結證稱：我知道葉家良跟黃伯元因為這40萬元鬧翻等語（見他二卷第361頁）。（五）是綜合上開被告2人與告訴人即證人等3人之說法，被告黄伯元是因知悉葉書育為葉家良之車手下線卻私吞（即黑吃黑）40萬元而欲追討該款項，而起意聯繫葉書育之友人周建安見面以查找葉書育之行蹤，周建安則再找其友人黃威誌一同前往，黃伯元、葉嘉良原本即無任何情事，足以認知周建安與葉書育共同侵吞款項，而黃威誌乃偶然陪同周建安同往，況且，周建安、黃威誌2人既已於上車後明白向被告等表示其等與葉書育上開黑吃黑債務無關、亦無窩藏葉書育、亦未共同侵占或分得款項時，被告2人仍不相信，卻繼續違背其等意願將其等載到人煙稀少之砂石場，再分持球棒毆打其等，甚至令周建安、黃威誌2人籌款40 萬元交付，周建安不得已，始稱可再去找劉宇宸詢問，劉宇宸到場後，亦明白表示與葉書育上開黑吃黑之債務無關，被告2人仍不相信，而在砂石場繼續分持球棒毆打劉宇宸，被告黃伯元並持玩具槍抵住劉宇宸頭部，且對告訴人3人恫稱如該日不交付財物40萬元，即無法回家，要將他們埋在砂石場等語，致其等不能抗拒，始同意要共同交付財物40萬元。是被告2人於當時，主觀上應明知其等並無可受領告訴人3人交付財物之債權存在，亦明知葉書育之朋友即告訴人3人並無法定義務要為葉書育償還債務，卻率爾以強制、傷害、恐嚇等強暴、脅迫之方式，恫嚇其等要交付財物，否則無法回家，要被埋在砂石場，迫使其等無法抗拒，致同意要交付財物，是被告2人當場主觀上自有為自己不法所有之意圖存在。至於周建安稱葉書育有告知要拿40萬元跑路、或有刪光其與葉書育間之對話紀錄，然僅憑上開情事仍難認周建安確有共同參與葉書育黑吃黑侵占40萬元之事或有分得好處，故亦無從以此即為被告2 人有利之證明。綜上，被告及其辯護人辯稱被告黃伯元之目的僅是為要討債，主觀上並無為自己或他人不法所有之意圖，僅為事後卸責之詞，難以憑採。（六）被告黃伯元固曾於原審審理時辯稱：我有問到葉書育的女朋友，之後我跟葉家良先去找他女朋友，她女朋友說這個案件這個40萬跟周建安他們也有關係，所以我又自己用我的手機聯絡周建安，把他約在牛排館見面云云（見原審卷一第438頁）。然查，經本院以電話詢問葉書育，葉書育稱其於本案案發當時並沒有女朋友，可能是被告他們記錯，若他們說我有女友，請他們自己提供資料給法院，我現在已經有正當的工作，希望不要再叫我去法院，這樣會造成影響我工作，也會造成我的困擾等語，有本院公務電話查詢紀錄表1份在卷可參（見本院上更一卷第185頁）。而被告黃伯元亦於本院供述，其不知道葉書育女友的真實姓名及聯繫方式，該名女友是吳恩廷的前女友。我原本不知道有這個女生，是吳恩廷幫忙聯絡並帶我去台南市佳里區的一個郵局去找這個女生，要問吳恩廷才知道這個女生的名字等語（見本院上更一卷第141頁）。然查，證人吳恩廷於本院審理時具結證稱：我不認識葉書育，也不認識葉書育的女朋友，我不知道葉書育有無女朋友，我不知道葉書育女朋友的名字，我不知道葉書育女朋友有無與黃伯元見面，案發當日我記得好像還有再聯絡一個女的找葉書育，但名字我真的忘記了，這個女生與葉書育是什麼關係我不知道，因為找不到葉書育，聯繫這個女生找葉書育是要處理債務糾紛等語（見本院上更一卷第270、273至275頁），顯見被告黃伯元及其辯護人辯稱因被告黃伯元主觀上認為告訴人3人有參與葉書育擔任詐欺集團車手黑吃黑之債務部分，或有分到錢，故其主觀上並無不法所有意圖，應僅構成傷害、恐嚇、妨害自由等犯行云云，均屬事後卸責之詞，要屬無據，難認可採。四、【被告郭修華主觀上與被告黃伯元有犯意聯絡部分】：（一）按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之；且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年度台上字第2364號判決意旨參照）。所謂犯意聯絡，乃指二以上之人互相認識他方之行為，而有互相利用他方行為以完成犯罪之意思。此共同犯罪之意思，不限以意思表示或意思交換之明示方式為之，其有默示之相互瞭解即足；且事前共同謀議而形成於共同行為前，固不待言，於行為進行中偶然形成者亦屬之（最高法院101年度台上字第4064號判決意旨參照）。（二）經查，證人即共同被告黃伯元於偵查中具結證稱：在12月7日下午我會開車載葉家良去找周建安、黃威誌，是因為葉家良拜託我幫他處理葉書育吃他車手的錢，葉家良說周建安、黃威誌認識葉書育。後來郭修華會上車是因為郭修華打電話給我，叫我載他回家，我就順路過去載郭修華。郭修華知道我要幫葉家良處理債務等語（見他二卷第423-425頁）。（三）次查，證人黃威誌於原審審理時亦具結證稱：我從小統一牛排館那邊上車到砂石場過程當中，我有跟郭修華、黃伯元說我跟這件事情是沒有關係的。但我一上車的時候，郭修華就一直罵我打我胸口，剛開始就直接說錢沒有拿出來就完蛋等語（見原審卷一第401頁）核與證人周建安於原審審理時亦具結證稱：他（郭修華）一開始上車的時候，第一句就問說為何要騙他們40萬元走。在車上的時候他沒有對我做什麼事情，他那時候上車就直接打黃威誌，他就直接打他說這40萬元要交出來，這40萬元要還我，葉書育人跑去哪裡等語（見原審卷一第267頁），要屬相符。且證人劉宇宸亦於偵查中具結證稱：我有聽到郭修華叫我要負責25萬元等語（見他二卷第238頁）。（四）綜上，可知被告郭修華於上車前，應已知悉被告黃伯元找其上車，是要其一起處理與葉書育有關之債務問題，而在告訴人黃威誌等已告知上開債務與其等無關時，其卻仍出手毆打告訴人黃威誌要其等交出40萬元，後並共同到砂石場且有一起出手毆打告訴人3人，並分配其等要各別交付多少金額財物，否則無法離去，是其就本件主觀上與被告黃伯元間，有共同之犯意聯絡，自堪以認定。至於原始之犯意、動機是起於何人，則要無影響。故被告郭修華及其辯護人辯稱被告郭修華當日會在場，僅是因為被告黃伯元要載其回家，與被告黃伯元間，就本件並無犯意聯絡云云，顯僅屬事後卸責之詞，難認可採。五、【被告2人客觀上之行為已達使告訴人3人不能抗拒之程度】（一）按強盜罪與恐嚇取財罪固以被害人是否因被告之加害行為達於不能抗拒之程度為其主要區分標準，而審酌此情狀，自應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為斷（最高法院101年度台上字第5472號）。再按所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。至強暴、脅迫手段，祇須壓抑被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，不以被害人實際有無抗拒行為為斷（最高法院111年度台上字第1346號、第2312號，112年度台上字第22號判決意旨參照）。（二）經查，本件被告黃伯元先駕車搭載葉家良、吳恩廷到「小統一牛排館」前，於告訴人周建安、黃威誌上車後，再前往搭載被告郭修華後，車輛即開往某砂石場，抵達後被告黄伯元先將告訴人周建安拖下車，並與被告郭修華分持球棒、共同毆打告訴人周建安成傷，並叫其撿地上的土吃，再叫告訴人黃威誌下車，被告郭修華亦持球棒毆打告訴人黃威誌腿部成傷，待告訴人劉宇宸被「傅小傑」、吳恩廷等載到砂石場後，亦遭被告黄伯元、郭修華共同毆打成傷，被告黄伯元最後並向告訴人周建安、黃威誌、劉宇宸恫稱：「今天把400,000元湊出來，你們就可以回家，否則就把你們3個埋在這邊」等語，致告訴人周建安、黃威誌、劉宇宸心生畏懼，表示願意交付財物等情，業據被告黃伯元、郭修華（除對於其亦有持球棒毆打告訴人3人部分外）於本院均未爭執（見本院上更一卷第142至143頁），核與證人即告訴人周建安、黃威誌、劉宇宸於偵查、原審中之證述，亦大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場照片、告訴人周建安、黃威誌、劉宇宸之傷勢照片7張、及告訴人周建安之台南市立醫院（委託秀傳醫療社團法人經營）、成大崑山骨外科診所診斷證明書各1份、通訊軟體Messenger截圖、000-0000號自小客車109年12月7日車牌辨識系統資料及說明、車牌辨識圖、車輛詳細資料報表各1份等在卷可佐（見警一卷第389-397、405-413、421-429、445-487、497頁，警二卷第205-215、293-307、331-339、373-389、169-171頁，他二卷第199、201-211、335-345、395頁），均業如前述，是此部分已堪以認定。（三）次查，被告黄伯元於偵查中已坦認其確有拿玩具槍抵著告訴人嚇他們等語（見他二卷第419、425頁），核與證人即告訴人劉宇宸於偵查中具結證稱：不知道是黃伯元還是郭修華又從車上拿出一把槍抵著我的頭等語（見他二卷第237、492頁）要屬相符，並經證人即告訴人周建安於偵查及原審具結證述：我記得黃伯元有拿槍抵著劉宇宸的頭；我有看到黃伯元拿槍形狀的東西抵著劉宇宸的頭等語（見他二卷第231、470頁、原審卷一第277-278、294-295頁），大致相同，是被告黃伯元當日於砂石場確有持玩具槍抵著告訴人劉宇宸的頭等情，已堪以認定。是被告黃伯元嗣後改辯解其並未持槍云云，顯僅屬事後畏罪卸責之詞，難以憑採。（四）再查，證人周建安於原審審理時具結證稱：我在現場有聽到有人講說今天把40萬元拿出來可以回家，否則就把你們埋在這邊這句話，他們那時候好像還有人說，我有聽到有人說要開挖土機來。一開始上車的時候他們手機是收走，到那個時間他手機才發下來說，給我們最後一次機會，叫我們聯絡葉書育，聯絡得到葉書育過來的話我們就沒事，聯絡不到我們就是不用回去，那時候我才打字跟我媽講。手機發給我之後，郭修華站在我後面等語（見原審卷一第269至270頁）。可知告訴人周建安手機當天是先遭被告等取走，但最後仍得以手機報警求救之經過，是因為其在砂石場與告訴人黃威誌、劉宇宸等3人已先後遭被告2人以暴力毆打成傷後，被告黃伯元尚拿出玩具槍抵住告訴人劉宇宸的頭部，最後再以言詞向告訴人3人恫嚇稱，若當日不把40萬元湊出來，就要把他們埋在砂石場，並表示要告訴人周建安最後1次機會要其再聯絡葉書育，始將手機發還告訴人周建安，其始得以趁機求救，故尚難以告訴人周建安最後仍得以手機求救，即逕認告訴人3人未達不能抗拒之程度。（五）綜上，衡諸在砂石場當時之客觀情狀，告訴人3人已先後均遭被告2人以暴力毆打成傷後，被告黃伯元再拿玩具槍抵住告訴人劉宇宸頭部，並以言詞對告訴人3人恫嚇稱，若當日不把40萬元湊出來，就要被埋在砂石場，故被告2 人當場共同實施之強暴、脅迫手段，自已足使通常一般人主觀上受到壓制，而達喪失自由意思、至不能抗拒之程度，應屬無疑。況以現場狀況觀之，在現場之被告方友人不僅只有被告2人，尚有葉家良、「傅小傑」、吳恩廷等至少5人，人數上佔有絕對之優勢，且縱使年紀、身材、體格相仿，然告訴人3人均已先被暴力打傷，且砂石場地處偏僻、人煙稀少，故被告2人及其等之辯護意旨均辯稱，其等並未持槍恐嚇告訴人3人，檢察官亦未將槍枝扣案，縱有黃伯元所述的玩具槍存在，應也不具有客觀上、形式上讓人足以感到威脅受害之情事，另事發地點寬闊，被告只有2人，告訴人方有3人，這5人年紀相仿，論身材、體格，告訴人3人都不輸給被告2人，且告訴人周建安於事發地點得使用手機傳訊息，顯然被告2人並未壓制告訴人3人到至使不能抗拒，故與強盜之不能抗拒要件不合云云，均屬事後卸責之詞，無從憑採。六、【被告2人均有參與本件加重強盜之構成要件行為部分】：（一）被告黃伯元部分：被告黃伯元就其有持球棒毆打告訴人3人，且有恫嚇要其等3人湊錢出來，否則無法回家，要將其等埋在砂石場等情，並不爭執，核與其他事證互核相符，均已如前述。（二）就被告郭修華部分：（1）證人周建安於偵查中具結證稱：在砂石場時，黃伯元、郭修華就拿球棒一直打我，還叫我拿土起來吃等語（見他二卷第470頁），於原審審理時亦具結證稱：被告二個都有拿球棒打我等語（見原審卷一第268、287頁）。（2）次查，證人即告訴人黃威誌亦於偵查中證稱：在砂石場，我下車後，郭修華叫我先蹲在旁邊想，要我想到底知不知道這件事情，想完之後，郭修華叫我到旁邊，他拿球棒從後方打我腿部等語（見他二卷第512頁）；其於原審審理時亦具結證稱：我印象中有拿球棒起來打人的有黃伯元跟郭修華。就打周建安跟我，還有劉宇宸，是郭修華拿球棒打我大腿等語（見原審卷一第388、403頁）。（3）另查，證人劉宇宸於偵查中亦具結證稱：黃伯元、郭修華還有持球棒毆打我，...兩人都有說「今天拿不出錢來就不要離開」類似的話等語（見他二卷第492頁），其於原審審理時亦具結證稱：拿球棒打我的人是郭修華，我後來有指認是他。是拿球棒打我腳那邊受傷。我想起來了等語（見原審卷一第311頁）。（4）另證人葉家良於偵查中亦具結證稱：之後劉宇宸跟另外一個我不認識的人來到砂石場，我就看到黃伯元、郭修華拿棍棒毆打劉宇宸等語（見他二卷第315頁），互核均屬相符。（5）綜上，被告郭修華及其辯護人辯稱被告郭修華未持球棒毆打告訴人3人、未出言恐嚇，其行為難認構成加重強盜未遂罪，應僅構成傷害、妨害自由云云，亦均僅屬事後卸責之詞，難認可採。七、【被告2人係構成攜帶兇器加重強盜罪部分】：（一）按刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪(即犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形)以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，其兇器之由來如何，亦無所限制，祇須在強盜當時攜帶之為已足；所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體之安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之(最高法院95年度台上字第3328號、79年度台上字第5253判決意旨參照)。（二）經查，被告黃伯元當日於砂石場持以抵住告訴人劉宇宸頭部的玩具槍，因未據扣案，是該物客觀上是否確足以對人之生命、身體之安全構成威脅，而為兇器，尚非無疑，故上開玩具槍固尚難認定為兇器。然而，被告2人所持以毆打告訴人3人身體之球棒，客觀上已確致告訴人3人身體成傷等情，業據證人即告訴人周建安、黃威誌、劉宇宸證述在卷，並有告訴人3人之傷勢照片、及告訴人周建安提出之診斷證明書2份在卷可佐（見警二卷第209-215頁、警一卷第481-487頁、警二卷第169-171頁、警一卷第497頁），是上開球棒客觀上已足對人之生命、身體之安全構成威脅，自屬兇器無疑，故被告郭修華及其辯護人辯稱縱構成強盜罪，應僅屬普通強盜，而非加重強盜云云，亦屬無據，難以憑採。八、綜上所述，本案事證明確，被告黄伯元、郭修華之犯行洵堪認定，均應予依法論科。九、論罪（一）核被告黄伯元、郭修華所為，均係犯刑法第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜未遂罪。至於原起訴之刑法第302條之妨害自由罪、第277條第1項之傷害罪、第305條之恐嚇危害安全罪等，核俱屬攜帶兇器強盜未遂罪之強暴、脅迫行為，均不另論罪。（二）又被告2人共同以一行為，同時對於告訴人3人等，為加重強盜未遂之行為，為同種想像競合關係，應依刑法第55條前段之規定，僅從一重論以一加重強盜未遂罪處斷。（三）被告黄伯元與被告郭修華就上開犯行間，因有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。十、刑之加重、減輕部分之說明：（一）被告黄伯元、郭修華就上開犯行，均已著手於加重強盜犯行之實行，惟於尚未實際取得財物前即遭警查獲，而未遂，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。（二）再查，被告郭修華前曾因犯妨害自由案件，經臺灣臺南地方法院以107年度訴字第1050號判決判處有期徒刑4月確定，於109年8月14日易科罰金執行完畢，此業據檢察官於起訴書中提出刑案資料查註紀錄表為證，並有被告郭修華之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自為累犯，再依本案之犯罪情節觀之，並無司法院釋字第775號解釋所指一律加重最低法定刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當原則、比例原則之情事，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。參、本院之判斷：一、撤銷原判決之理由：原審以被告2人上開犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（1）被告黃伯元當日於砂石場持以抵住告訴人劉宇宸頭部的玩具槍，因未據扣案，故該物客觀上是否確足以對人之生命、身體之安全構成威脅，而屬兇器，容非無疑，故原審在無積極具體之證據下，即逕認定上開玩具槍為兇器，自有違誤。（2）又被告2人遭起訴之傷害、恐嚇、強制等行為，因均係屬攜帶兇器強盜未遂罪之強暴、脅迫等行為，均不另論罪，業如前述，原判決認均構成犯罪，並依想像競合犯，從一重之攜帶兇器強盜未遂罪處斷，且就被告2 人以一行為同時侵害告訴人3人之身體、自由等法益之部分，漏論以同種想像競合，及未及注意被告郭修華構成累犯等部分，於法均有未合。故被告2人上訴意旨，固皆執陳詞，否認有攜帶兇器強盜未遂之犯行，指摘原判決為不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷，由本院自為改判，以臻適法。二、科刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黄伯元、郭修華正值青年，不思以勞力正當賺取財物，其等於主觀上已知悉其2人與告訴人周建安、黃威誌、劉宇宸等3人間，並無任何之債權債務關係，卻以葉書育積欠葉家良擔任詐欺集團車手黑吃黑之債務為由，聯繫葉書育之好友即告訴人周建安相約見面，告訴人周建安則再邀約友人即告訴人黃威誌一同前往，然被告2人嗣即將告訴人周建安、黃威誌載到砂石場，並分持球棒毆打其等，嗣在告訴人劉宇宸到場後，亦以同樣手法將其打傷，再威嚇告訴人3人若不交付40萬元，則不讓其等回家，要將其等埋在砂石場，以此強暴、脅迫等方式，強要告訴人3人交付財物，幸經警方及時到場查獲，始而未遂，其等上開犯行漠視法治，手段殘暴，不僅嚴重破壞社會治安及善良秩序，更致告訴人周建安、黃威誌、劉宇宸受有前揭傷害，並因此喪失意思及行動自由，殊為不該，且考量被告黄伯元為主要起意及著手籌劃之人，犯罪情節應較共同下手實施之被告郭修華為重，考量其等之角色及分工，被告黃伯元之量刑自應較重；另考量被告黄伯元、郭修華固均矢口否認加重強盜未遂罪部分，然已與告訴人周建安、劉宇宸、黃威誌達成調解且均賠償完畢，獲得告訴人周建安、劉宇宸、黃威誌之諒解及為其等之求情，非無悔意，此有原審調解筆錄、匯款證明、告訴人周建安、劉宇宸之陳情書等在卷可參（見原審卷一第123-124、255-256頁，原審卷二第107、139-140頁、本院上訴卷第147、148-149頁）；暨審酌被告黄伯元、郭修華之素行、與告訴人3人間之關係、犯本案之動機、手段、目的、暨其等於原審自陳之教育程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，以示懲儆。三、不予沒收之說明：至於未扣案之球棒、玩具槍等物，雖係供被告黄伯元、郭修華為本案犯行所用之物，惟卷內並無積極證據證明上開物品屬違禁物，亦無證據可認上開物品現仍存在而尚未滅失，是為避免日後執行沒收或追徵，過度耗費有限之司法資源，應認宣告沒收該等物品欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官高振瑋提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日刑事第五庭審判長法　官郭玫利法　官王美玲法　官林臻嫺以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官劉素玲中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。第1項及第2項之未遂犯罰之。預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。卷宗清單 1、警一卷：南市警歸偵字第1090675235號卷 2、警二卷：南市警歸偵字第1100622819號卷 3、他一卷：臺南地檢署109年度他字第6703號卷一 4、他二卷：臺南地檢署109年度他字第6703號卷二 5、偵一卷：臺南地檢署110年度偵字第25302號卷 6、偵二卷：臺南地檢署111年度偵字第2195號卷 7、查扣卷：臺南地檢署110年度查扣字第927號卷 8、原審卷一：臺灣臺南地方法院111年度訴字第357號卷一 9、原審卷二：臺灣臺南地方法院111年度訴字第357號卷二 10、本院上訴卷：臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第1524號卷 11、三審卷：最高法院112年度台上字第5492號卷 12、本院上更一卷：臺灣高等法院臺南分院113年度上更一字第9號卷

臺灣高等法院 臺南分院113年度上更一字第9號

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臺灣高等法院臺南分院113年度上更一字第9號